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Nouvel arrêt de la Cour de cassation anti-pactes d’actionnaires (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-12888)

L’essentiel: la Cour de cassation vient à nouveau fragiliser les pactes d’actionnaires par une décision qui laisse entendre que la clause du pacte qui prévoit la nomination d’une personne au poste de directeur général est dépourvue de valeur.

 

Les pactes d’actionnaires vivent une période contrastée.

D’un côté, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 réformant le droit des contrats a conféré aux pactes une sécurité accrue et une efficacité renforcée, notamment en faisant disparaître le principe selon lequel les obligations de faire et de ne pas faire ne pouvaient pas donner lieu à exécution forcée en nature (ancien art. 1142 C. civ.).

De l’autre côté, la Cour de cassation rend des décisions qui sont de nature à troubler les rédacteurs et les utilisateurs de pactes d’actionnaires. On se souvient de l’arrêt du 25 janvier 2017, par lequel la Chambre commerciale avait affirmé que seuls les statuts d’une SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée (Cass. com., 25 janv. 2017, n° 14-28792, P+B+R+I ; Dr. Sociétés 2017, comm. n° 60, note J. Heinich ; Rép. Defrénois 2017, p. 311, note B. Dondero). Cet arrêt à la très large diffusion ne concernait pas un pacte d’actionnaires mais la question de savoir si l’on pouvait être qualifié d’administrateur d’une SAS quand les statuts de celle-ci ne la dotaient pas d’un conseil d’administration. L’attendu de principe excluant qu’une autre convention que les statuts puisse toucher à la direction de la SAS avait suscité de l’inquiétude, et obligé à un travail d’interprétation de la décision afin de lui restituer sa juste portée. C’est à un travail identique qu’il convient de se livrer s’agissant de l’arrêt rendu par la même Chambre commerciale le 26 avril 2017.

Cet arrêt (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-12888) n’est pas destiné à publication aux Bulletins de la Cour de cassation, convient-il de préciser avant tout. Autre différence avec l’arrêt du mois de janvier, il concernait véritablement, pour le coup, l’exécution d’un pacte d’actionnaires, relatif à la désignation des mandataires sociaux d’une société. Dernière différence : la société en question était une société anonyme, et on pourra s’interroger sur le caractère transposable de la solution.

Les faits pertinents sont les suivants. Une fusion intervenait entre des sociétés X et Y ayant une activité de concessionnaire automobile. La société Z issue de la fusion voyait son fonctionnement encadré par un pacte, qui stipulait qu’elle serait administrée par un conseil d’administration composé par un nombre pair de membres, choisis à parité parmi les candidats présentés par les deux groupes d’actionnaires de Z correspondant aux anciens actionnaires de X, majoritaires, et Y, minoritaires. Il était stipulé que les fonctions de président du conseil d’administration seraient attribués à M. A, participant au groupe X, tandis que M. B, participant au groupe Y, assumerait celles de directeur général de la société.

Le directeur général était cependant révoqué. Précisément, les statuts de la société prévoyaient que le directeur général devait être administrateur, et la perte de cette seconde qualité entraînait automatiquement celle de la première. L’assemblée des actionnaires révoquait le mandat d’administrateur de M. B, ce qui lui faisait perdre automatiquement son mandat de DG. B se tournait alors vers M. A, auquel il reprochait d’avoir agi en violation du pacte d’actionnaires. Il lui demandait des dommages-intérêts à ce titre, à hauteur d’1,5 million d’euros, demande qui visait aussi un actionnaire personne morale du groupe A.

 

I – La question posée aux juges et les réponses apportées.

La demande de dommages-intérêts formée par le DG/administrateur révoqué avait semble-t-il fait l’objet d’un rejet en première instance. La cour d’appel saisie du litige rejetait la demande également, notamment au motif que les actions de M. A visant à évincer M. B de son poste de directeur général n’étaient pas établies, étant ajouté que ce grief faisait « double emploi avec la demande indemnitaire fondée sur la révocation abusive du mandat d’administrateur ».

La Cour de cassation sauve l’arrêt d’appel, mais en ayant préalablement opéré une substitution de motifs.

Le demandeur au pourvoi plaidait tout d’abord que son éviction du poste de DG, en contrariété du pacte, lui ouvrait droit à indemnisation, sans qu’il soit nécessaire de faire la preuve du caractère abusif de sa révocation. Il soutenait également que M. A, qui était majoritaire en capital, lui avait fait perdre ses fonctions de DG en votant la révocation de son mandat d’administrateur, les statuts de la société en cause liant le mandat de DG à celui d’administrateur.

Au vrai, il était contestable de faire masse du contentieux de la révocation abusive et de celui du non-respect du pacte, qui n’ont pas les mêmes protagonistes, d’ailleurs. Lorsqu’un engagement est pris de placer telle personne à telle fonction dans le cadre d’un pacte, le non-respect de cet engagement est une violation du pacte, dont les créanciers de l’engagement demanderont la réparation, s’ils ne peuvent obtenir l’exécution de l’obligation prise. Le contentieux concernera donc en principe les seuls signataires du pacte. Le mandataire social révoqué demandera réparation à la société, et éventuellement aux associés/actionnaires ayant commis une faute séparable de leurs prérogatives d’associé.

La Cour de cassation va trouver le moyen de sortir du débat les affirmations discutables de l’arrêt d’appel. Elle va pour cela rappeler un principe, selon lequel « est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme ». Elle constate ensuite que les stipulations du pacte d’actionnaires étaient de cette nature, ce qui avait pour conséquence d’empêcher la demande formée par le dirigeant révoqué de prospérer.

La question de la portée se pose sous deux aspects : celle de son impact sur les pactes d’actionnaires, et celle de sa transposition aux formes sociales autres que celle de la société anonyme.

II – L’affaiblissement des pactes ?

Tout d’abord, la solution affaiblit-elle les pactes d’actionnaires ? Il faut craindre que oui.

L’une des stipulations que l’on rencontre fréquemment dans les pactes est bien celle consistant à désigner telle personne en qualité de dirigeant. Plus exactement, les signataires du pacte prennent l’engagement d’utiliser leurs prérogatives au sein des organes compétents pour atteindre l’objectif indiqué. Le pacte ne nomme pas une personne au poste de DG, mais il prévoit que les signataires s’engagent à voter en faveur de la nomination de cette personne au poste de DG.

Face à ce type de stipulation, on n’a jamais eu d’illusion sur le risque de voir le dirigeant nommé être ensuite révoqué. Si l’on peut prendre dans un pacte l’engagement de voter en faveur de l’accession d’une personne à un mandat social, la société pourrait par la suite mettre fin au mandat social concerné. L’engagement de faire accéder à un mandat social n’écarte pas la possibilité d’une révocation. Et qui a accepté en tant que signataire du pacte de favoriser la nomination de X au poste de dirigeant devra se souvenir lors du vote portant sur la possible révocation de X qu’il doit avoir égard avant tout à l’intérêt social (Cass. com. 7 janv. 2004, n° 00-11692: « les conventions entre actionnaires sont valables lorsqu’elles ne sont pas contraires à une règle d’ordre public, à une stipulation impérative des statuts ou à l’intérêt social »).

Simplement, on pouvait tout de même penser que le signataire d’un pacte qui 1) prenait l’engagement de faire nommer X au poste de DG et 2) votait ensuite sa révocation, pouvait tout de même avoir des comptes à rendre aux autres signataires du pacte. Sans que la question se résolve toujours de la même manière, on pouvait imaginer que l’actionnaire ayant voté la révocation doive ensuite démontrer en quoi ce vote était favorable à l’intérêt social, plutôt que le maintien du dirigeant, en conformité avec le pacte.

Ici, la Cour de cassation laisse entendre que l’on ne pourra jamais obtenir réparation du préjudice, puisque toute stipulation entravant la libre révocabilité du dirigeant serait illicite. En somme, le pacte ne vaudrait rien…

J’exagère, puisqu’il n’est pas dit que le signataire du pacte qui ne voterait pas la nomination ne verrait pas les autres signataires lui demander des comptes. Mais la décision semble tout de même donner peu de valeur aux pactes, puisqu’il n’y aura même pas de débat, une fois la révocation intervenue, sur la question de la conformité du vote du signataire du pacte à l’intérêt social.

 

III – La transposition à d’autres formes sociales ?

Le principe invoqué par la Cour de cassation est ancré dans une forme sociale bien déterminée : « est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme » (je souligne). Qu’en est-il des autres formes sociales, et particulièrement de la SAS ?

On sait que la SAS étant régie par les statuts, il est concevable d’y placer un président ou d’autres dirigeants qui seraient inamovibles, irrévocables. Le principe connaît certainement des atteintes, directes ou indirectes, qui vont de l’abus de majorité aux interventions judiciaires permettant d’écarter le dirigeant pourtant… inamovible (v. M. Germain et P.-L. Périn, SAS – La société par actions simplifiée, 6ème éd., Joly, 2016, n° 567-2).

Maintenant, la règle inverse, à savoir celle selon laquelle un dirigeant serait toujours révocable, n’est pas dénuée de support. On discute encore pour savoir si le mandat social est bien un mandat, mais on rappellera que le mandat du Code civil est révocable par le mandant « quand bon lui semble » (art. 2004 C. civ.). Le mandat stipulé irrévocable est d’ailleurs toujours révocable (v. en ce sens Cass. civ. 1ère, 5 févr. 2002, Bull. I, n° 40). L’idée que l’intérêt social doit prévaloir, et permettre à la société à révoquer librement son mandataire, sans que ce pouvoir puisse être entravé par les statuts, doit être évoquée. Enfin, les juges pourraient être tentés de reconnaître dans d’autres sociétés le principe selon lequel le mandataire social peut être révoqué à tout moment (v. en ce sens, à propos d’une SAS, CA Paris, 2 oct. 2014, RG n° 13/24889, RJDA 2/15, n° 114 ; RTD com. 2015, p. 121, obs. P. Le Cannu).

En toute hypothèse, les clauses déclarant le président inamovible ne sont sans doute pas très fréquentes.

Reste à savoir si la Cour de cassation, qui n’a visé ici que le principe applicable à l’administrateur de société anonyme, envisage son extension à d’autres sociétés, ce qui contribuerait, du coup, à affaiblir aussi les pactes qui sont conclus entre actionnaires ou associés de ces autres sociétés.

En conclusion, il est dommage que la Cour de cassation ait à nouveau fragilisé les pactes d’actionnaires.

 

Bruno DONDERO

 

 

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L’intelligence artificielle est-elle à l’abri des biais cognitifs ?

L’intelligence artificielle (IA) est de plus en plus présente dans nos vies, que nous nous en rendions compte ou pas. L’IA est utilisée par de très nombreuses applications, sites, logiciels, etc. que nous utilisons quotidiennement. Mais l’évolution du rôle de l’IA dans notre société tient aussi aux « exploits » qu’elle accomplit, et qui sont largement médiatisés.

L’IA est tellement forte qu’un ordinateur bat les plus grands champions humains aux échecs ou au jeu de go. Ce ne sont que des activités ludiques, certes, mais la victoire de l’IA y est sans appel, et si l’ordinateur nous est supérieur dans ces activités intellectuelles, que va-t-il faire, que va-t-il nous faire bientôt ? Est-ce lui, par exemple, qui va nous juger dans un avenir proche, lorsque nos tribunaux humains auront été remplacés par une justice robotisée ?

Pour l’heure, contentons-nous de nous interroger sur les avantages, sur les forces de l’IA. Si elle est créée par l’homme, c’est bien pour l’aider dans son activité. Si une partie de cette activité implique de lourds travaux d’analyse et la prise de décisions nombreuses, la machine peut y aider.

L’humain garde pour lui la créativité, la sensibilité, là où l’IA ne devrait pas (pour le moment du moins!) pouvoir imiter cela. L’homme continuera donc à utiliser ses meilleures qualités.

Dans le même temps, l’IA pourra faire ce qu’elle fait le mieux, sans les faiblesses des humains. On pense bien entendu à ses capacités de procéder au traitement et à l’analyse de très nombreuses données. Récemment, l’intervention du logiciel Anacrim en a donné une illustration en permettant de – peut-être – avancer vers la résolution de l’affaire du « petit Grégory ».

L’IA n’a pas les faiblesses des humains, c’est-à-dire qu’elle ne devrait pas être affectée par les innombrables biais cognitifs qui altèrent le raisonnement de l’être humain. De nos différents préjugés aux biais mnésiques (comme l’effet de récence, qui consiste à mieux se souvenir des dernières informations auxquelles on a été confronté), en passant par les biais de raisonnement (comme le biais de confirmation, qui consiste à préférer les éléments qui confirment une hypothèse, plutôt que ceux qui pourraient l’infirmer), autant de risques de voir l’analyste humain se détourner de la vérité. Cela ne devrait pas arriver à la machine… enfin, on l’espère !

On peut en effet se demander s’il n’est pas possible que les programmeurs aient tout de même « contaminé » la machine, et que leurs biais de raisonnement soient reproduits par l’IA. Après tout, l’ordinateur ne sait pas faire davantage ou mieux que ce que ses programmeurs lui ont permis. On sait que l’IA est censée pouvoir progresser, mais n’est-il pas possible qu’elle soit incapable de se libérer de ses vices de programmation initiaux ?

La question est passionnante.

Une autre question qui se pose est celle de savoir si les biais cognitifs ne sont pas trop humains pour être analysés par l’IA. Si elle ne détecte pas ses propres biais, l’IA est-elle en mesure de les prendre en compte lorsqu’elle analyse les décisions des humains ?

Dernière question, liée au rôle de l’IA dans les activités juridiques (analyser la jurisprudence, produire des décisions). On connaît l’importance de l’intime conviction du juge (v. ainsi le Code de procédure pénale, lorsqu’il dispose en son article 427 que « Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction« ). La machine a-t-elle une « intime conviction », et peut-elle même comprendre cette notion ?

Bruno Dondero

 

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Les conflits d’intérêts: quel régime juridique?

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L’intérêt de mon client me ferait dire non, mon intérêt personnel me dit de dire oui…

 

Conflit d’intérêts… Les mots ont déjà l’air de désigner une infraction. « Il était en conflit d’intérêts… ». « – Et il a été condamné à combien? », est-on tenté de demander.

Il n’est pas inutile de revenir sur le régime juridique du conflit d’intérêts, pour essayer de comprendre les différentes « affaires » touchant des responsables politiques et dans lesquelles cette notion est invoquée.

Définition. Il y a conflit d’intérêts quand une personne est chargée d’effectuer une mission, d’intérêt public ou d’intérêt privé, et qu’elle est simultanément placée dans une situation dont on peut penser qu’elle va nuire au bon déroulement de la première mission.

Exemples. Ce peut être le député qui conseille des entreprises privées, parce que cela est autorisé sous certaines conditions, et qui va peut-être voter des lois favorisant ces entreprises. Ce peut être le salarié qui monte une entreprise concurrente de celle de son employeur. Ce peut être encore l’avocat qui conseille deux clients aux intérêts opposés. La liste est infinie.

Pas de régime général. En dépit de la fréquence avec laquelle ce genre de situation peut survenir, notre droit positif ne dispose pas d’un dispositif d’identification et de traitement des conflits d’intérêts universellement applicable. Du moins d’un point de vue formel. C’est-à-dire qu’il n’existe pas un texte général, applicable à toute relation de droit privé ou à toute relation de droit public, et imposant à une personne se voyant confier la défense d’un intérêt donné de mettre en œuvre un comportement déterminé, en présence d’un intérêt concurrent qu’elle serait également chargée de défendre, ou simplement au regard de son intérêt personnel.

De très nombreux régimes spéciaux. S’il n’y a pas de règle générale, il existe en revanche un nombre considérable de réglementations spéciales. Des avocats aux dirigeants de sociétés, de mutuelles et d’autres groupements, en passant par le mandataire, l’agent immobilier ou le député, des lois et des décrets particuliers imposent, dans telle ou telle situation de conflit d’intérêts, différents comportements:

  • obligation d’informer la ou les parties dont l’intérêt est en cause;
  • obligation d’obtenir une autorisation de la ou des parties dont l’intérêt est en cause;
  • interdiction de prendre part aux décisions relatives à la situation de conflit d’intérêts.

Il peut également être purement et simplement interdit de laisser la situation de conflit d’intérêts se constituer.

Aller au-delà des règles juridiques? Une difficulté vient de ce que le droit peut encadrer certaines situations de conflit d’intérêts seulement, et laisser les autres situations à l’appréciation des acteurs concernés. En clair, toute situation de conflit d’intérêts n’est pas réglementée ou interdite par un texte spécial. Cela n’empêchera pas le droit de s’appliquer. Le dirigeant de société qui n’a pas l’obligation d’appliquer une procédure particulière d’autorisation mais qui fait prendre à son entreprise des décisions qui l’avantagent personnellement ou l’un de ses proches engage sa responsabilité civile et pénale (délit d’abus de biens sociaux ou d’abus de confiance).

Après, la notion de conflit d’intérêts peut faire l’objet d’appréciations personnelles extensives ou réductrices, ce qui peut poser deux types de difficultés.

Appréciation personnelle extensive. Imaginons un dirigeant de société qui considérerait que toute relation impliquant sa société et une entreprise dirigée par l’un de ses amis est à proscrire, car suspecte. En adoptant cette politique « extrême », il priverait peut-être son entreprise de belles opportunités. Alternativement, notre dirigeant pourrait décider de ne pas participer directement aux décisions de sa société impliquant les entreprises dont il connaît personnellement le dirigeant, pour qu’on ne puisse lui reprocher de favoriser ses amis. Mais le problème viendrait alors du fait que le dirigeant n’exercerait plus pleinement ses attributions.

Appréciation personnelle réductrice. Un dirigeant pourrait aussi avoir une conception réductrice du conflit d’intérêts, et considérer que tout ce qui n’est pas interdit expressément par la loi est permis. Il est vrai que le principe est la liberté d’entreprendre et qu’une règle d’interprétation connue est celle selon laquelle les exceptions à un principe sont d’interprétation stricte. Mais l’on sait que le fait de se trouver en conflit d’intérêts peut être contesté, même si aucun texte ne l’interdit.

En synthèse, la question des conflits d’intérêts est très sensible à gérer. Elle l’est d’autant plus que les appréciations varient en fonction de la sensibilité personnelle de chacun. Le minimum est de respecter les règles légales régissant les conflits d’intérêts, mais cela peut ne pas suffire, la question n’étant pas uniquement juridique.

Bruno DONDERO

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La sauvegarde Tapie (jugement du Tribunal de commerce de Paris du 6 juin 2017)

Sauvegarde Tapie

J’ai eu le plaisir d’échanger hier soir avec Laurent Mauduit et Fabrice Arfi, de Mediapart, et avec Eric Alt, vice-président d’Anticor, sur la sauvegarde dont a bénéficié Bernard Tapie. Les discussions sont visibles ici sur YouTube.

Le plan de sauvegarde a été adopté par le Tribunal de commerce de Paris, par jugement du 6 juin 2017.

Un passage essentiel de la décision est celui (p. 8) où l’administrateur judiciaire fait observer que le Tribunal a le choix entre une sauvegarde et une liquidation judiciaire, mais que cela ne changera rien à la situation des créanciers, et qu’une sauvegarde permettra simplement aux sociétés du groupe Tapie de mieux liquider leurs actifs, si le besoin s’en fait sentir.

Bonne lecture!

Bruno DONDERO

 

 

 

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