Archives mensuelles : mai 2013

Le respect de la procédure prévue par le pacte: clause « good leaver / bad leaver » (C.A. Paris, 19 mars 2013, n° RG 12/03448)

La Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt intéressant (C.A. Paris, 19 mars 2013, n° RG 12/03448) en ce qu’il aborde la question de l’efficacité de clauses souvent rencontrées en pratique, dites good leaver / bad leaver. Ces clauses prévoient que le prix de rachat des parts ou des actions d’un associé sera affecté d’une prime (good leaver) ou d’une décote (bad leaver), selon que le cédant aura rempli ou non une ou plusieurs conditions. L’exemple le plus simple est celui dans lequel la majorité des droits sociaux sont cédés, le cédant s’engageant à rester au sein de la société cédée comme dirigeant ou comme cadre, pendant une certaine durée, pour assurer la transition ; le rachat du reliquat des droits sociaux se fera avec une prime si le cédant respecte son engagement, sans cette prime, voire avec une décote, dans le cas contraire.

En l’occurrence, le dirigeant d’une société qui avait fait l’objet d’un LBO s’était engagé à céder ses titres selon une valorisation voulue comme basse, dans l’hypothèse d’un départ fautif. Ce départ fautif était caractérisé notamment en cas de violation d’une clause essentielle du pacte, suivie d’une mise en demeure écrite d’avoir à remédier dans le mois au non-respect de la clause, mise en demeure restée infructueuse.

 

 Il est jugé que la mise en demeure ne peut être considérée comme procédant d’une simple clause de style, qu’il s’agit d’une formalité imposée par le pacte d’actionnaires et que cette formalité, conçue pour protéger le dirigeant visé contre tout arbitraire, ne peut être éludée.

Le dirigeant évincé et la société avait discuté d’un projet d’accord de sortie amiable, mais celui-ci n’avait pas abouti. Il est jugé que ni son ton, ni son contenu, ne le situent dans un contexte d’avertissement préalable à la signification d’un départ fautif au sens du pacte, la révocation n’étant intervenue qu’après l’échec de ce projet d’accord.

En conclusion, faute de mise en œuvre du formalisme du pacte d’actionnaires, le départ du dirigeant ne peut être qualifié de fautif.

Le message contenu dans cet arrêt (il n’est pas le seul, loin de là) peut être synthétisé ainsi: si l’on met en place une procédure dans un pacte d’actionnaires (mais cela vaut aussi pour les statuts et pour tout contrat), il faut respecter cette procédure!

 

B. Dondero

 

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Derrière le « mur des cons »…

Dans les locaux d’un syndicat de magistrats, le Syndicat de la Magistrature (SM), une affiche intitulée « mur des cons » rassemble les photos de différentes personnes ayant eu le tort de déplaire… au moins à certains membres du syndicat.

 

La première réaction que le citoyen modéré peut avoir à l’égard de cette information (révélée au moyen d’un enregistrement clandestin semble-t-il) est l’indifférence, teintée toutefois d’une légère déception : les juges sont des hommes et des femmes comme les autres, et cette humanité va pour certains jusqu’à matérialiser leur inimitié envers tel ou tel homme ou femme politique ou journaliste (catégories majoritairement représentées sur le « mur » du SM), dont ils n’ont pas apprécié les propos, à un titre ou à un autre, en réalisant un collage des photos de leurs « ennemis », assorti de commentaires déplaisants.

 

On attendait des magistrats toujours dignes, même dans la controverse ; or l’on découvre qu’ils « brûlent » en effigie ceux avec qui ils sont en désaccord…

 

Mais après tout, n’est-ce pas l’activité normale d’un syndicat, fût-il de magistrats, de recenser les opposants à ses idées, quitte à les affubler au passage d’épithètes que la bienséance réprouve ? La discussion, l’identification des adversaires et de leurs arguments, et finalement le combat politique, sont bien ce que l’on attend d’une organisation professionnelle telle qu’un syndicat.

 

Mais les syndicalistes n’ont généralement pas le pouvoir de mettre en examen leur prochain, de l’envoyer séjourner en prison et, au-delà du seul droit pénal, de décider à son égard de toutes les mesures qui peuvent être appliquées par voie de justice à un citoyen dans notre pays… Et c’est cela qui choque : le « mur des cons » fait prendre conscience de ce que les magistrats peuvent se syndiquer, et pas seulement pour constituer une caisse de secours pour les magistrats en détresse financière ou organiser des colloques. L’idée même d’une magistrature syndiquée peut d’ailleurs surprendre. Comment une profession dont l’impartialité et l’indépendance sont des garanties essentielles de l’Etat de droit peut-elle se syndiquer ? Le magistrat syndiqué ne sera plus impartial vis-à-vis des « ennemis » du syndicat, il ne sera plus indépendant à l’égard des consignes reçues du syndicat, et les justiciables seront menacés… si notre système judiciaire ne prévoyait un certain nombre de garanties contre ces dangers. Il est notamment possible à l’une des parties à un procès qui douterait de l’impartialité de son juge d’en demander la récusation, et donc d’être jugé par un autre magistrat.

 

En dépit de ces garanties, l’émotion que fait naître le « mur des cons » est bien compréhensible. Ce n’est plus la crainte d’une magistrature aux ordres de l’exécutif mais celle d’une magistrature politisée au-delà de l’admissible – car tout juge est humain, et a des opinions ; il n’est pas une machine à appliquer la loi – que suscite ce type de liste.

 

Il n’est pas question d’interdire aux magistrats de se regrouper en syndicats, et ces syndicats peuvent bien identifier ceux qui s’opposent à leurs idées. L’emploi de termes injurieux pour désigner leurs adversaires ne grandit pas ceux qui choisissent de décorer leur bureau de cette sorte de pilori moderne, mais il est presque anecdotique. En revanche, la présence dans les locaux d’un syndicat représentant une fraction significative des magistrats de ce qui s’apparente bien à une « liste noire » est un événement auquel on ne peut pas rester indifférent. Cet événement met suffisamment en cause l’image d’impartialité de la magistrature et la confiance que les citoyens doivent avoir en la justice pour justifier la saisine du Conseil supérieur de la magistrature, sans qu’il faille voir dans cette saisine une décision politique.

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Les SCOP: qu’est-ce que c’est ?

On évoque souvent ces derniers mois la reprise par les salariés de leur entreprise par le biais d’une SCOP. Mais de quoi s’agit-il exactement ?

Liens avec l’actualité :

–          Benoît Hamon a annoncé en novembre 2012 une série de mesures concernant les SCOP, qui doivent produire un « choc de coopération » (une loi sur l’économie sociale et solidaire annoncée pour le premier semestre 2013 ;

–          la reprise de l’activité de Goodyear Amiens Nord par le biais d’une SCOP a été récemment évoquée, de même que dans d’autres dossiers (Grandeco ces derniers jours notamment, et il y a quelques mois SeaFrance).

 

La SCOP est une société particulière.

C’est une loi du 19 juillet 1978 modifiée à plusieurs reprises qui régit cette forme particulière de société, dont le sigle signifie « Société Coopérative Ouvrière de Production ».

L’idée qui sous-tend au départ ces sociétés est la suppression du salariat, et de le remplacer par une organisation où les travailleurs sont des co-entrepreneurs. Elles sont souvent présentées comme un instrument merveilleux, qui permettrait de faire fonctionner une entreprise de manière efficace, tout en évitant les défauts du capitalisme (le développement des coopératives était présent dans les livres-programmes de J.-L. Mélenchon ou d’A. Montebourg).

Le succès des SCOP n’est cependant pas extraordinaire : 2.000 SCOP emploient aujourd’hui en France 42.000 salariés, chiffre que le gouvernement veut voir augmenter à 100.000 salariés.

Comment fonctionne une SCOP ?

Concrètement, une SCOP est une société coopérative, sous forme de SARL ou de société anonyme. Les SCOP sont soumises à des règles particulières, dont voici les plus caractéristiques :

Importance de l’individu plus que du capital– ce n’est pas en fonction de l’apport financier des associés que le pouvoir est réparti entre eux, mais chaque associé dispose d’une voix et une seule (c’est le principe « un homme, une voix », caractéristique du mouvement coopératif) ;

Rôle essentiel des salariés

– une partie des associés de la SCOP sont nécessairement des salariés de l’entreprise

– la perte du contrat de travail peut entraîner la perte de la qualité d’associé ;

– ce sont en priorité les associés salariés de l’entreprise qui assurent la direction de la SCOP ;

Traitement « social » des bénéfices

alors que dans une société classique, le bénéfice rémunère le capital, dans une SCOP, une part substantielle des bénéfices va nécessairement aux salariés de l’entreprise, qu’ils soient ou non associés de la SCOP, ainsi qu’à la constitution de réserves rendant l’entreprise plus solide ;

– si la société prend fin, le bénéfice est dévolu à une autre SCOP ou à une œuvre d’intérêt général : la richesse accumulée par la SCOP ne va donc pas à ses associés, salariés ou non.

Comment accède-t-on au statut de SCOP ?

La loi qui devrait être adoptée en 2013 sur l’Economie sociale et solidaire devrait faciliter la mise en place d’une SCOP par les salariés, en leur donnant un droit de préemption, c’est-à-dire une priorité de rachat de leur entreprise… si du moins celle-ci est effectivement sur le marché, ce qui sera le cas si le propriétaire initial souhaite la vendre, ou bien si elle est en difficulté et que l’on cherche des repreneurs. Cette idée était déjà une promesse de campagne de F. Hollande.

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Sur les « licenciements boursiers » : l’entreprise, la société, le groupe.

Je crois qu’il y a un décalage entre la réalité économique de l’entreprise et son traitement par le droit, qui mérite une clarification.

 

On dit souvent qu’il n’est pas juste qu’une entreprise fasse des bénéfices et procède à des licenciements économiques dans le même temps. C’est vrai que ce type de licenciement suppose normalement une suppression d’emploi reposant sur un motif économique, notamment lié à des difficultés économiques rencontrées par l’employeur ou à une nécessité de restructurer l’activité pour faire face aux conditions du marché.

 

Seulement, beaucoup d’entreprises sont en réalité des groupes de sociétés. Économiquement, le groupe est bien une entreprise. Mais juridiquement, il n’est pas l’employeur: chaque salarié a pour employeur telle ou telle société du groupe et n’a en principe de relations juridiques qu’avec la société qui l’emploie (la société qui a signé son contrat de travail, en clair). Les difficultés économiques justifiant les licenciements s’apprécient par ailleurs le plus souvent société par société que de manière plus globale.

 

Le droit appréhende chaque société comme une « personne morale » distincte, c’est-à-dire comme un sujet distinct. Il est donc possible qu’une société du groupe, la société mère par exemple, distribue des dividendes à ses actionnaires, tandis qu’une ou plusieurs filiales sont mises en liquidation judiciaire et licencient tous leurs salariés. Cela peut surprendre, mais il n’y a pas de solidarité obligatoire entre les sociétés d’un même groupe.

 

La situation peut être très frustrante pour les salariés, qui n’ont comme on l’a dit de relations qu’avec la société, la filiale par exemple, qui les emploie. Une filiale d’un grand groupe peut ainsi être très profitable et faire remonter des dividendes aux actionnaires du groupe pendant des années, jusqu’au jour où ceux-ci décideront de « fermer » la filiale française, par exemple pour délocaliser son activité et réduire le coût de la main-d’œuvre. En l’état de notre droit, les salariés n’ont pas véritablement de moyen d’action efficace contre ce type de comportement, qui correspond à ce que l’on peut appeler un « licenciement boursier ».

 

On peut dire que le droit, qui apprécie en règle générale les sociétés du groupe comme autant de sujets distincts, est en décalage avec la réalité sociologique et économique, qui voit le groupe vivre et être perçu comme une entité unique.

 

(A suivre)

 

Par Bruno DONDERO

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