Archives mensuelles : mars 2014

La loi Florange en partie invalidée par le Conseil constitutionnel (décision n° 2014-692 DC du 27 mars 2014)

La loi dite « Florange » a pour nom officiel « loi visant à reconquérir l’économie réelle ». Ce n’est pas un modèle de modestie et de sobriété, mais on peut être législateur et faire preuve de lyrisme ! De manière plus terre-à-terre, ce texte, issu comme l’on s’en souviendra d’une proposition de loi, avait fait l’objet de deux recours, l’un émanant de députés, l’autre de sénateurs.

 

Le Conseil constitutionnel a rendu sa décision ce jeudi 27 mars 2014 (http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2014/2014-692-dc/decision-n-2014-692-dc-du-27-mars-2014.140367.html). Et le moins que l’on puisse dire est que le travail du législateur n’est pas ressorti indemne de son passage devant le Conseil constitutionnel !

 

En substance, les dispositions instituant des pénalités en cas de non-respect de l’obligation de rechercher un repreneur en cas de projet de fermeture d’un établissement, ou en cas de refus d’une offre de reprise sérieuse, sont remises en cause par le Conseil constitutionnel.

 

 

I – Le dispositif de sanction remis en cause.

 

Dans des dispositions qui sont maintenues, la loi nouvelle impose aux entreprises d’au moins mille salariés, ou appartenant à un groupe d’au moins mille salariés, et qui ne sont pas placées en procédure de conciliation, sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire, de nouvelles obligations lorsqu’est envisagée la fermeture d’un établissement qui aurait pour conséquence un projet de licenciement collectif.

 

L’entreprise doit procéder à une information de ses salariés et a l’obligation de rechercher un repreneur. A ce titre, la loi lui impose des obligations particulières : information, réalisation d’un document de présentation de l’établissement, bilan environnemental, examen des offres de reprise, et fourniture d’une réponse motivée à chacune desdites offres.

 

Ces nouvelles obligations sont validées par le Conseil constitutionnel, qui considère que le législateur a entendu maintenir l’activité et préserver l’emploi en favorisant la reprise des établissements dont la fermeture est envisagée lorsqu’elle aurait pour conséquence un projet de licenciement collectif, sans atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre.

 

En revanche, les pénalités prévues en cas de non-respect des obligations de recherche d’un repreneur, c’est-à-dire lorsque l’employeur ne respecte pas ces obligations ou refuse une offre de reprise sérieuse sans motif légitime sont déclarées partiellement inconstitutionnelles.

 

Le tribunal de commerce peut, même après la censure du Conseil constitutionnel, être saisi quand l’entreprise ne respecte pas les obligations susvisées ou rejette une offre sérieuse de reprise. Et il pourra rechercher si le dirigeant de l’entreprise a bien respecté les nouvelles obligations que lui impose la loi. Mais il ne pourra pas examiner, comme cela était prévu dans le texte voté au Parlement, « le caractère sérieux des offres de reprise, au regard notamment de la capacité de leur auteur à garantir la pérennité de l’activité et de l’emploi de l’établissement » et « l’existence d’un motif légitime de refus de cession, à savoir la mise en péril de la poursuite de l’ensemble de l’activité de l’entreprise ». Et les juges ne pourront pas condamner l’entreprise au versement de la pénalité qui était prévue et qui pouvait atteindre vingt fois la valeur mensuelle du SMIC par emploi supprimé dans le cadre du licenciement collectif consécutif à la fermeture de l’établissement, dans la limite de 2 % du chiffre d’affaires annuel de l’entreprise.

 

Le Conseil constitutionnel retient notamment que les dispositions contestées conduisaient le juge à substituer son appréciation à celle du chef d’entreprise et il relève une atteinte au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi. Ayant supprimé une partie du dispositif de sanction, le Conseil constitutionnel constate que la partie restante, qui ne prévoyait plus, du coup, les lourdes pénalités précitées qu’en cas de non-respect des obligations de consultation, est manifestement hors de proportion avec la gravité du manquement réprimé.

 

Par voie de conséquence, tombent également les dispositions qui prévoyaient que le montant des pénalités serait affecté à l’établissement public BPI-Groupe, pour financier des projets créateurs d’activité et d’emplois sur le territoire en cause ou de promotion des filières industrielles.

 

En conclusion, c’est sans doute par des actions en responsabilité civile que des sommes pourront être obtenues de l’employeur qui n’aura pas respecté les nouvelles obligations prévues à sa charge.

 

 

II – Les dispositions maintenues.

 

Le Conseil constitutionnel était par ailleurs saisi de critiques visant l’article 8 de la loi Florange, relatif à l’information et à la consultation du comité d’entreprise lors d’une OPA. Les membres élus du CE peuvent, lorsqu’ils estiment ne pas disposer d’éléments suffisants, saisir le juge pour qu’il ordonne la communication, par la société faisant l’objet de l’offre et par l’auteur de l’offre, des éléments utiles pour l’appréciation à donner sur l’OPA. Le juge doit statuer dans un délai de huit jours sans prolongation du délai d’un mois (à compter du dépôt du projet d’offre) dont dispose le CE pour rendre son avis. Le juge peut cependant décider la prolongation du délai d’un mois en cas de « difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis du comité d’entreprise », sauf au cas où le juge estime que les difficultés proviennent « d’une volonté manifeste de retenir ces informations de la part de la société faisant l’objet de l’offre ». Le Conseil constitutionnel estime que ces dispositions ne sont entachées d’aucune inintelligibilité.

 

Quant à l’article 9, qui retouche le régime des attributions d’actions gratuites en modifiant le maximum, exprimé en pourcentage du capital social, d’actions pouvant être attribuées gratuitement au personnel salarié de la société, il est également validé, le Conseil fournissant des explications sur la manière dont le texte nouveau (art. L. 225-197-1 du Code de commerce modifié) doit être lu.

 

Les autres parties de la loi qui n’étaient pas contestées devant le Conseil constitutionnel, relatives à la réforme du droit des offres publiques et à la généralisation du droit de vote double, entreront donc en vigueur très prochainement, comme les dispositions expressément déclarées constitutionnelles par la décision du 27 mars 2014.

Bruno Dondero

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La cession de parts de SARL consentie en violation d’une clause statutaire de préemption (Cass. com., 11 mars 2014)

 

Cet arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 11 mars 2014 est destiné à publication au Bulletin (n° 13-10366, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028730238&fastReqId=1238616491&fastPos=1 ). Le rappel qu’il fait, à propos de la sanction d’une clause statutaire de préemption, dans une SARL, est utile : en principe, la cession faite sans respecter cette clause n’est pas nulle.

 

La décision.

Dans une SARL réunissant trois associés, les statuts stipulaient qu’en cas de cession, les parts devraient être proposées par priorité aux autres associés, au prorata de leur participation. L’un des associés, Paul Y, cédait ses parts (il en détenait semble-t-il trois) à un autre associé, M. X, par acte en date du 21 avril 2009. Le troisième associé, Moïse Y, invoquait la violation de la clause et obtenait en justice l’annulation de la cession, la décision des premiers juges ayant accueilli cette demande étant assortie de l’exécution provisoire. La cession ayant été annulée, Paul Y, qui avait retrouvé la propriété de ses parts sociales, en cédait deux à Moïse Y, par acte du 14 janvier 2011. Cette cession était alors contestée par M. X, qui dans le même temps tentait de remettre en cause l’annulation de la cession de 2009.

 La cour d’appel saisie du litige confirmait l’annulation de la cession de 2009 et refusait d’annuler la cession de 2011, ce qui incitait M. X à se pourvoir en cassation. Son recours est partiellement accueilli. La Chambre commerciale refuse de reconnaître comme nulle la cession de 2011, mais elle censure dans le même temps l’arrêt d’appel attaqué en ce qu’il avait annulé la cession de 2009, ce qui devrait conduire à une solution curieuse (v. infra).

En ce qu’il rejette le pourvoi formé par M. X, l’arrêt rendu par la Cour de cassation retient peu l’attention du commentateur, car c’est essentiellement pour des raisons procédurales ou de cohérence (l’arrêt d’appel n’a pas méconnu les conséquences légales de ses constatations ; l’argument invoqué par M. X est incompatible avec l’argumentation développée devant les juges du fond) que l’arrêt d’appel maintient la solution des juges du fond, tant sur la cession de 2011 que sur celle de 2009.

Cependant, concernant la plus ancienne des deux cessions, la Chambre commerciale casse pour violation des articles 1134 et 1142 du Code civil l’arrêt attaqué en ce qu’il a annulé la cession de parts du 21 avril 2009 et rejeté la demande de M. Moïse Y… en paiement de dommages-intérêts.

 La Chambre commerciale énonce un attendu de principe selon lequel « la violation d’une clause de préemption figurant dans les statuts d’une société à responsabilité limitée n’emporte pas par elle-même nullité de la cession de parts conclue entre deux associés ». 

 

Analyse.

Observons tout d’abord que la clause de préemption n’est pas la clause d’agrément. Les deux clauses sont proches, car la clause de préemption oblige à proposer la cession de ses parts en priorité au(x) bénéficiaire(s) de la clause, tandis que la clause d’agrément conduit à demander l’autorisation des associés avant de réaliser une cession, et leur refus peut conduire à ce qu’ils rachètent les parts du cédant. Mais les deux clauses se distinguent par la sanction applicable à la cession conclue sans les respecter. La Cour de cassation écarte la nullité comme sanction du non-respect de la clause de préemption statutaire, et la solution vaut a fortiori pour la clause extrastatutaire. En revanche, la cession qui ne respecte pas la clause d’agrément prévue dans les statuts de la SARL est nulle (v. not. Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29221, à paraître au Bull., http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028514915&fastReqId=568317446&fastPos=2 ).

Ensuite, la SARL n’est pas la SAS. Dans cette dernière forme sociale, l’article L. 227-15 du Code de commerce dispose que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle ». Le régime légal de la SARL ne comporte pas de disposition similaire. C’est donc au droit commun qu’il appartient de déterminer la sanction applicable à la cession ne respectant pas la clause de préemption statutaire. Le principe est que le non-respect de la clause n’est pas sanctionné par la nullité, sauf s’il est établi que le cédant et le cessionnaire se sont entendus pour que la clause ne soit pas respectée (hypothèse de la collusion frauduleuse, déjà retenue par certains arrêts, comme Cass. com., 7 mars 1989, n° 87-17212, Bull. IV, n° 79, et reprise par la présente décision) ou que celui qui acquiert les parts de SARL (la solution vaudrait aussi pour les actions de SA, ou pour un autre bien que les actions de SAS) avait connaissance (i) de l’existence de la clause et (ii) de l’intention de son bénéficiaire de s’en prévaloir (v. Ch. Mixte, 26 mai 2006, Bull. n° 4).

Enfin, on observera que si la cour d’appel de renvoi confirme la validité de la cession de 2009, on aboutira à une solution assez étonnante, puisque Paul Y aura valablement cédé ses trois parts à M. X en 2009, puis la cession de 2011 l’aura vu céder à nouveau deux de ces mêmes parts à Moïse Y ! Ce n’est que si la cession de 2011 est remise en cause du fait de la reconnaissance de celle de 2009 que l’on retrouvera la cohérence voulue, étant tout de même précisé que l’arrêt commenté refuse de constater la nullité de la cession de 2011.

Bruno DONDERO

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MOOC : Université libre en droit et défense de la culture juridique française

Qu’est-ce qu’un MOOC?

Il est difficile depuis un an et demi d’échapper à la déferlante des MOOCs (Massive Open Online Courses), qui sont des enseignements accessibles par internet, normalement gratuits et ouverts à tous. Une de leurs particularités, mais il n’y a pas de règle universelle dans ce domaine, c’est l’interactivité, avec les enseignants et avec les autres participants. Voilà pourquoi les MOOCs recourent beaucoup aux réseaux sociaux, Facebook et twitter notamment. Cela différencie aussi un MOOC du fait de mettre en ligne une vidéo ou un document. Cela ne fait pas un MOOC, mais si cela sert de support à des échanges entre les enseignants et les participants, de manière encadrée, on va vers le MOOC.

Un enseignant canadien a créé une vidéo (en anglais) qui explique bien les MOOCs:

http://www.youtube.com/watch?v=eW3gMGqcZQc

 

Un MOOC en droit des entreprises.

Cela fait plus d’un an qu’avec plusieurs personnes, à l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne, nous avons entrepris un travail sur un MOOC consacré au droit des entreprises, et particulièrement aux règles juridiques applicables aux sociétés: comment les constituer, comment fonctionnent-elles, quelles sont les grandes formes de sociétés, etc. Ce MOOC est aujourd’hui accessible sur la plate-forme du Ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche: https://www.france-universite-numerique-mooc.fr/courses/Paris1/16001/Trimestre_2_2014/about

Ce MOOC est bien évidemment gratuit et compte plusieurs milliers d’inscrits au jour où j’écris.

 

Les utilités des MOOCs juridiques.

Les utilités des MOOCs juridiques, tel que celui que nous proposons, sont nombreuses.

Tout d’abord, les MOOC constituent un enseignement ouvert à tous, comme les « universités libres » et les « universités de tous les savoirs ». Ils permettent donc de toucher un public qui n’est pas celui des seuls étudiants inscrits à l’Université, mais potentiellement toute la population. On perçoit une première utilité des MOOCs, qui permettront de faire connaître à nos concitoyens tel ou tel aspect de notre système juridique. On peut imaginer toutes les déclinaisons : un MOOC consacré au Code de la route, un autre aux contrats, un troisième aux élections, un autre encore au droit du travail, et ainsi de suite. Alors que nous baignons tous dans le système juridique, nous ne recevons pas tous une formation juridique de base. Les MOOCs juridiques pourraient assurer une telle formation.

Ensuite, ceux qui connaissent déjà le droit ou voudraient le connaître pourront participer avec profit à un MOOC juridique: les lycéens qui se demandent ce qu’est le droit, les étudiants qui veulent réviser ou s’avancer, les professionnels qui veulent approfondir un point de droit ou actualiser leurs connaissances, sont parmi les publics privilégiés d’un MOOC juridique. 

Enfin les MOOCs ont un rôle essentiel à jouer dans la diffusion du droit français, de la culture juridique française et de la francophonie, plus largement. Les MOOCs sont surtout anglophones, aujourd’hui. Les universités américaines ont compris depuis longtemps l’intérêt qu’il y avait à rendre visibles leurs enseignants et leurs cours sur internet par le biais de MOOCs. Parce qu’ils sont gratuits, ouverts à tous et très facilement accessibles, les MOOCs sont un formidable instrument de diffusion du savoir, mais aussi un moyen de diffuser des modèles, en l’occurrence des modèles juridiques. Le MOOC est aussi un instrument de « soft power ». Il permet de faire connaître à la planète entière tel ou tel aspect particulièrement performant de notre système juridique, telle ou telle solution de nos tribunaux, etc.

Il faut préciser un point important. Même si un MOOC est consacré au droit français, il peut servir de support de travail à des participants basés dans un autre pays que la France. Ils pourront constituer des communautés de travail, par les réseaux sociaux, et échanger précisément sur les aspects particuliers de leur système juridique par rapport à ce qu’évoque le MOOC de droit français. Des enseignants de chaque pays pourraient relayer la formation en se servant des supports du MOOC de droit français et en les adaptant. Cela sera d’autant plus facile que le pays en question aura un droit proche du droit français.

Voilà pourquoi il est important de s’intéresser, même à titre expérimental, aux MOOCs et particulièrement aux MOOCs juridiques !

Bruno DONDERO

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Réussir son commentaire d’arrêt

Parce que c’est un exercice qui continue à faire souffrir les étudiants année après année, j’avais réalisé il y a quelque temps une vidéo de conseils sur les choses à faire et à ne pas faire. Cette vidéo est sur youtube: https://www.youtube.com/watch?v=3My8Iv3-xKs

Je trouve que c’est un exercice redoutable pour les étudiants (et pas nécessairement simple pour celui qui n’est plus étudiant), mais qu’il est moins compliqué quand on a compris le but de l’exercice: exposer ce que dit l’arrêt, comment la solution s’intègre au droit positif, et si elle est conforme au reste du droit positif ou non…

Bruno Dondero

 

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L’acte juridique d’expert-comptable rejeté par le Conseil constitutionnel (décision n° 2014-691 du 20 mars 2014)

Le Conseil constitutionnel a rendu sa décision relative à la loi ALUR (loi pour l’accès au logement et un urbanisme rénové).

Il a déclaré conformes à la constitution la plupart des dispositions de la loi, mais il a censuré l’article 153, relatif à « l’acte juridique contresigné par expert-comptable », par ses considérants n° 74 à 76.

La décision est consultable sur le site du Conseil constitutionnel: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2014/2014-691-dc/decision-n-2014-691-dc-du-20-mars-2014.140310.html .

Nous avions évoqué la saisine du Conseil constitutionnel ici: https://brunodondero.wordpress.com/2014/02/25/acte-juridique-contresigne-par-expert-comptable-la-loi-alur-devant-le-conseil-constitutionnel/ et nous avions commenté l’art. 153 là: https://brunodondero.wordpress.com/2014/02/20/quand-le-legislateur-invente-lacte-juridique-contresigne-par-expert-comptable-loi-alur-et-cession-de-parts-de-sci/

 

Cet article 153 disparaît donc, ce qui est une bonne chose mais n’épargnera pas une discussion sur le périmètre du droit et l’exercice du droit (nous soulignons le passage pertinent):

« 74. Considérant que l’article 153 complète l’article 1861 du code civil pour imposer que la cession de la majorité des parts sociales d’une société civile immobilière remplissant certaines conditions soit constatée par un acte reçu en la forme authentique ou par un acte sous seing privé contresigné par un avocat ou par un professionnel de l’expertise comptable ; 

75. Considérant que, selon les sénateurs requérants, ces dispositions, en confondant l’acte sous seing privé contresigné par un avocat et celui contresigné par un professionnel de l’expertise comptable, méconnaissent l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi et portent atteinte à la sécurité juridique ; qu’en renvoyant aux conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi du 31 décembre 1971, applicable aux avocats, pour définir l’acte sous seing privé contresigné par un professionnel de l’expertise comptable, le législateur aurait également méconnu l’étendue de sa compétence ; 

76. Considérant que l’article 153 a été introduit par amendement en première lecture à l’Assemblée nationale ; qu’il modifie des dispositions relatives aux actes qui doivent être accomplis par des officiers publics ou des membres des professions réglementées ; que ces dispositions ne présentent pas de lien avec les dispositions du projet de loi initial ; qu’elles ont donc été adoptées selon une procédure contraire à la Constitution ; que, sans qu’il soit besoin d’examiner les griefs soulevés par les sénateurs requérants, l’article 153 doit être déclaré contraire à la Constitution « .

Bruno DONDERO

 

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Condamnation pénale confirmée pour Jérôme Kerviel, mais cassation sur le volet civil (Cass. crim., 19 mars 2014)

La Chambre criminelle de la Cour de cassation vient de rendre sa décision dans l’affaire opposant Jérôme Kerviel et la Société générale (arrêt du 19 mars 2014) : http://www.courdecassation.fr/IMG///CC_crim_arret1193_140319.pdf, avec un communiqué explicatif http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_criminelle_578/arret_n_28730.html .

 En substance, la Chambre criminelle confirme la condamnation pénale de Jérôme Kerviel, mais elle casse la décision de la Cour d’appel de Paris en ce qu’elle avait condamné le trader à verser 4,9 milliards d’euros de dommages-intérêts à son ancien employeur.

 Le volet pénal de l’affaire est donc définitivement tranché, mais une autre juridiction (en l’occurrence la Cour d’appel de Versailles) devra statuer à nouveau sur l’indemnisation à laquelle peut prétendre la Société générale.

  

I – Sur les condamnations pénales : confirmation de l’arrêt d’appel.

 La Cour d’appel de Paris avait condamné le trader à une peine de prison (cinq ans dont deux avec sursis) pour la commission de différents délits.

 Il était reproché à Jérôme Kerviel d’avoir commis un abus de confiance, consistant à avoir utilisé les moyens remis par la banque pour réaliser des opérations à haut risque dépourvues de couverture et au-delà de la limite autorisée fixée à 125 millions d’euros. Les positions spéculatives prises par le trader portaient sur plusieurs dizaines de milliards d’euros.

 M. Kerviel avait plaidé que la banque avait eu connaissance de ses activités, ou aurait dû en connaître l’existence, ce qui n’avait pas été retenu par la cour d’appel, qui avait estimé au contraire que la Société générale n’avait pas eu connaissance des activités de son salarié.

 La question était centrale, car l’abus de confiance consiste à utiliser un bien remis à une fin particulière à une fin autre, notamment dans son intérêt personnel (l’ABS est un délit proche d’ailleurs). S’il avait été établi que la banque laissait faire consciemment le trader, le délit n’aurait pas été constitué.

 La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel.

 Jérôme Kerviel avait également été déclaré coupable d’introduction frauduleuse de données dans un système de traitement automatisé (le système mis à sa disposition pour passer ses ordres, et dans lequel il avait saisi ou fait saisir des opérations fictives par centaines pour masquer ses opérations non autorisées).

 Le pourvoi en cassation portait non sur la situation particulière de Jérôme Kerviel ou sur la manière dont la cour d’appel avait statué, mais sur la conformité du délit concerné au principe de légalité des peines et à l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, relatif à ce même principe, selon lequel on ne peut être condamné pénalement si, au moment où les faits sont commis, la loi ne définit pas avec précision le comportement pénalement sanctionné. Il était soutenu que ni le « système de traitement automatisé de données », ni la finalité de l’atteinte frauduleuse au système n’étaient définis par le législateur.

 La Cour de cassation considère cependant que le texte concerné (article 323-3 du Code pénal) est suffisamment clair et précis.

 Jérôme Kerviel avait été enfin condamné pour faux et usage de faux, précisément pour avoir créé des courriers électroniques transférés aux organes de contrôle interne de la banque, condamnation que la Cour de cassation ne remet pas en cause.

 

 

II – Sur les condamnations civiles : cassation.

 En revanche, la Chambre criminelle de la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel en ce qu’il avait condamné Jérôme Kerviel à une somme de 4,9 milliards d’euros de dommages-intérêts (précisément 4.915.610.154 euros), au titre du préjudice subi par la Société générale du fait du « débouclage impératif » des positions prises par le trader. En clair, la banque avait dû liquider les positions prises par M. Kerviel très vite et donc dans des conditions préjudiciables, pour se mettre en conformité avec la réglementation bancaire, notamment relative aux ratios de solvabilité.

 La cassation est fondée sur les articles 2 du Code de procédure pénale et 1382 du Code civil, relatifs à l’indemnisation de la victime d’une fait dommageable, en l’occurrence d’une infraction pénale.

 La question posée à la Cour de cassation était relative à la faute commise par la banque elle-même. La Commission bancaire, qui était alors l’autorité de régulation du secteur bancaire, avait constaté et sanctionné une « défaillance certaine des systèmes de contrôle de la Société générale », qui avait été condamnée à une amende de 4 millions d’euros.

 En droit français, la faute de la victime réduit en principe son droit à réparation. Dès lors, la faute de la banque, qui avait fait preuve de négligence dans la surveillance des opérations faites pour son compte, doit réduire son droit à réparation.

 

La cour d’appel avait cependant fait application d’une solution jurisprudentielle de la Chambre criminelle de la Cour de cassation selon laquelle le droit à réparation de la victime ne peut pas être réduit par sa faute lorsque son dommage lui est causé par une infraction intentionnelle contre les biens. La raison de cette solution est que si on admettait que l’auteur d’une infraction contre les biens (vol ou escroquerie, par exemple) ne doive pas indemniser la victime pour le tout, du fait de la faute de celle-ci, alors l’auteur du délit pourrait conserver une partie du profit tiré de sa faute pénale. Pour une application, v. Cass. crim., 4 oct. 1990, n° 89-85392, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007067538&fastReqId=68031230&fastPos=1).

 La Chambre criminelle se refuse à appliquer cette solution ici, ce que l’on peut expliquer de deux manières.

 1. Elle se rallie à la position des autres Chambres de la Cour de cassation, et on peut le penser en lisant l’attendu de principe de l’arrêt selon lequel « lorsque plusieurs fautes ont concouru à la production du dommage, la responsabilité de leurs auteurs se trouve engagée dans une mesure dont l’appréciation appartient souverainement aux juges du fond ». La Chambre criminelle ne reprend donc pas sa jurisprudence précédente.

 2. Une autre explication possible est que la Cour de cassation considère que la banque a commis des négligences telles qu’elle aurait quasiment participé à la commission de l’infraction. L’arrêt relève que la cour d’appel avait relevé « l‘existence de fautes commises par la Société générale, ayant concouru au développement de la fraude et à ses conséquences financières ». Or quand la victime participe à la commission de l’infraction, la solution précédemment évoquée ne s’applique plus (v. Cass. crim., 4 oct. 1990, préc.).

 

Bruno DONDERO

 

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Article 1843-4: qu’apporte l’arrêt du 11 mars 2014 ?

 

La Cour de cassation a rendu une décision importante le 11 mars 2014 (n° 11-26915, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028730333&fastReqId=414336376&fastPos=1), relative à l’application de l’article 1843-4 du Code civil, texte qui prévoit que « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

 

Cette décision, que je commenterai prochainement au Recueil Dalloz (v. également les observations de Me Samuel SCHMIDT, http://lecercle.lesechos.fr/entrepreneur/juridique/221193322/determination-prix-promesses-revirement-on-attendait-plus), fait l’objet de la plus importante diffusion possible (publication aux deux Bulletins, au Rapport annuel et diffusion sur le site internet de la Cour). La Chambre commerciale limite de manière inédite le champ d’application de l’article 1843-4, en en excluant la promesse de vente librement consentie par un associé, ce qui constitue selon moi un revirement.

 

Le contexte.

La question est comme on le sait très importante, car jusqu’à présent, la situation, fort gênante pour la pratique, était la suivante. Un associé prenait l’engagement de céder ses parts ou ses actions, en signant une promesse. Cette promesse prévoyait un prix, déterminable ou déterminé, et qui pouvait être intentionnellement surévalué ou au contraire sous-évalué, en fonction des circonstances. Le dirigeant et associé qui cédait ses titres après s’être maintenu dans la société pendant une certaine période pouvait ainsi percevoir un prix plus important, ou être pénalisé en cas de cession intervenant avant l’expiration de cette période (clauses de good leaver / bad leaver, déjà abordées dans ce blog : https://brunodondero.wordpress.com/2013/05/11/le-respect-de-la-procedure-prevue-par-le-pacte-clause-good-leaver-bad-leaver-c-a-paris-19-mars-2013-n-rg-1203448/). Le prix pouvait aussi être d’un montant tel qu’il garantisse à un associé investisseur une possibilité de sortir de la société pour un prix en rapport avec son investissement. Or, depuis quelques années, les prévisions des parties en ce domaine pouvaient se trouver bouleversées du fait de l’application que les juges faisaient de l’article 1843-4, puisque, alors que les parties s’étaient accordées sur un prix, il était possible à l’une d’elles d’obtenir la désignation d’un expert (qui n’est pas un expert au sens traditionnel du terme, mais un tiers qui va donner le prix de cession de droits sociaux et lier le juge et les parties par son évaluation, sauf erreur grossière) et que celui-ci n’est aucunement tenu par les stipulations des parties.

 

L’arrêt rendu par la Cour de cassation intervient dans un contexte particulier, car la solution qu’il remet en cause avait été critiquée au point que le législateur se saisisse de la question… pas personnellement, à vrai dire : c’est à une ordonnance, non encore publiée, que la mission de régler le problème a été confiée. La loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 a en effet habilité le gouvernement à réformer l’article 1843-4 par voie d’ordonnance, « pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties ». La Cour de cassation procède ici différemment, puisqu’elle limite le champ d’intervention de l’expert, plutôt que de le contraindre à respecter la volonté des parties. Les rédacteurs de l’ordonnance devront tenir compte du nouvel élément que fournit l’arrêt du 11 mars 2014.

 

Que dit cet arrêt ?

 

Un actionnaire avait signé un pacte aux termes duquel, en cas de cessation de ses fonctions de direction, il promettait de céder à la société une partie de ses actions pour un prix égal à leur valeur nominale. La société prétendait faire jouer la clause du pacte, mais l’associé se prévalait de l’article 1843-4 et obtenait gain de cause devant la cour d’appel saisie du litige.

 

L’arrêt d’appel est cependant cassé pour violation de l’article 1843-4 du Code civil, au motif que « les dispositions de ce texte, qui ont pour finalité la protection des intérêts de l’associé cédant, sont sans application à la cession de droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé ».

 

La situation du droit positif est donc aujourd’hui, me semble-t-il, la suivante :

–                     la promesse prévoyant un prix ou une méthode de détermination du prix, figurant dans un pacte ou dans un autre contrat, est clairement exclue du champ d’application de l’article 1843-4, puisque l’associé y aura consenti ;

–                     lorsque les statuts prévoient une cession ou un rachat de droits sociaux, et même si l’arrêt ne vise pas cette hypothèse, je pense qu’il convient de s’assurer que l’associé à qui on impose de céder ses parts ou ses actions a consenti à leur valorisation et que la clause statutaire ne lui a pas été imposée par un vote majoritaire. De même que certaines clauses doivent toujours être adoptées à l’unanimité (les clauses d’exclusion, d’inaliénabilité ou d’agrément dans les SAS, par exemple, comme le prévoit l’art. L. 227-19 C. com.), il convient que les clauses statutaires – les seules pour lesquelles la question se pose vraiment – relatives à la détermination du prix aient été acceptées par tous ceux auxquels on prétend les appliquer ;

–                     une question demeure, qui est celle du cas où c’est la loi qui prévoit la cession ou le rachat. Dans ce cas, l’article 1843-4 est applicable (le législateur le prévoit souvent expressément, d’ailleurs). Une valorisation à laquelle l’associé aurait consenti est-elle alors de nature à écarter l’intervention de l’expert ? C’est une question à laquelle nous n’avons pas encore de réponse certaine. L’arrêt du 11 mars 2014 ne vise pas ce cas, et la jurisprudence antérieure laisse penser que l’expert peut écarter la méthode de fixation du prix ou le prix prévu par les parties. Mais la loi du 2 janvier 2014 veut voir l’expert respecter les règles de valorisation prévues par les parties!

 

La solution retenue par la Cour de cassation n’est pas véritablement coordonnée avec la réforme annoncée par la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014. Puisque, ainsi qu’on l’a dit, l’ordonnance à intervenir devrait réformer l’article 1843-4 « pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties », la Cour de cassation fait autre chose que d’anticiper cette solution, puisqu’elle limite le champ d’intervention de l’expert, plutôt que de le contraindre à respecter la volonté des parties. La solution retenue par l’arrêt du 11 mars 2014 est néanmoins très opportune, car elle revient à dire que l’on ne peut revenir sur un prix ou une méthode de détermination du prix auquel on a consenti dans une promesse de vente, y compris figurant dans un pacte.

 

En conclusion, ce ne serait que (i) la valorisation à laquelle n’a pas consenti l’associé dont les titres doivent être cédés qui pourrait être remise en cause par l’intervention de l’expert de l’article 1843-4 et (ii), mais la solution est aujourd’hui incertaine, la valorisation convenue par avance en cas de cession ou de rachat prévu par la loi. Reste à voir ce que l’ordonnance à intervenir fera dans ce contexte renouvelé !

 

Bruno DONDERO

PS: le projet d’ordonnance est consultable en ligne: http://bit.ly/1pb1Urt
La solution qu’il propose (limiter l’application de l’article 1843-4 aux seules cessions prévues par la loi) ne correspond pas vraiment à ce que demandait le législateur (faire en sorte que l’expert respecte les méthodes de valorisation des parties), sans recouper parfaitement la solution de la Cour de cassation…

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