Archives de Catégorie: Droit des entreprises

La réforme de la réforme du droit des contrats ?

MISE A JOUR du 12 oct. 2017: à la fin de l’article.

 

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui a réformé le droit des contrats et dont nous avions présenté une synthèse ici, est applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2016.

Mais se pose maintenant la question de sa ratification…

Même lorsque le Parlement a habilité le Gouvernement à statuer par voie d’ordonnance dans une matière donnée, le Parlement conserve la possibilité de retoucher le travail des ministères lors de la phase de ratification de l’ordonnance.

Cette ratification peut prendre la forme d’une confirmation pure et simple du travail ministériel, et assez logiquement, lorsque le Gouvernement dépose un projet de loi de ratification, c’est un article unique indiquant que « l’ordonnance du XXXXXX est ratifiée » qu’il propose au vote des parlementaires.

L’éphémère Garde des Sceaux Bayrou avait proposé un projet de loi allant en ce sens s’agissant de la ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, même si ce texte n’avait pas été préparé sous son autorité.

C’est devant le Sénat que le débat parlementaire va commencer, à compter du 17 octobre prochain, et le moins que l’on puisse dire, c’est que les sénateurs n’entendent pas se contenter d’une ratification en un article.

On se souvient de l’opposition qui avait eu lieu entre le Sénat et l’Assemblée nationale quant à la question du recours à une ordonnance. Les sénateurs ne voulaient pas que la réforme du droit des contrats se fasse par voie d’ordonnance, et ils souhaitaient que la loi soit utilisée. Mais l’Assemblée nationale avait fait prévaloir son point de vue, et c’était finalement le recours à l’ordonnance qui avait été retenu par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Les sénateurs entendent donner de la voix lors de la phase de ratification, et ils ont à cette fin procédé à de nombreuses auditions de praticiens, d’associations professionnelles, d’universitaires (dont Daniel Mainguy, Philippe Stoffel-Munck et le rédacteur de ces lignes).

Le résultat est assez impressionnant, puisque ce sont quatorze amendements qui ont été déposés par le sénateur Pillet, rapporteur du texte.

La plupart des modifications proposées améliorent la qualité des textes du Code civil, certaines d’entre elles, plus rares, touchent en revanche à des questions de fond.

Il est heureux que l’on ait limité ces dernières modifications, car si la loi de ratification est votée avec des modifications importantes, on verra apparaître un « nouveau nouveau droit des contrats », avec application des textes de l’ordonnance aux contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et, par exemple, avant le 1er juin 2018, si la loi de ratification entre en vigueur à cette date, et le droit des contrats résultant de la loi de ratification s’appliquant aux contrats conclus à compter du 1er juin 2018…

Voyons le contenu des différents amendements, dans l’attente de leur discussion au Sénat, puis à l’Assemblée (qui devrait tout de même en retenir au moins quelques-uns…).

Précision: à la fin du mois de septembre, deux propositions de loi ont été déposées à l’Assemblée pour retoucher deux dispositions relatives à la preuve.

 

 

I – Définitions, négociations et consentement (amendement n° 1 à 4).

L’amendement n° 1 clarifie utilement la définition du contrat de gré à gré (art. 1110, al. 1er du Code civil), dont les stipulations sont librement « négociables », selon l’amendement, et non « négociées », selon le texte actuel.

Est également clarifiée la définition du contrat d’adhésion, en supprimant la référence aux conditions générales, et en la remplaçant par la référence à des « clauses non négociables, unilatéralement déterminées à l’avance par l’une des parties » (il manque une virgule pour que la définition soit claire).

Sans doute moins utile en revanche est l’ajout d’une référence aux « bonnes mœurs » à l’article 1102 : le contrat ne peut déroger à l’ordre public, est-il indiqué actuellement, et il ne pourra pas non plus déroger aux bonnes mœurs. Le texte aura il est vrai le mérite de la cohérence avec l’article 6 du Code civil.

L’amendement n° 2 précise le préjudice réparable en cas de faute commise dans les négociations précontractuelles, en excluant la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat non conclu.

L’amendement n° 3 étend la caducité de l’offre au cas de décès de son destinataire.

Ce même amendement précise le délai raisonnable prévu par l’article 1123 pour l’action interrogatoire sur l’existence d’un droit de préférence, et qui est fixé à deux mois.

L’amendement n° 4 précise que la réticence dolosive consiste à ne pas avoir communiqué une information que l’on devait fournir conformément à la loi, ce qui remplace la référence à la connaissance du caractère déterminant pour l’autre partie (déjà visée par le devoir général d’information de l’article 1112-1).

Le même amendement précise que la dépendance qui peut être le siège du vice de violence doit être une dépendance économique (art. 1143).

II – Capacité et représentation (amendement n° 5).

C’était un domaine dans lequel des corrections étaient vraiment nécessaires, mais le travail comporte encore quelques imperfections.

L’amendement n° 5 supprime la référence figurant à l’article 1145 du Code civil aux « actes utiles à la réalisation » de l’objet des personnes morales, mais le résultat final n’est pas formidable, puisque l’article disposerait que « La capacité des personnes morales est limitée dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles »…

Le délai de l’action interrogatoire pour savoir si une personne a le pouvoir d’en représenter une autre est fixé à deux mois, ce qui est trop long s’agissant d’une situation où l’on est sur le point de conclure un contrat, et l’on ne voit pas pourquoi il faudrait deux mois pour répondre sur l’existence ou non d’un pouvoir de représentation.

Surtout, l’article 1161 relatif aux situations de conflit d’intérêts (contrat conclu par le représentant avec le représenté, ou contrat où le même représentant intervient pour les deux parties) est limité aux situations où le représenté est une personne physique, ce qui fait disparaître les questions d’articulation de ce texte avec les règles de représentation du droit des sociétés et du droit des autres groupements.

III – Contenu du contrat (amendements n° 6 et 7).

L’amendement n° 6 ajoute à l’article 1162 une référence aux bonnes mœurs, et surtout il permet, lorsque le prix d’un contrat de prestation de services a été fixé unilatéralement par le créancier, que l’autre partie obtienne du juge, en cas d’abus dans la fixation du prix, la résolution du contrat, et pas seulement des dommages et intérêts.

Est clarifiée la référence aux attentes légitimes du créancier à l’article 1166.

Surtout, la clause abusive présente dans un contrat d’adhésion et qui est réputée non écrite (art. 1171) est seulement celle qui n’est pas négociable et qui est déterminée à l’avance par une partie.

L’amendement n° 7 est l’un des plus attendus, puisqu’il retouche l’article 1195 relatif à l’imprévision, et retire au juge le pouvoir de réviser le contrat, ne lui laissant que celui d’y mettre fin.

Il est indiqué par le rédacteur de l’amendement, que le pouvoir accordé au juge par l’ordonnance excédait le champ de l’habilitation consentie par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Il est vrai que l’article 8 de cette loi permettait au Gouvernement de « 6° Préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possibilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances », ce qui n’est pas tout à fait ce que retient l’article 1195, en introduisant le juge dans la relation contractuelle…

Par ailleurs, les opérations sur instruments financiers (actions et obligations notamment) sont exclues du champ d’application du texte (par l’ajout d’un article au sein du Code monétaire et financier), ce qui évitera notamment, dans les opérations de capital-risque, que l’exécution des promesses de rachat d’actions soit gênée par le jeu de l’article 1195.

IV – Exécution du contrat (amendement n° 8).

L’amendement n° 8 limite au débiteur de bonne foi la possibilité de s’opposer à l’exécution forcée en nature du contrat lorsqu’il y a disproportion entre l’intérêt pour le créancier et le coût pour le débiteur.

Par ailleurs, la réduction du prix par le créancier insatisfait est clarifiée, pour préciser que c’est bien lui qui décide unilatéralement de la réduction du prix (art. 1217 et 1223).

V – Autres modifications (amendements n° 9 à 13).

L’amendement n° 9 apporte une clarification quant à la possibilité pour la partie engagée sous condition de renoncer à celle-ci (art. 1304-4) et quant à l’inopposabilité de la déchéance du terme, étendue aux cautions (art. 1305-5).

L’amendement n° 10 soumet la cession de dette au formalisme de l’écrit (art. 1327), comme la cession de créance et la cession de contrat. L’amendement n° 11 corrige une erreur de plume relative à l’opposabilité de la cession de dette au créancier lorsque celui-ci a par avance donné son accord à la cession et n’y est pas intervenu (le « et » remplace un « ou » malencontreux).

C’est ensuite la restitution impliquant un mineur ou un majeur protégé qui est confirmée comme étant celle due par celui-ci, et non à ce mineur ou majeur protégé (art. 1352-4).

Une correction est apportée à l’article 1343-3 du Code civil par l’amendement n° 12, qui remplace la référence au contrat international, permettant qu’un paiement ait lieu dans une autre monnaie que l’euro, par la référence plus large à une « opération à caractère international ».

L’amendement n° 13 apporte enfin des précisions quant à la possibilité pour la caution et le codébiteur solidaire de se prévaloir de la compensation, alors même qu’elle n’aurait pas été invoquée par le débiteur principal, un codébiteur ou le créancier.

VI – Application de la réforme du droit des contrats dans le temps.

L’amendement n° 14 retouche enfin l’article 9 de l’ordonnance, en précisant que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne, et en ajoutant que cela vaut aussi pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public.

Ce faisant, on veut éviter que la réforme soit appliquée à des contrats conclus avant sa date d’entrée en vigueur, parce que telle règle nouvelle serait vue comme étant d’ordre public ou régissant les effets légaux du contrat et non les seuls effets contractuels.

 

Mise à jour du 12 oct. 2017: la Commission des lois du Sénat a adopté la totalité des amendements, à l’exception des deux ajouts de la référence aux bonnes mœurs.

La suite lors de la première lecture du texte le 17 octobre…

Le document est consultable ici.

 

Bruno DONDERO

3 Commentaires

Classé dans Contract Law, Droit des contrats, Droit des entreprises, Réforme du droit des contrats, Uncategorized

La preuve de la qualité d’entrepreneur indépendant (Cass. com., 20 sept. 2017, n° 15-24644)

Quelques mots sur un arrêt daté d’hier, 20 septembre 2017, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, et relatif à l’établissement de la qualité d’entrepreneur indépendant.

L’URSSAF avait demandé l’ouverture d’un redressement judiciaire d’une personne physique, prise en qualité de travailleur indépendant. Cette personne estimait que l’on ne pouvait la viser par une telle procédure puisqu’elle n’exerçait pas à titre individuel, mais dans le cadre d’une SARL dont elle était le gérant et l’associé majoritaire.

Les procédures collectives prévues par le Code de commerce (redressement judiciaire, liquidation judiciaire, etc.) s’appliquent, aux termes de l’article L. 620-2, à des personnes désignées précisément: « à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (…) ainsi qu’à toute personne morale de droit privé« .

Ainsi, la procédure de redressement peut s’appliquer à un entrepreneur indépendant, à une SARL, mais pas à l’associé d’une SARL pris en cette seule qualité. Dans le cas d’une SARL, seule la société exerce une activité de nature à donner lieu, en cas de difficultés économiques, à une procédure collective, à moins qu’on puisse établir que son associé est en même temps un entrepreneur indépendant.

L’enjeu est de taille, parce que si l’on peut ouvrir une procédure de redressement judiciaire visant l’associé personne physique, il peut être dessaisi des pouvoirs de gestion et de disposition de ses biens, et ses biens personnels peuvent être saisis par les créanciers. En revanche, si c’est la SARL qui est placée en redressement ou en liquidation judiciaire, l’associé continue à gérer son patrimoine personnel comme il l’entend. Les parts qu’il détient dans la société pourront disparaître si la société est placée en liquidation judiciaire et est dissoute, mais les conséquences sont beaucoup plus réduites (si l’associé est gérant,  sa responsabilité peut être engagée dans différentes hypothèses).

Pour qu’une procédure de redressement judiciaire soit ouverte, il fallait que soit rapportée la preuve que la personne visée était bien un entrepreneur indépendant.

La cour d’appel saisie du litige avait considéré que cette preuve était rapportée du fait de l’inscription de la personne physique au répertoire SIRENE de l’INSEE dans la catégorie des entrepreneurs individuels.

Cette position est cependant condamnée par la Cour de cassation, qui juge qu’il aurait fallu « caractériser l’exercice effectif (…) d’une activité professionnelle indépendante, distincte de celle exercée pour le compte et au nom de la société« , exercice effectif qui ne pouvait se déduire de la seule inscription au répertoire SIRENE.

Petite curiosité de la décision dans la version mise en ligne sur le site de la Cour de cassation: l’arrêt d’appel est censuré pour défaut de base légale, mais il n’y a pas d’indication du texte fondant la cassation. Il devrait s’agir de l’article L. 620-2 du Code de commerce.

Indépendamment de ce détail, on retiendra que celui qui demande l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire (ou de liquidation judiciaire) visant son débiteur entrepreneur indépendant doit être en mesure de prouver que ce débiteur exerçait effectivement une telle activité, ce qui suppose de pouvoir produire des témoignages, des publicités, des écrits, etc. établissant l’exercice de cette activité.

Rappelons à titre de comparaison qu’aux termes de l’article L. 123-7 du Code de commerce, l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés emporte quant à elle présomption de la qualité de commerçant.

 

Bruno Dondero

 

 

Poster un commentaire

Classé dans Droit des entreprises, Uncategorized

TripAdvisor à la Cour de cassation (Cass. com., 11 mai 2017, n° 15-22737)

La Cour de cassation a rendu le 11 mai 2017 un arrêt qui mérite quelques mots de commentaire en ce qu’il évoque l’utilisation des sites d’évaluation (en l’occurrence TripAdvisor) et leur influence sur la cession d’une entreprise. Je ferai un commentaire de l’arrêt à la Gazette du Palais, sous l’angle plus technique du droit des cessions de sociétés. Mais il est déjà intéressant de souligner le rôle que jouent ou peuvent jouer les commentaires mis en ligne par les clients satisfaits ou insatisfaits.

Lorsque l’on cède une entreprise, l’acheteur doit être informé par le vendeur mais il a également le devoir de s’informer lui-même. On le dit en latin: Emptor debet essere curiosus, l’acheteur doit être curieux. Cela ne veut pas dire que l’acheteur a l’obligation de découvrir toutes les informations pertinentes sur le bien qu’il achète, y compris les plus difficiles d’accès, mais il ne peut faire grief à son vendeur de ne pas lui avoir communiqué des informations qui étaient facilement accessibles.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, une société A avait acheté les parts détenues par une autre société, V, dans une SARL qui exploitait un restaurant à Cannes. La cession intervenait par un acte en date du 29 juin 2012.

L’acheteur A reprochait par la suite au vendeur V de l’avoir trompé, en ne lui révélant pas que le restaurant avait fait l’objet d’une décision administrative de fermeture, le 26 octobre 2011, décision prise à la suite d’un contrôle sanitaire. L’acheteur s’estimait trompé, et il demandait l’annulation de la vente et une indemnisation. La Cour d’appel saisie du litige lui avait accordé une « réduction de prix », ce qui doit se comprendre comme une indemnisation du préjudice subi, et elle s’était fondée pour cela sur les commentaires publiés sur le site TripAdvisor.

 

I – Ce que dit l’arrêt à propos des commentaires publiés sur TripAdvisor.

La société cédante estimait que l’épisode de la fermeture administrative n’avait eu aucune conséquence sur l’activité, et que le critère essentiel de l’achat des parts sociales avait résidé dans les chiffres figurant au bilan et le profit réalisé par l’entreprise qui étaient inchangés.

Les juges de la cour d’appel avaient pour leur part eu une autre lecture. L’opération réalisée n’était pas une cession de fonds de commerce, qui aurait vu le cédant s’effacer de la scène au profit du cessionnaire, nouvel exploitant, mais une cession de droits sociaux, qui laissé subsister l’exploitant, en l’occurrence la SARL dont les parts étaient cédées. Or, est-il jugé, la réputation de cette société avait nécessairement été atteinte par la médiatisation de la fermeture administrative ordonnée par suite de la violation des règles d’hygiène, « comme le montr[aient] des commentaires très précis publiés par des clients sur le site Internet TRIPADVISOR« .

L’arrêt de la cour d’appel avait donc utilisé les commentaires faits par les clients pour établir le fait que la fermeture administrative avait eu un impact fort sur l’image de la société.

Il en était déduit que cette fermeture administrative ne pouvait qu’être mise en relation avec la baisse du chiffre d’affaires de la SARL de restauration, équivalente sur un an à un peu plus de 200.000 euros.

L’arrêt de la cour d’appel est cependant cassé par la Cour de cassation, qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir répondu aux conclusions de la société V et de ne pas avoir précisé la date des commentaires, alors que la société V faisait valoir que les avis négatifs des clients se référaient principalement à la période postérieure à la cession.

En somme, on peut utiliser des avis mis en ligne sur un site d’évaluation pour établir que l’image d’une entreprise est mauvaise à un moment donné, mais il faut que les avis se rattachent à la période pertinente.

 

II – Ce que l’on pourrait faire dire aux commentaires mis en ligne sur TripAdvisor.

Au-delà de l’arrêt, il est intéressant de se demander quelle incidence pourraient avoir les très nombreux commentaires mis en ligne de manière continue sur le site TripAdvisor et sur les sites similaires (nous évoquerons prochainement la question de l’évaluation et de la comparaison des avocats, abordée par la Cour de cassation dans un autre arrêt).

Bien entendu, c’est sous l’angle de la liberté d’expression et de ses limites que l’on a envie d’aborder le sujet en premier. Jusqu’où le client insatisfait peut-il aller dans le récit de ses déboires? Lorsque l’on se plaint d’un service désagréable dans un restaurant, jusqu’où est-il admissible d’aller pour décrire le manque de sympathie du serveur?

Mais la question mérite aussi d’être posée sous l’angle du devoir d’information que nous évoquions plus haut. Le vendeur doit informer l’acheteur, soit, mais l’acheteur ne saurait reprocher au vendeur de ne pas l’avoir informé d’éléments qui étaient accessibles à tous. Cette solution jurisprudentielle se retrouve aujourd’hui à l’article 1112-1 du Code civil, texte introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 et qui définit le devoir général d’information en droit des contrats. En son premier alinéa, ce texte dispose que « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant« .

La question n’était pas posée devant la Cour de cassation, mais si la fermeture administrative avait été décrite par un client sur le site TripAdvisor, on peut penser que l’acheteur n’aurait pas été en situation de pouvoir reprocher au vendeur de lui avoir dissimulé cet élément. Pour l’anecdote, la consultation de TripAdvisor sur le restaurant en cause montre bien un commentaire parlant de la fermeture administrative, mais postérieur de 3 semaines à l’acte de cession des parts de la SARL!

On peut aussi se demander si la consultation des principaux sites d’évaluation n’est pas aujourd’hui une diligence que l’acheteur d’une entreprise devrait désormais réaliser systématiquement.

Il y a beaucoup d’informations sur les sites du type TripAdvisor. Voici ce que l’on trouve sur le restaurant exploité par la SARL de l’affaire jugée par la Cour de cassation, par exemple:

La frégate

On trouve aujourd’hui 180 avis, dont le moins que l’on puisse dire est qu’ils sont très partagés. Maintenant, cela vaudrait la peine de les trier soigneusement en ayant égard à leur date.

Cette masse considérable d’informations est très facilement accessible. Ne pas exploiter cette source verrait donc l’acheteur se priver d’informations accessibles à tous. Il ne devrait pas pouvoir reprocher à son vendeur de ne pas l’en avoir informé, dès lors que  si ces informations lui font défaut, elles ne lui font pas défaut légitimement, au sens de l’article 1112-1 du Code civil.

Ne devrait-on pas étendre ces diligences minimales à la Google-isation? Emptor debet Google-isare, comme on dit en latin !

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Contract Law, Droit des contrats, Droit des entreprises, Droit des sociétés, French Company Law, French Contract Law, French Law, Nouvelles pratiques, Nouvelles pratiques du droit, Réforme du droit des contrats, Uncategorized

Le dirigeant, payé à ne rien faire ? (Cass. com., 21 juin 2017, n° 1519593)

La société à responsabilité limitée (SARL) étant encore une société très répandue, les décisions relatives à son régime sont toujours intéressantes. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 juin 2017 et destiné à publication aux deux Bulletins, déjà mis en ligne sur le site de la Cour, l’est d’autant plus qu’il enrichit la question de la rémunération des dirigeants, au-delà du seul cadre de la SARL.

Le 14 septembre 2006, M. X cédait les parts qu’il détenait dans le capital de la SARL (en l’occurrence une SELARL) dont il était associé et cogérant. Postérieurement à cette cession, il assignait son ancienne société, qu’il estimait lui devoir diverses sommes, particulièrement, selon les termes employés par la décision, au titre d’ « indemnités de gérance ».

La société défenderesse soulevait de son côté l’irrecevabilité des demandes formées par son ancien maître en se prévalant de l’existence d’un protocole d’accord.

La cour d’appel saisie du litige déclarait la demande en paiement recevable, mais mal fondée.

La question de la recevabilité était discutée par un pourvoi incident formé par la SELARL, rejeté pour des raisons qui n’intéressent pas le droit des sociétés.

En revanche, sur pourvoi formé par l’ancien associé et gérant, l’arrêt d’appel est cassé en ce qu’il avait rejeté la demande en paiement.

Voyons la question et la réponse qui lui est donnée par la Cour de cassation (I), avant de tenter de comprendre l’apport de la décision (II).

I – La question posée et la réponse apportée.

La cour d’appel avait rejeté la demande de l’ancien gérant en relevant que :

  1. l’assemblée générale ordinaire des associés avait fixé la rémunération à laquelle chaque gérant aurait droit à 6 000 euros par mois ;
  2. l’indemnité due à un gérant doit correspondre à un travail réalisé pour la société ;
  3. l’associé absent pour maladie ne pouvait accomplir ce travail, sauf à celui-ci à établir qu’il était demeuré à même d’exercer sa fonction de cogérant ;
  4. il ne rapportait pas cette preuve.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel pour violation de l’article L. 223-18 du Code de commerce. Ce texte est relatif au gérant de SARL, mais il ne traite à aucun moment de la rémunération éventuellement due à celui-ci.

La Chambre commerciale juge par un attendu de principe que la SARL « est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non, dont la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue ».

Plusieurs arrêts de la Cour de cassation avaient rappelé l’importance de la fixation de la rémunération du gérant de SARL par les statuts de celle-ci ou par une décision collective des associés (v. not. Cass. com., 25 sept. 2012, deux arrêts, n° 11-22337, Bull. IV, n° 169 ; BRDA 22/12, n° 5 ; D. 2012, p. 2301, obs. A. Lienhard ; BJS 2013, p. 26, note B. Dondero et n° 11-22754, Bull. IV, n° 171 ; BRDA 19/12, n° 1 ; D. 2012, p. 2302, obs. A. Lienhard ; BJS 2013, p. 22, note B. Dondero). Cette jurisprudence visait à combattre, particulièrement dans les petites sociétés, les pratiques d’auto-attribution d’une rémunération par le gérant sans l’accord des associés, ou les situations dans lesquelles le gérant étant également associé, le gérant (associé) s’attribuait des sommes avec l’accord tacite de l’associé (gérant)…

La détermination de la rémunération du gérant de SARL par les statuts ou par une décision des associés était jusqu’à présent une condition formelle de validité du versement d’une rémunération. La décision commentée semble déplacer le débat sur le terrain de la preuve.

Pour que la société soit tenue de verser la rémunération au gérant, faut-il que celui-ci établisse avoir fourni la prestation de direction attendue ? Si c’était là la solution retenue, le gérant qui aurait été absent – en l’occurrence il était indiqué par la cour d’appel que « l’associé » était « absent pour maladie » – et qui n’aurait pas pu diriger effectivement la société se verrait privé de rémunération.

La Cour de cassation juge cependant que la rémunération, déterminée par une clause des statuts ou par une décision des associés, est due sans que l’absence du gérant puisse s’opposer à cela.

II – L’apport de la décision.

On comprend de la décision commentée que, une fois la rémunération déterminée par les statuts ou par une décision des associés, le gérant n’a pas à établir la preuve de ce qu’il exerçait effectivement ses fonctions pour obtenir le versement de la rémunération.

On peut admettre que la charge de la preuve repose sur la société, et que l’on n’impose pas au dirigeant, une fois sa rémunération décidée, de prouver l’existence de son activité. Mais est-il possible à la société de refuser de verser à son gérant la rémunération prévue, motif tiré de l’absence du dirigeant ou, plus largement, du fait qu’il n’aurait pas fourni la prestation de direction attendue ?

L’arrêt commenté semble dire que non puisqu’il juge que « la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue » (je souligne).

Il serait possible, mais l’on n’en doutait pas, qu’une décision des associés modifie pour l’avenir la rémunération convenue, en la réduisant ou en la supprimant complétement. Cela pourrait d’ailleurs aboutir, peut-on imaginer, à une révocation déguisée du dirigeant. Si la révocation du gérant de SARL suppose de démontrer un juste motif (art. L. 223-25 du Code de commerce), on pourrait, à défaut de juste motif, pousser le gérant rémunéré vers la sortie en instituant la gratuité de ses fonctions ou en le payant très peu.

Hors ce cas de « révocation » de la rémunération, pour reprendre les termes approximatifs de la Cour de cassation, la rémunération du gérant de SARL – et avec elle la rémunération des dirigeants sociaux en général – connaît peut-être une évolution avec l’arrêt du 21 juin 2017.

En indiquant que la rémunération est due peu important la maladie du dirigeant, la Cour de cassation éloigne le mandat social du contrat à titre onéreux classique, puisque si la rémunération est déterminée par les statuts ou par une décision des associés, elle est due, peu important la contrepartie reçue par la société… sous quelques réserves.

Tout d’abord, la rémunération excessive, qui recouvre l’hypothèse de sommes versées sans aucune contrepartie, pourra certainement donner lieu à restitution. Un fondement concevable est celui du traitement civil de l’abus de biens sociaux ; un autre est celui de l’abus de majorité.

Ensuite, et comme le rappelle l’arrêt commenté, la rémunération peut toujours être remise en cause. Si les associés estiment que la rémunération du dirigeant est excessive par rapport aux services fournis, il leur appartient de la revoir à la baisse… du moins si le dirigeant n’est pas en position de bloquer cette décision. Le principe est que le dirigeant associé peut voter, en qualité d’associé, sur la rémunération qui lui est due en tant que dirigeant.

Enfin, le fondement de ce statut particulier de la rémunération du dirigeant est sans doute à rechercher dans le caractère complexe des fonctions exercées. Même s’il est absent pour cause de maladie, le dirigeant n’en demeure pas moins tenu par son mandat social. Outre la possibilité de prendre des décisions à distance, il conserve notamment toutes les responsabilités attachées à la qualité de dirigeant (responsabilité pénale du chef d’entreprise notamment). La solution inverse à celle retenue, qui aurait consisté à admettre une direction par intermittence, suspendue au gré des empêchements et maladies du dirigeant, n’aurait été bonne pour personne : la société aurait été dépourvue de dirigeant, et la responsabilité de celui-ci aurait pu être écartée d’un coup d’arrêt-maladie opportun !

Bruno DONDERO

Poster un commentaire

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, French Company Law

Nouvel arrêt de la Cour de cassation anti-pactes d’actionnaires (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-12888)

L’essentiel: la Cour de cassation vient à nouveau fragiliser les pactes d’actionnaires par une décision qui laisse entendre que la clause du pacte qui prévoit la nomination d’une personne au poste de directeur général est dépourvue de valeur.

 

Les pactes d’actionnaires vivent une période contrastée.

D’un côté, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 réformant le droit des contrats a conféré aux pactes une sécurité accrue et une efficacité renforcée, notamment en faisant disparaître le principe selon lequel les obligations de faire et de ne pas faire ne pouvaient pas donner lieu à exécution forcée en nature (ancien art. 1142 C. civ.).

De l’autre côté, la Cour de cassation rend des décisions qui sont de nature à troubler les rédacteurs et les utilisateurs de pactes d’actionnaires. On se souvient de l’arrêt du 25 janvier 2017, par lequel la Chambre commerciale avait affirmé que seuls les statuts d’une SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée (Cass. com., 25 janv. 2017, n° 14-28792, P+B+R+I ; Dr. Sociétés 2017, comm. n° 60, note J. Heinich ; Rép. Defrénois 2017, p. 311, note B. Dondero). Cet arrêt à la très large diffusion ne concernait pas un pacte d’actionnaires mais la question de savoir si l’on pouvait être qualifié d’administrateur d’une SAS quand les statuts de celle-ci ne la dotaient pas d’un conseil d’administration. L’attendu de principe excluant qu’une autre convention que les statuts puisse toucher à la direction de la SAS avait suscité de l’inquiétude, et obligé à un travail d’interprétation de la décision afin de lui restituer sa juste portée. C’est à un travail identique qu’il convient de se livrer s’agissant de l’arrêt rendu par la même Chambre commerciale le 26 avril 2017.

Cet arrêt (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-12888) n’est pas destiné à publication aux Bulletins de la Cour de cassation, convient-il de préciser avant tout. Autre différence avec l’arrêt du mois de janvier, il concernait véritablement, pour le coup, l’exécution d’un pacte d’actionnaires, relatif à la désignation des mandataires sociaux d’une société. Dernière différence : la société en question était une société anonyme, et on pourra s’interroger sur le caractère transposable de la solution.

Les faits pertinents sont les suivants. Une fusion intervenait entre des sociétés X et Y ayant une activité de concessionnaire automobile. La société Z issue de la fusion voyait son fonctionnement encadré par un pacte, qui stipulait qu’elle serait administrée par un conseil d’administration composé par un nombre pair de membres, choisis à parité parmi les candidats présentés par les deux groupes d’actionnaires de Z correspondant aux anciens actionnaires de X, majoritaires, et Y, minoritaires. Il était stipulé que les fonctions de président du conseil d’administration seraient attribués à M. A, participant au groupe X, tandis que M. B, participant au groupe Y, assumerait celles de directeur général de la société.

Le directeur général était cependant révoqué. Précisément, les statuts de la société prévoyaient que le directeur général devait être administrateur, et la perte de cette seconde qualité entraînait automatiquement celle de la première. L’assemblée des actionnaires révoquait le mandat d’administrateur de M. B, ce qui lui faisait perdre automatiquement son mandat de DG. B se tournait alors vers M. A, auquel il reprochait d’avoir agi en violation du pacte d’actionnaires. Il lui demandait des dommages-intérêts à ce titre, à hauteur d’1,5 million d’euros, demande qui visait aussi un actionnaire personne morale du groupe A.

 

I – La question posée aux juges et les réponses apportées.

La demande de dommages-intérêts formée par le DG/administrateur révoqué avait semble-t-il fait l’objet d’un rejet en première instance. La cour d’appel saisie du litige rejetait la demande également, notamment au motif que les actions de M. A visant à évincer M. B de son poste de directeur général n’étaient pas établies, étant ajouté que ce grief faisait « double emploi avec la demande indemnitaire fondée sur la révocation abusive du mandat d’administrateur ».

La Cour de cassation sauve l’arrêt d’appel, mais en ayant préalablement opéré une substitution de motifs.

Le demandeur au pourvoi plaidait tout d’abord que son éviction du poste de DG, en contrariété du pacte, lui ouvrait droit à indemnisation, sans qu’il soit nécessaire de faire la preuve du caractère abusif de sa révocation. Il soutenait également que M. A, qui était majoritaire en capital, lui avait fait perdre ses fonctions de DG en votant la révocation de son mandat d’administrateur, les statuts de la société en cause liant le mandat de DG à celui d’administrateur.

Au vrai, il était contestable de faire masse du contentieux de la révocation abusive et de celui du non-respect du pacte, qui n’ont pas les mêmes protagonistes, d’ailleurs. Lorsqu’un engagement est pris de placer telle personne à telle fonction dans le cadre d’un pacte, le non-respect de cet engagement est une violation du pacte, dont les créanciers de l’engagement demanderont la réparation, s’ils ne peuvent obtenir l’exécution de l’obligation prise. Le contentieux concernera donc en principe les seuls signataires du pacte. Le mandataire social révoqué demandera réparation à la société, et éventuellement aux associés/actionnaires ayant commis une faute séparable de leurs prérogatives d’associé.

La Cour de cassation va trouver le moyen de sortir du débat les affirmations discutables de l’arrêt d’appel. Elle va pour cela rappeler un principe, selon lequel « est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme ». Elle constate ensuite que les stipulations du pacte d’actionnaires étaient de cette nature, ce qui avait pour conséquence d’empêcher la demande formée par le dirigeant révoqué de prospérer.

La question de la portée se pose sous deux aspects : celle de son impact sur les pactes d’actionnaires, et celle de sa transposition aux formes sociales autres que celle de la société anonyme.

II – L’affaiblissement des pactes ?

Tout d’abord, la solution affaiblit-elle les pactes d’actionnaires ? Il faut craindre que oui.

L’une des stipulations que l’on rencontre fréquemment dans les pactes est bien celle consistant à désigner telle personne en qualité de dirigeant. Plus exactement, les signataires du pacte prennent l’engagement d’utiliser leurs prérogatives au sein des organes compétents pour atteindre l’objectif indiqué. Le pacte ne nomme pas une personne au poste de DG, mais il prévoit que les signataires s’engagent à voter en faveur de la nomination de cette personne au poste de DG.

Face à ce type de stipulation, on n’a jamais eu d’illusion sur le risque de voir le dirigeant nommé être ensuite révoqué. Si l’on peut prendre dans un pacte l’engagement de voter en faveur de l’accession d’une personne à un mandat social, la société pourrait par la suite mettre fin au mandat social concerné. L’engagement de faire accéder à un mandat social n’écarte pas la possibilité d’une révocation. Et qui a accepté en tant que signataire du pacte de favoriser la nomination de X au poste de dirigeant devra se souvenir lors du vote portant sur la possible révocation de X qu’il doit avoir égard avant tout à l’intérêt social (Cass. com. 7 janv. 2004, n° 00-11692: « les conventions entre actionnaires sont valables lorsqu’elles ne sont pas contraires à une règle d’ordre public, à une stipulation impérative des statuts ou à l’intérêt social »).

Simplement, on pouvait tout de même penser que le signataire d’un pacte qui 1) prenait l’engagement de faire nommer X au poste de DG et 2) votait ensuite sa révocation, pouvait tout de même avoir des comptes à rendre aux autres signataires du pacte. Sans que la question se résolve toujours de la même manière, on pouvait imaginer que l’actionnaire ayant voté la révocation doive ensuite démontrer en quoi ce vote était favorable à l’intérêt social, plutôt que le maintien du dirigeant, en conformité avec le pacte.

Ici, la Cour de cassation laisse entendre que l’on ne pourra jamais obtenir réparation du préjudice, puisque toute stipulation entravant la libre révocabilité du dirigeant serait illicite. En somme, le pacte ne vaudrait rien…

J’exagère, puisqu’il n’est pas dit que le signataire du pacte qui ne voterait pas la nomination ne verrait pas les autres signataires lui demander des comptes. Mais la décision semble tout de même donner peu de valeur aux pactes, puisqu’il n’y aura même pas de débat, une fois la révocation intervenue, sur la question de la conformité du vote du signataire du pacte à l’intérêt social.

 

III – La transposition à d’autres formes sociales ?

Le principe invoqué par la Cour de cassation est ancré dans une forme sociale bien déterminée : « est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme » (je souligne). Qu’en est-il des autres formes sociales, et particulièrement de la SAS ?

On sait que la SAS étant régie par les statuts, il est concevable d’y placer un président ou d’autres dirigeants qui seraient inamovibles, irrévocables. Le principe connaît certainement des atteintes, directes ou indirectes, qui vont de l’abus de majorité aux interventions judiciaires permettant d’écarter le dirigeant pourtant… inamovible (v. M. Germain et P.-L. Périn, SAS – La société par actions simplifiée, 6ème éd., Joly, 2016, n° 567-2).

Maintenant, la règle inverse, à savoir celle selon laquelle un dirigeant serait toujours révocable, n’est pas dénuée de support. On discute encore pour savoir si le mandat social est bien un mandat, mais on rappellera que le mandat du Code civil est révocable par le mandant « quand bon lui semble » (art. 2004 C. civ.). Le mandat stipulé irrévocable est d’ailleurs toujours révocable (v. en ce sens Cass. civ. 1ère, 5 févr. 2002, Bull. I, n° 40). L’idée que l’intérêt social doit prévaloir, et permettre à la société à révoquer librement son mandataire, sans que ce pouvoir puisse être entravé par les statuts, doit être évoquée. Enfin, les juges pourraient être tentés de reconnaître dans d’autres sociétés le principe selon lequel le mandataire social peut être révoqué à tout moment (v. en ce sens, à propos d’une SAS, CA Paris, 2 oct. 2014, RG n° 13/24889, RJDA 2/15, n° 114 ; RTD com. 2015, p. 121, obs. P. Le Cannu).

En toute hypothèse, les clauses déclarant le président inamovible ne sont sans doute pas très fréquentes.

Reste à savoir si la Cour de cassation, qui n’a visé ici que le principe applicable à l’administrateur de société anonyme, envisage son extension à d’autres sociétés, ce qui contribuerait, du coup, à affaiblir aussi les pactes qui sont conclus entre actionnaires ou associés de ces autres sociétés.

En conclusion, il est dommage que la Cour de cassation ait à nouveau fragilisé les pactes d’actionnaires.

 

Bruno DONDERO

 

 

1 commentaire

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, French Company Law, French Law, Uncategorized

La sauvegarde Tapie (jugement du Tribunal de commerce de Paris du 6 juin 2017)

Sauvegarde Tapie

J’ai eu le plaisir d’échanger hier soir avec Laurent Mauduit et Fabrice Arfi, de Mediapart, et avec Eric Alt, vice-président d’Anticor, sur la sauvegarde dont a bénéficié Bernard Tapie. Les discussions sont visibles ici sur YouTube.

Le plan de sauvegarde a été adopté par le Tribunal de commerce de Paris, par jugement du 6 juin 2017.

Un passage essentiel de la décision est celui (p. 8) où l’administrateur judiciaire fait observer que le Tribunal a le choix entre une sauvegarde et une liquidation judiciaire, mais que cela ne changera rien à la situation des créanciers, et qu’une sauvegarde permettra simplement aux sociétés du groupe Tapie de mieux liquider leurs actifs, si le besoin s’en fait sentir.

Bonne lecture!

Bruno DONDERO

 

 

 

Poster un commentaire

Classé dans Droit des entreprises, Procédures collectives, Uncategorized

La main de Jean-Pierre Raffarin – assister à des colloques (en direct ou en différé) grâce à Facebook

Depuis la dernière rentrée universitaire, j’ai entrepris de filmer mon cours de droit des sociétés (septembre à décembre: droit général des sociétés; janvier à avril: cours de droit spécial des sociétés). L’Université Paris 1 a apporté son soutien à cette opération en créant une page Facebook sur laquelle sont diffusés ces cours.

Précisons: ces cours sont accessibles:

  • en direct sur la page Facebook;
  • en différé (on dit « en replay » ;-)) sur cette même page Facebook, avec les questions et interventions faites par les personnes suivant le cours;
  • en différé sur YouTube.

La page Facebook a servi également à diffuser des colloques, et cela mérite quelques mots.

Les colloques organisés dans les universités réunissent un public souvent restreint. Cela tient à différents facteurs. L’un de ces facteurs est la communication sur la tenue du colloque. Les personnes susceptibles d’être intéressées par le thème d’un colloque doivent s’organiser pour être présentes une journée ou une demi-journée, ce qui suppose de les prévenir un peu à l’avance. Mais avant même cette question pratique, il est possible que l’existence même du colloque leur reste inconnue. Des affiches à l’université et une information sur le site du centre de recherche organisant le colloque ne suffisent pas à toucher, par exemple, la plupart des avocats et des autres praticiens du droit.

Les réseaux sociaux permettent déjà, sans parler des mails, de diffuser largement l’information relative à la tenue du colloque.

Mais surtout, il est concevable de filmer et de diffuser les colloques, et les réseaux sociaux, particulièrement Facebook, permettent de faire cela avec une grande facilité.

C’est ce que j’ai fait la semaine passée pour deux colloques.

Le premier s’est tenu au Sénat, et il était organisé notamment par l’association Paris Place de droit et par le Barreau de Paris. Le programme est lisible ici.

Le second colloque était consacré à la gouvernance des entreprises, et il s’est tenu à l’Université Paris 1. Son annonce était faite là.

Dans l’un et l’autre cas, c’est avec mon iPhone que j’ai filmé ou fait filmé le colloque. La qualité de l’enregistrement n’est pas celle d’un professionnel. Lorsque Jean-Pierre Raffarin fait le brillant discours de clôture du colloque au Sénat, quelqu’un déplace le trépied avec mon iPhone et c’est sa main qui est filmée pendant plusieurs minutes…

Colloque

Mais peu importe ce petit incident. Celui qui ne peut venir ce matin-là peut écouter tout ce qui se dit au Sénat en salle Monnerville. Et celui qui le souhaite peut indéfiniment prendre connaissance des colloques filmés en consultant la page Facebook Paris 1 Panthéon Sorbonne Live.

D’autres colloques suivront, et les moyens de retransmission s’amélioreront, mais voilà déjà un moyen simple de diffuser les propos souvent passionnants qui se tiennent dans ces manifestations.

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Apprendre le droit avec ..., Droit des entreprises, Droit des sociétés, Enseignement du droit, Idée nouvelle, Nouvelles pratiques, Professeur de droit, Recherche, Recherche collective, Uncategorized, Université, vidéo