Archives mensuelles : juillet 2014

L’ordonnance réformant le droit des sociétés au Conseil des ministres.

L’ordre du jour du Conseil des ministres du 30 juillet 2014 http://www.elysee.fr/conseils-des-ministres/article/ordre-du-jour-du-conseil-des-ministres-du-mercredi-30-juillet-201/ vise l’ordonnance relative au droit des sociétés, prise en application de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises.

Pour rappel, le gouvernement a été habilité par la loi du 2 janvier 2014 à intervenir sur les points suivants:

1° Simplifier et sécuriser le régime des conventions réglementées dans les SA;
2° Sécuriser le régime du rachat des actions de préférence, s’agissant des conditions de ce rachat et du sort des actions rachetées ;
3° Simplifier et clarifier la législation applicable aux valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance ainsi qu’à certains titres de créance, s’agissant de leur émission et de la protection de leurs porteurs, faciliter l’identification des détenteurs de titres au porteur et adapter le régime des opérations sur titres et des droits de souscription ;
4° Permettre la prolongation du délai de tenue de l’assemblée des associés appelée à statuer sur les comptes annuels dans les SARL ;
5° Permettre à une EURL d’être associée d’une autre EURL ;
6° Simplifier les formalités relatives à la cession des parts sociales de SNC et de SARL tout en maintenant sa publicité ;
7° Renforcer la base juridique permettant au Haut Conseil du commissariat aux comptes de conclure des accords de coopération avec ses homologues étrangers en prévoyant l’organisation de contrôles conjoints auxquels participent des agents de ces derniers ;
8° Modifier l’art. 1843-4 C. civ. pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties ;
9° Modifier les dispositions du Code de commerce applicables, y compris outre-mer, aux ventes en liquidation et déterminant l’autorité administrative auprès de laquelle doit être effectuée la déclaration préalable.

Bruno DONDERO

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Le droit accessible à tous par la vidéo (diffusion du droit français)

Lorsque nous avons mis en place la première session du MOOC Sorbonne Droit des entreprises, session qui s’est déroulée en mai-juin dernier, et qui a rassemblé au final près de 11.000 personnes et délivré plusieurs milliers d’attestations de réussite, nous avons créé un grand nombre de vidéos pédagogiques, d’une durée de 5 à 10 minutes.

Ces vidéos ont été réalisées à l’Université Paris 1, et elles sont de grande qualité technique. S’agissant des intervenants, il s’agissait du professeur Alain Couret, de Stéphane Sylvestre, avocat, et de Dominique Ledouble, expert-comptable et commissaire aux comptes, ainsi que de moi-même.

Elles couvrent, en 5 à 10 minutes chacune, beaucoup des grands thèmes du droit des sociétés.

Ces vidéos sont déjà accessibles, pour certaines d’entre elles, sur le site Canal U, ici: http://www.canal-u.tv/auteurs/dondero_bruno/videos#element_2

 

  • A l’origine de la société, souvent un contrat

    Les apports

  • Le compte courant d’associé

  • L’intention de participer aux résultats – les clauses léonines

  • L’affectio societatis

  • Les sociétés unipersonnelles

Ces différentes vidéos seront bientôt accessibles aussi sur Youtube.

Ainsi, toute personne qui veut se former ou qui a besoin d’animer un cours de droit pourra, où qu’elle soit dans le monde, utiliser ces vidéos.

Un prochain post donnera une indication de programme de cours basé sur ces vidéos.

Bruno DONDERO

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Mon juge est un robot – la justice automatisée

La Justice Automatisée

Lorsqu’on évoque la possibilité d’une automatisation de la justice, le premier réflexe que l’on a est celui d’une grande hostilité à cette idée. Comment peut-on envisager que ce ne soit plus des hommes, et des femmes, qui jugent les autres hommes et femmes ?

 A une petite échelle, cette justice automatisée existe déjà : ce sont les radars routiers. Si je roule au-dessus de la limite de vitesse autorisée, si je franchis un feu rouge, si j’emprunte une voie réservée aux autobus, mon infraction est constatée, et je suis automatiquement jugé et condamné par la machine.

Mais est-il concevable d’étendre cette justice automatisée à d’autres matières, par exemple au droit de la famille ou au droit du travail ? Essayons d’imaginer ce que serait une justice faite par des ordinateurs.

Prenons le droit du travail. Imaginons un salarié qui arriverait systématiquement en retard sur son lieu de travail. Voilà sans doute une cause réelle et sérieuse de licenciement. Si l’accès aux locaux de l’entreprise est automatisé, l’employeur a les moyens de rapporter la preuve de ce que le salarié a manqué à ses obligations contractuelles, qui imposaient une présence dans l’entreprise. L’employeur pourrait donc adresser à la JA (Justice Automatisée) une demande de licenciement en quelques clics, en indiquant l’identité du salarié visé, et en communiquant à la JA à la fois le contrat de travail du salarié en cause et les preuves électroniques des manquements. S’il est concevable que le salarié reçoive automatiquement une lettre de licenciement sur la base des démarches de l’employeur, qui auront été faites exclusivement depuis un ordinateur et en quelques minutes, on sent bien le danger pour l’idée même de justice : il faut que le salarié puisse exposer son point de vue avant qu’une décision aussi importante le concernant puisse produire ses effets.

La justice ainsi automatisée peut fonctionner, mais à plusieurs conditions.

Première condition : les litiges concernés doivent être simples, ce qui ne veut pas dire qu’il ne s’agira que de petits litiges.

Une voiture qui roule trop vite, un bien qui n’est pas livré à temps, un paiement qui n’est pas fait à l’échéance, peuvent déclencher des sanctions de manière automatisée. C’est d’ailleurs déjà le cas, dans la réalité, de manière contractuelle : par exemple, des intérêts et pénalités seront prélevés automatiquement sur mon compte par ma banque si je suis à découvert.

En revanche, le salarié licencié parce qu’il a perdu la confiance de l’employeur, le bien défectueux ou qui ne rend pas les services désirés, le préjudice que cause une entreprise à une autre par de la concurrence déloyale, ne sont pas des hypothèses éligibles à un traitement par la JA.

Seconde condition : il faut, si l’on veut mettre en œuvre une telle manière de rendre la justice, laisser une possibilité de contestation à la partie qui supporte les conséquences de l’automatisation. Si l’on admettait un jour que le salarié puisse être licencié de manière quasi-automatique (c’est-à-dire sur la seule demande formulée par son employeur) sur la base d’une non-présentation de son badge à la porte de l’entreprise aux heures contractuellement prévues, il faudrait que le salarié puisse suspendre le licenciement à sa guise, pour démontrer que celui-ci est infondé. On repasserait alors à une procédure telle qu’elle se déroule actuellement, avec des audiences, auxquelles participeraient le salarié et l’employeur, assistés de leurs avocats ou de représentants syndicaux, comme c’est le cas actuellement.

Dans le cas des radars automatiques, la possibilité de « repasser à l’humain » est prévue par l’article L. 130-9 du Code de la route, qui dispose :

« Lorsqu’elles sont effectuées par des appareils de contrôle automatique ayant fait l’objet d’une homologation, les constatations relatives à la vitesse des véhicules, aux distances de sécurité entre véhicules, au franchissement par les véhicules d’une signalisation imposant leur arrêt, au non-paiement des péages ou à la présence de véhicules sur certaines voies et chaussées, font foi jusqu’à preuve du contraire. (…) »

En somme, quoiqu’ait dit la machine, il est toujours possible de contester le relevé fait par un radar automatique. Il faudra pour cela saisir un juge, et être en mesure de démontrer que l’infraction n’était pas constituée, parce que le radar était défectueux, parce que le véhicule concerné ne pouvait atteindre la vitesse relevée, parce que la personne conduisant le véhicule n’était pas celle qui a été considérée comme responsable, etc.

On voit tout de même, avec l’exemple du radar, que la tâche de celui qui veut contester est théoriquement possible, mais sera rarement exercée en pratique, hors du cas où le conducteur ne sera pas le bon. Dès lors qu’il faudra recourir à des expertises techniques pour établir que l’infraction n’était pas constituée, les moyens à mettre en œuvre seront plus importants que le montant de l’amende en jeu.

Les conséquences d’une Justice Automatisée généralisée

Si le système de la JA était mis en place de manière généralisée, quelles en seraient les conséquences ?

 Reprenons l’exemple du droit du travail. Un certain nombre d’audiences n’auraient plus lieu, ce qui réduirait d’autant les coûts de la justice prud’homale et permettrait une légère accélération des délais des autres procédures, celles qui se tiennent « en dur ». Mais un tel système aurait des inconvénients difficiles à résoudre. Ainsi, si le salarié ne se rend plus sur son lieu de travail parce qu’il fait l’objet de harcèlement moral de la part de son employeur, celui-ci pourra facilement se débarrasser du salarié en utilisant la justice automatisée, et le salarié se trouvera placé dans une situation très difficile avant de pouvoir s’y opposer véritablement.

 L’exemple que nous prenons est particulier, car le salarié est dans une position d’infériorité qui se révèle surtout au moment du licenciement, et la procédure prud’homale, par ses lenteurs, ajoute paradoxalement à cette situation de faiblesse. Aujourd’hui, un salarié licencié de manière injustifiée devra saisir la juridiction prud’homale, ce qui implique qu’il prenne un avocat, s’adresse à un représentant syndical ou assure lui-même le suivi de son dossier, qu’il engage des frais, et qu’il obtienne une décision favorable. Cette décision n’interviendra qu’après une première audience de conciliation. Sur la région parisienne, cela signifie concrètement que le salarié doit attendre deux ans pour avoir une décision. Si le salarié n’obtient pas une décision favorable, il devra faire appel – ce qui suppose de nouveaux frais et au moins une année supplémentaire d’attente au moins. Pour peu que l’employeur « joue la montre », en demandant par la voix de son avocat des délais supplémentaires, le salarié devra attendre encore plus pour qu’une décision reconnaisse que son licenciement était injustifié. Entretemps, le salarié aura vécu avec son licenciement, et sans que personne d’autre que lui, ses proches et éventuellement son avocat, ne croie au caractère injustifié dudit licenciement.

Accélérer les délais de la justice est donc une question primordiale, et l’automatisation peut y aider. Il faut cependant limiter l’automatisation de la justice aux cas dans lesquels il est absolument certain que cette dernière n’aura pas à en souffrir, mais ne pourra qu’en tirer des avantages.

 Bruno Dondero

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Questions sur la preuve: l’écrit, les mails.

La question de la preuve est souvent posée, et on peut donner ici des éléments de réponse au regard du droit français.

Il ne faut pas s’imaginer que l’on n’est jamais engagé tant que l’on n’a pas signé un document écrit et imprimé sur une feuille de papier.

En droit français, la preuve des actes juridiques (les contrats, notamment) fait l’objet d’une grande distinction (une « summa divisio » pour parler latin). Il y a les cas où la preuve est légale, c’est-à-dire qu’on ne peut prouver l’existence de l’acte qu’en respectant les exigences posées par un texte (par ex., exigence d’un écrit) et les cas où elle est libre, et où le juge saisi d’un litige peut apprécier librement s’il s’estime convaincu de l’existence de l’acte ou non.

En substance, la preuve légale concerne surtout les actes civils, la preuve libre les actes de commerce.

Précisons que la preuve des faits juridiques, et notamment des fautes, est libre (comme le rappelle la Cour de cassation encore récemment http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028604146&fastReqId=734922236&fastPos=1).

 

I – La preuve des actes civils.

Elle fait l’objet de plusieurs articles du Code civil. Le texte le plus important est sans doute l’article 1341, qui dispose qu’au-delà d’un certain montant, la preuve d’un acte, un contrat par exemple, suppose un écrit. Ce montant est aujourd’hui de 1500 euros. Cela veut dire que pour les actes de 1501 euros et plus, si l’on n’a pas un acte écrit, acte notarié ou acte sous seing privé, éventuellement contresigné par avocat, on ne peut prouver l’acte, et c’est comme si l’acte n’existait pas. L’écrit doit satisfaire à des exigences particulières dans certains cas: si le contrat est synallagmatique (c’est-à-dire qu’il crée des obligations pour chacune des parties), il faut autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct; si le contrat est unilatéral et porte sur le paiement d’une somme d’argent ou un bien fongible, il faut une mention écrite par le débiteur de la somme ou quantité due, en lettres et en chiffres.

Le Code civil comporte des articles sur l’écrit sous forme électronique, étant précisé que si l’on veut qu’un écrit électronique soit équivalent à un acte papier comportant une signature (un acte sous seing privé), il faut une signature électronique faisant usage d’un procédé fiable d’authentification (art. 1316-4). Un mail n’est donc pas, sauf usage d’un tel dispositif, équivalent à un écrit signé.

Il y a deux atténuations à cette exigence d’un écrit:

– en cas d’impossibilité matérielle et surtout morale (contrat entre époux ou membres d’une même famille par exemple). Dans ce cas, celui qui veut prouver l’existence du contrat peut utiliser d’autres moyens, comme des témoignages et pourquoi pas un mail qu’aurait écrit l’autre partie. Le juge saisi s’estimera convaincu ou non, mais il n’est pas dans un système où la preuve écrite est seule admissible;

– en cas de commencement de preuve par écrit, c’est-à-dire d’un acte écrit émanant de celui contre qui la demande est formée et qui rend vraisemblable le fait allégué. Par exemple, je n’ai pas signé de contrat avec vous, mais vous m’avez écrit une lettre où vous indiquez être mon débiteur en vertu du contrat. En ce cas je peux compléter le commencement de preuve par écrit par d’autres éléments de preuve, témoignages, mail, etc.

Les actes de 1.500 euros et moins, quant à eux, sont soumis à un régime de liberté de la preuve. Tous les moyens peuvent être utilisés pour en prouver l’existence.

Attention, en matière non pénale, une règle importante: pour être recevable, la preuve doit avoir été obtenue loyalement (pas d’enregistrement fait sans prévenir la personne enregistrée notamment).

 

II – La preuve des actes de commerce 

En matière commerciale, l’article L. 110-3 du Code de commerce dispose qu’à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi.

Cela veut dire que par principe, le juge apprécie comme il l’entend les éléments de preuve que lui fournissent les parties, et qu’une série de mails, voire un seul mail, peuvent le convaincre de ce qu’un contrat d’un montant très important a bien été conclu entre les parties.

Il faut que l’acte visé soit un acte de commerce et que la partie à l’égard de laquelle on entend rapporter la preuve soit un commerçant personne physique ou une société commerciale (SARL, SAS). Rappelons qu’il y a une présomption de ce que les actes d’un commerçant sont faits pour les besoins de son commerce.

Bruno Dondero

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Comprendre la mise en examen de Nicolas Sarkozy: les infractions visées.

Sont visées trois infractions distinctes, étant rappelé qu’il ne s’agit que d’une mise en examen, et non, comme on l’entend parfois, d’une « inculpation ». On n’en est qu’au stade de l’instruction. Ce n’est qu’à l’issue de celle-ci que les magistrats décideront s’il convient de renvoyer M. Sarkozy devant le tribunal correctionnel, ou de prononcer un non-lieu.

La première infraction visée par la mise en examen est celle de recel de violation du secret professionnel. En clair, M. Sarkozy aurait pu être le bénéficiaire d’informations relatives à l’instruction des dossiers qui le concerne. Or, il y a une règle claire édictée par l’article 11 du Code de procédure pénale, qui est qu’en principe, « la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète », et que « Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal ». Donc, si un magistrat viole le secret de l’instruction, il s’expose aux sanctions prévues par l’article 226-13 du Code pénal : un an d’emprisonnement et 15.000 euros d’amende. La personne qui se rend coupable de recel s’expose à cinq ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende (art. 321-1 du Code pénal), portés à dix ans et 750.000 euros d’amende en cas de bande organisée (art. 321-2) et en toute hypothèse possibilité de peines complémentaires dont l’inéligibilité pour une durée maximum de cinq ans (art. 321-9).

 

La deuxième infraction est celle de corruption active. Elle signifie que M. Sarkozy pourrait avoir joué le rôle de corrupteur d’un magistrat pour obtenir de lui des avantages, c’est-à-dire « un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction ». Il y a un texte particulier pour la corruption relative aux magistrats – c’est l’article 434-9 du Code pénal. Il prévoit une peine de dix ans d’emprisonnement et 150.000 euros d’amende, avec là encore possibilité de peines complémentaires dont l’inéligibilité (art. 434-44).

 

La troisième et dernière infraction visée par la mise en examen est le trafic d’influence. C’est une infraction voisine de celle de la corruption. Le trafic d’influence consiste non à promettre quelque chose (à un magistrat, par exemple) pour qu’il accomplisse des actes de sa fonction ou facilités par celle-ci, mais pour qu’il utilise son influence, pour obtenir une décision ou un avis favorable. Le Code pénal considère que l’infraction est moins grave, puisque ce ne sont « que » cinq ans d’emprisonnement et 75.000 euros d’amende qui sont prévus (art. 434-9-1), ainsi que certaines des peines complémentaires prévues en cas de corruption, dont l’inéligibilité (art. 434-44).

 

On entend souvent d’autres montants s’agissant de l’amende encourue en cas de corruption (un million d’euros) ou de trafic d’influence (500.000 euros), pouvant être portés au double du montant tiré de l’infraction. Ce sont cependant les montants prévus pour les cas « généraux » de corruption et de trafic d’influence, qui ne visent pas les magistrats en particulier. Il faut donc privilégier le texte spécifique. En outre ces montants ont été augmentés par la loi du 6 décembre 2013, ce qui obligerait, si ces textes s’appliquer, à savoir si les faits reprochés à M. Sarkozy ont été commis avant ou après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Si les faits sont antérieurs à décembre 2013, ce sont les mêmes montants que pour les textes spéciaux relatifs aux magistrats qui s’appliquent.

 Bruno Dondero

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