La réforme du droit des contrats entrera en vigueur bientôt. Hier, mercredi 6 juillet 2016, a été présenté en Conseil des ministres le projet de loi de ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. On comprend que la date d’entrée en vigueur de la réforme, telle que prévue par l’ordonnance, à savoir le 1^er octobre 2016, ne sera pas modifiée par le projet de loi.

Pour rappel, l’article 9 de l’ordonnance énonce que « Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016 », d’une part, et que « Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne », d’autre part. La seconde proposition reçoit toutefois une nuance, puisque les trois actions interrogatoires prévues par l’ordonnance (à savoir 1) interroger le bénéficiaire d’un pacte de préférence sur l’existence de celui-ci et sur son intention de s’en prévaloir ; 2) interroger le représenté sur les pouvoirs de celui qui se dit son représentant conventionnel ; 3) interroger le titulaire d’une action en nullité sur ses intentions) seront applicables aux contrats conclus avant le 1^er octobre 2016, sauf au cas où une action en justice aura déjà été engagée.

La Fédération bancaire française avait sollicité un report de l’entrée en vigueur de l’ordonnance de quelques mois, report refusé par le Gouvernement donc.

Au 1^er octobre 2016, le droit nouveau sera donc entièrement applicable. On sait cependant qu’il comporte un certain nombre de questions à la fois fondamentales et délicates à trancher (I). Cela va provoquer une période d’incertitude… que l’on pourrait peut-être abréger en « provoquant » une réponse judiciaire à certaines de ces questions, ce qui serait une forme de production collaborative du droit (II).

I – Beaucoup de questions délicates à trancher.

Qui lit les dispositions nouvelles du droit des contrats résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 trouve assez vite beaucoup de questions difficiles.

J’en évoquerai quelques-unes, mais j’invite les lecteurs de ce blog à enrichir cette liste :

• Les contrats d’adhésion visés par l’article 1110 nouveau du Code civil sont-ils seulement ceux dont les « conditions générales » stricto sensu sont soustraites à la négociation, ou ceux dont les principales stipulations, entendues plus largement, sont imposées par une partie à l’autre ?
• Jusqu’où va la liberté des parties s’agissant du devoir général d’information désormais consacré par l’article 1112-1 nouveau ?
• La validité des actes conclus par une personne morale suppose-t-elle réellement que ces actes soient « utiles » à la réalisation de son objet, ainsi que l’exige l’article 1145 nouveau ?
• Comment fonctionne l’action interrogatoire relative aux nullités prévue par l’article 1183 nouveau ? Peut-elle être mise en œuvre dès la conclusion du contrat, éventuellement par une stipulation figurant dans le contrat lui-même ? Le délai de six mois peut-il être raccourci ?
• Quel niveau de précision doit atteindre la clause écartant le pouvoir de révision ou de résolution du juge en cas d’imprévision, tel que prévu par l’article 1195 nouveau ?
• Comment s’articulent les dispositions du droit commun nouveau avec les dispositions des droits spéciaux ? Par exemple, comment concilie-t-on le mécanisme de la clause abusive de l’article 1171 nouveau, qui comporte une sanction de clause réputée non écrite, et le mécanisme présent dans le Livre IV du Code de commerce, qui prévoit des dommages-intérêts ?

Les questions sont donc à la fois ardues et relatives à des points fondamentaux.

On peut bien évidemment attendre que la jurisprudence tranche ces questions, mais cela veut dire des années d’attente, car il faut que les juges soient saisis desdites questions, ce qui suppose que quelqu’un en France les soulève, et il faut ensuite que la procédure aille à son terme. Puis il peut y avoir appel, et éventuellement pourvoi en cassation.

En clair, les réponses aux questions les plus délicates posées par la réforme ne viendront pas avant plusieurs années.

Il existe certes une procédure de saisine pour avis de la Cour de cassation, mais tels que les textes sont rédigés, il semble qu’un litige doive exister pour qu’un juge puisse saisir la Cour de cassation (art. L. 441-1 et s. du Code de l’organisation judiciaire).

II – Une proposition de justice collaborative.

Pour accélérer les choses, on pourrait exercer une action interrogatoire, si l’on peut dire, appelons même cela une action provocatrice ou « provocatoire » !

Il suffirait pour cela de conclure, le 1^er octobre 2016 ou après, un contrat entre une personne physique (il pourrait s’agir d’un professeur de droit volontaire) et une entreprise ayant la forme d’une personne morale, société par exemple (ceci pour répondre à la question du critère de l’utilité des actes – v. supra). Le contrat serait rédigé d’une manière particulière, puisqu’il soulèverait les questions délicates visées plus haut, questions que l’on irait alors soumettre à un juge.

Ce juge pourrait être le Tribunal de commerce de Paris, juridiction importante et fréquemment appelée à trancher les difficultés relatives aux entreprises. La juridiction saisie devra statuer en connaissance de cause, si l’on peut dire. J’entends par là que les juges saisis auront été prévenus, et qu’ils sauront que leur réponse interviendra dans un litige bien particulier, et que leur décision sera une « décision-pilote ».

Il faudra aussi que les parties jouent le jeu, et que la saisine du tribunal par l’une d’elles ne donne pas lieu, par exemple, à une demande de condamnation de l’autre à des sommes très importantes ! Les parties ne s’intentent un procès qu’à des fins pédagogiques en somme.

Après avoir fait venir le Tribunal à l’Université à des fins pédagogiques, comme je l’avais retracé ici, on ferait du Tribunal un laboratoire de production du droit, plus encore qu’il ne l’est déjà (j’ai souvenir d’avoir lu qu’un professeur de droit allemand avait acheté une action d’une société pour saisir ensuite un juge et faire avancer le droit, mais je n’ai pu retrouver la trace précise de cette action en justice pédagogique).

Ajoutons que la décision pourra être rendue intégralement par les juges consulaires, ou donner lieu, sur certains points, à une saisine pour avis de la Cour de cassation.

Bien sûr, la décision rendue ne liera pas les juridictions qui voudraient s’en démarquer, pas plus d’ailleurs que l’avis éventuellement produit par la Cour de cassation. Simplement, la décision et l’avis en question auront pour mérite de faire gagner du temps au droit français, en fournissant de premières réponses aux questions les plus importantes que suscite la réforme du droit des contrats.

Bruno DONDERO