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Hémard, Terré et Nabilla… ou pourquoi les blagues de juriste ne sont souvent pas drôles

Les étudiants en droit sont chaque année environ 200.000. Cet effectif considérable devrait constituer le public parfait pour que les quelques milliers d’enseignants s’adressant à ces étudiants puissent se livrer aux fameuses « blagues de juriste ».

Il faut dire ici de quoi il s’agit, et comment fonctionne cette construction curieuse.

Le concept de la blague de juriste.

La blague de juriste est à mi-chemin entre la blague classique et le private joke, c’est-à-dire la blague qui ne fait rire que les personnes qui connaissent l’auteur, et qui partagent avec lui des informations nécessaires pour comprendre la blague, comme le fait d’avoir un ami commun dont tel ou tel trait de caractère sera le ressort de la blague. La blague de juriste suppose presque cela : il faut pour la comprendre une connaissance préalable du système juridique, et encore, d’un point particulier du système juridique… Il n’est par conséquent donné qu’à une fraction réduite de la population de goûter la blague de juriste.

Cette particularité de la blague de juriste explique pour partie qu’elle ne déclenche pas, la plupart du temps, une grande hilarité. Si le destinataire de la blague de juriste n’est pas juriste lui-même, ou s’il est juriste mais ne connaît pas le champ du droit qui fournit le sujet de la blague, celle-ci ne le fera pas rire.

Il est bien sûr possible de donner un mini-cours de droit à son public avant de raconter la blague, mais l’on conviendra que ce n’est pas la manière la plus conviviale de raconter une blague que de commencer par l’exposé de notions juridiques fondamentales, seraient-elles indispensables pour apprécier la blague qui suit. On imagine qu’on n’invitera plus beaucoup le juriste dans les soirées après des attaques comme « Moi, j’ai une très bonne blague… Avant cela, il faut que je vous explique… Vous connaissez la loi de 2008 qui a réformé le régime de la prescription extinctive. Non ? Bon, en quelques mots, cette loi a… ». L’effroi se peindra rapidement sur les visages des convives qui comprendront que la blague a pour prérequis la maîtrise d’un pan du droit donné…

En admettant même que la blague de juriste rencontre son public, c’est-à-dire qu’elle soit racontée à des personnes en mesure d’en comprendre la drôlerie, il est tout de même fort possible qu’elle ne fasse pas beaucoup rire.

Tout d’abord parce que les blagues de juriste sont souvent racontées par des enseignants en droit, qui ne sont pas toujours formés, il faut bien l’admettre, aux techniques de l’humour.

C’en est si vrai que même des ouvrages qui ne parlent absolument pas du monde du droit en veulent à l’humour des professeurs de droit.

Au gré de l’Histoire du pied et autres fantaisies de J. M. G. Le Clézio (Gallimard, 2011, p. 25), on est plongé dans l’ambiance qui règne « au sortir de la Fac de droit » et elle n’est pas gaie : « tout le monde se plaignait, il faisait chaud, il pleuvait, les chaussées étaient embouteillées, trop de monde sur les trottoirs » – mais ça les pauvres professeurs de droit n’y peuvent rien ! – et surtout « les cours étaient chiants, le prof de droit public ânonnait, son accent traînant, ses blagues à deux balles, sa façon de pencher la tête en lisant ses notes d’une voix monocorde, cet ennui qui flottait dans l’air comme une haleine lourde… »

En l’occurrence, l’humour qui est mis en doute est celui d’un professeur de droit public,notoirement de faible qualité par rapport à celui des professeurs de droit privé (clin d’œil à mes amis publicistes), mais tout de même!

Ensuite, les blagues de juriste ne parviennent souvent pas à leur objectif parce qu’elles se résument la plupart du temps à des jeux de mots d’une qualité douteuse (v. la blague des présomptions reproduite plus bas pour un consternant exemple).

Enfin et surtout, parce que structurellement, la blague de juriste, qui joue sur un public déjà restreint, est amenée à en perdre une partie si elle veut surprendre son public.

Il faut ici entrer dans la manière dont fonctionne la blague de juriste.

La mécanique de la blague de juriste.

Il est possible que la blague de juriste reste dans le registre du droit pur. On peut alors parler de « pure blague de juriste », ou de « blague de juriste au carré ».

Exemple trouvé sur internet et assez terrifiant (tout juriste n’est pas nécessairement solidaire de toute blague de juriste !) :

Deux présomptions traversent la route.

La première dit à la seconde : « Attention, tu vas te faire renverser ! ».

L’autre répond : « Ne t’inquiète pas, je suis irréfragable… ».

Note explicative pour le non-juriste perplexe, écrite par un juriste dépité : lorsque le législateur institue une présomption, c’est-à-dire qu’il décide qu’un élément A est présumé en présence d’un élément B, il peut le faire en admettant la preuve contraire (c’est alors une présomption simple qui est instituée, et elle peut être « renversée ») ou non (et c’est alors une présomption irréfragable qui est instituée, d’où notre blague).

Mais si la blague de juriste veut « oser » plus, elle doit aller chercher dans d’autres registres. Elle court alors le risque de voir son public réduit à néant.

Imaginons que l’on veuille intégrer la starlette l’écrivaine Nabilla (parfois orthographiée « Nabila ») à une blague de juriste.

Un ouvrage classique de droit des sociétés nous donne l’occasion de le faire : l’ouvrage de MM. Hémard, Terré et Mabilat (trois volumes parus chez Dalloz il y a une cinquantaine d’années maintenant, fournissant un commentaire détaillé de la loi du 24 juillet 1966 qui constitue encore le socle du droit des sociétés commerciales).

On ne sait même pas vraiment comment l’on peut arriver à une blague de cette manière, en mêlant le nom de Nabilla à celui des auteurs du traité précité. Nous avions déjà tenté de mieux expliquer la notion de groupe de sociétés en nous appuyant sur les propos du présentateur Cyril Hanouna. On pourrait suggérer, parmi les lectures conseillées, la consultation de ce traité bien connu, le Hémard, Terré et Nabilla. Cela ne va cependant pas très loin…

On comprend surtout que le trait d’humour (hum hum) qu’esquisse la référence à ce nouveau traité va réduire le public susceptible de rire à une fraction de la base initiale.

Qui parmi les inconditionnels de Nabilla connaît le traité de Hémard Terré et Mabilat ?

Qui parmi les fans de Hémard, Terré et Mabilat, connaît Nabilla ?

La population des personnes passionnées des deux sujets, ou simplement connaissant à la fois MM. Hémard, Terré et Mabilat et Mademoiselle Nabilla risque d’être assez faible…

On comprend qu’à ce prix là, les blagues sur les avocats, dont nous avons déjà parlé dans ces colonnes, aient davantage de succès.

Bruno DONDERO

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Du juge qui dit le droit au juge qui explique le droit (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-14218)

Un litige portant sur le prix d’une cession de parts sociales donne l’occasion à la Chambre commerciale de la Cour de cassation d’inaugurer une manière différente de dire le droit, en l’expliquant davantage. L’arrêt rendu le 22 mars 2016, destiné à publication au Bulletin, a été suivi d’un arrêt de la première Chambre civile du 6 avril, destiné à publication au Bulletin et mis quant à lui sur le site de la Cour de cassation, qui recourt à la même méthode. Tous les arrêts ne seront pas rédigés suivant les règles de cette nouvelle « école », mais l’évolution aura un impact fort sur la manière dont se construit le droit.

Le litige ayant donné lieu à l’arrêt du 22 mars 2016.

Les trois associés fondateurs d’une société, MM. X, Y et Z, voulaient associer une quatrième personne, M. A, à leur projet de développement de la société. Ils concluaient avec cette personne un « accord-cadre » par lequel chacun des trois associés s’engageait à céder à A 5 % du capital de la société. De son côté, A prenait deux engagements. Il était d’abord prévu qu’il verserait un « prix forfaitaire et symbolique de 500 euros » à X, Y et Z. L’essentiel de son engagement consistait surtout à promettre, « en contrepartie de la cession au prix d’acquisition symbolique précité », de « mettre au service de la société en qualité de directeur commercial sa connaissance du marché ainsi que son industrie, pendant une durée minimum de cinq années ».

En février 2003, l’accord-cadre était signé. Début mars 2003, trois actes de cession de parts sociales intervenaient, conformément à l’accord-cadre, et à la fin du mois, la société engageait A en qualité de directeur commercial.

On ne sait comment se déroulait la collaboration entre les associés, désormais au nombre de quatre, mais en mars 2010, les trois associés fondateurs assignaient le dernier arrivé aux fins d’obtenir l’annulation par le juge des cessions de parts pour indétermination du prix ou pour vileté du prix, à titre principal, et à titre subsidiaire, aux fins d’obtenir la résolution des cessions du fait de la défaillance de A dans l’exécution de ses obligations. Ce dernier soulevait la prescription de l’action en nullité, et exerçait une action reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts.

La cour d’appel saisie du litige rejetait à la fois la demande d’annulation de la cession et l’action reconventionnelle. Saisie de deux pourvois en cassation, émanant des deux factions d’associés, elle les rejette tous deux.

L’arrêt ne présente pas d’intérêt en ce qu’il rejette le pourvoi incident, formé par A, et qui reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir motivé son refus de lui accorder des dommages-intérêts (on notera simplement que l’arrêt d’appel évoquait la qualité d’actionnaire de A, alors que la société en cause n’était pas une société par actions, et que la Cour de cassation ne corrige pas cette petite incohérence). La décision n’appelle pas non plus de commentaire particulier en ce qu’elle répond aux critiques des trois associés fondateurs qui prétendaient que la contrepartie attendue de A et consistant en la fourniture de son activité ne pouvait constituer un prix de cession valable. La Cour de cassation se contente de répondre à cette critique en déclarant le moyen de cassation irrecevable, dès lors que la cour d’appel avait déclaré la demande de nullité prescrite sans la rejeter.

Mais l’intérêt de la décision est ailleurs.

Une nouvelle manière pour la Cour de cassation de dire le droit.

L’intérêt de la décision réside avant tout dans la manière dont la Chambre commerciale de la Cour de cassation va procéder pour dire le droit.

Jusqu’à présent, c’est-à-dire depuis plus de deux siècles tout de même, la Cour de cassation formulait la règle de droit, mais elle le faisait « en passant », si l’on peut dire, incidemment. En somme, elle le faisait dans une affaire donnée, et bien que devant assurer la cohérence de l’application de la règle de droit en France, sa mission était enfermée dans le cadre d’un litige opposant des parties identifiées – par exemple notre affaire opposant MM. X, Y et Z, associés fondateurs d’une société, à M. A, qu’ils avaient voulu associer à leur entreprise.

De là sans doute cette manière lapidaire de dire le droit, puisque la Cour de cassation se contentait de « rappeler » le contenu de la règle de droit, mais sans l’expliciter particulièrement. Elle y était d’autant moins invitée que l’article 5 du Code civil prohibe depuis 1804 les arrêts de règlement, interdisant aux juges, Cour de cassation comprise, de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». C’est donc toujours pour répondre à un litige particulier que la Cour de cassation dit le droit.

L’évolution de ces dernières années.

Cela a été quelque peu remis en cause pour deux raisons.

Tout d’abord, la nécessité d’assurer au droit français une certaine stabilité, de nature à garantir l’existence d’un droit au procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, a amené la Cour de cassation à motiver ses revirements de jurisprudence. Il y a quelques années, on en a eu l’illustration avec un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 février 2011 qui a remis en cause une jurisprudence antérieure en ces termes :

« Attendu que l’action en nullité d’une convention visée à l’article L. 225-38 du même code et conclue sans autorisation du conseil d’administration se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; que s’il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action ; que les conséquences ainsi tirées du texte susvisé, qui s’écartent de celles retenues depuis un arrêt du 24 février 1976, sont conformes à l’exigence de sécurité juridique au regard de l’évolution du droit des sociétés »

La Cour de cassation prend ainsi parfois la peine d’exprimer de manière claire la position d’un arrêt par rapport à sa jurisprudence antérieure (au-delà des références figurant au Bulletin des arrêts).

Ensuite, le débat sur la rétroactivité des revirements de jurisprudence, qui remonte à plus de dix ans maintenant, a vu les juges des différentes juridictions sortir du non-dit qui consistait à ne pas voir la jurisprudence comme une règle de droit, et particulièrement comme une règle de droit susceptible de changements.

Le juge qui explique le droit.

Le système était donc mûr semble-t-il pour connaître une évolution de la Cour de cassation dans sa manière de dire le droit.

Cette évolution se concrétise vraiment avec les deux décisions récentes précitées, qui expriment une volonté de la Cour de cassation de lever l’ambiguïté sur le sens et la portée de ses arrêts. L’arrêt du 22 mars 2016 rendu par la Chambre commerciale est le premier, l’arrêt de la première Chambre civile du 6 avril 2016 en matière d’infractions de presse le second. Tous les arrêts ne sont pas destinés à connaître ce genre de mutation, et l’arrêt du 22 mars 2016 l’illustre bien, puisque si la Cour fournit un petit cours de droit jurisprudentiel sur une question, elle rejette ensuite les pourvois en cassation sur les autres points sans fournir davantage d’explications que d’habitude.

La question à trancher et qui justifie les développements remarquables de la Cour de cassation était celle du caractère absolu ou relatif de la nullité affectant la vente consentie sans prix ou sans prix sérieux. A cette question était attaché précédemment un enjeu particulier, qui était celui de la durée de la prescription de l’action en nullité : le demandeur avait cinq ans pour agir lorsque la nullité était relative, et trente ans lorsque cette nullité avait un caractère absolu. La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a fait disparaître cet enjeu, puisque la prescription trentenaire a été remplacée par une prescription quinquennale, applicable tant aux actions fondées sur une nullité relative que sur une nullité absolue.

Dans l’affaire qui nous intéresse, l’action en nullité avait été intentée à un moment où la distinction entre nullité relative et absolue avait encore une conséquence sur la durée de la prescription. En clair, les cessions litigieuses dataient de 2003, et l’action en annulation était intentée en 2010. Si la nullité était relative, la prescription de cinq ans était applicable, et l’action en annulation ne pouvait plus être exercée. Si la nullité était absolue, c’était la prescription trentenaire qui s’appliquait, et l’action introduite demeurait donc possible.

La cour d’appel saisie du litige avait retenu que la nullité était relative (et donc que l’action était prescrite). La Chambre commerciale de la Cour de cassation va confirmer la solution des juges du fond, mais elle ne va pas se contenter de dire que la nullité est relative, laissant aux seuls commentateurs le soin de dire que 1) il y a un revirement de jurisprudence et 2) que la Chambre commerciale s’aligne sur la position d’autres chambres de la Cour de cassation.

La Cour de cassation va tout d’abord, en deux paragraphes, retracer le cadre jurisprudentiel dans lequel son arrêt prend place, et elle va se référer à pas moins de quatre décisions différentes, dont deux ne sont d’ailleurs pas publiées au Bulletin des arrêts :

 « Attendu que la Cour de cassation jugeait depuis longtemps que la vente consentie à vil prix était nulle de nullité absolue (1re Civ., 24 mars 1993, n° 90-21.462) ; que la solution était affirmée en ces termes par la chambre commerciale, financière et économique : « la vente consentie sans prix sérieux est affectée d’une nullité qui, étant fondée sur l’absence d’un élément essentiel de ce contrat, est une nullité absolue soumise à la prescription trentenaire de droit commun » (Com., 23 octobre 2007, n° 06-13.979, Bull. n° 226) ;

Attendu que cette solution a toutefois été abandonnée par la troisième chambre civile de cette Cour, qui a récemment jugé « qu’un contrat de vente conclu pour un prix dérisoire ou vil est nul pour absence de cause et que cette nullité, fondée sur l’intérêt privé du vendeur, est une nullité relative soumise au délai de prescription de cinq ans » (3e Civ., 24 octobre 2012, n° 11-21.980) ; que pour sa part, la première chambre civile énonce que la nullité d’un contrat pour défaut de cause, protectrice du seul intérêt particulier de l’un des cocontractants, est une nullité relative (1re Civ., 29 septembre 2004, n° 03-10.766, Bull. n° 216) ; »

En synthèse, la première Chambre civile et la Chambre commerciale jugeaient que la nullité de la vente consentie à vil prix avait un caractère absolu, parce que le prix est un élément essentiel du contrat, mais la troisième Chambre civile avait adopté une solution différente en rattachant la nullité à celle encourue pour absence de cause, qui est sanctionnée par une nullité relative, et ce y compris devant la première Chambre civile. Cette solution se justifie par le fait que ce n’est plus en fonction du caractère essentiel de l’élément du contrat qui est touché, mais en fonction de la nature de l’intérêt en cause que l’on détermine si la nullité est relative ou absolue.

Après avoir tracé le cadre de la jurisprudence antérieure et les deux positions existantes, la Chambre commerciale explique clairement son intention de se rallier à la seconde d’entre elles, et elle en donne les raisons :

« Attendu qu’il y a lieu d’adopter la même position ; qu’en effet, c’est non pas en fonction de l’existence ou de l’absence d’un élément essentiel du contrat au jour de sa formation, mais au regard de la nature de l’intérêt, privé ou général, protégé par la règle transgressée qu’il convient de déterminer le régime de nullité applicable ; »

On relèvera que l’article 1179 nouveau du Code civil, en sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui sera applicable à compter du 1er octobre 2016 (sauf si la loi de ratification répond à la demande du secteur bancaire et repousse de quelques mois l’entrée en vigueur de l’ordonnance), disposera que :

« La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général.

Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé ».

Application au cas concret :

La Chambre commerciale procède ensuite à l’application de la solution au cas qui lui était soumis :

« Attendu qu’en l’espèce, l’action en nullité des cessions de parts conclues pour un prix indéterminé ou vil ne tendait qu’à la protection des intérêts privés des cédants ;

 Attendu que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a retenu que cette action, qui relève du régime des actions en nullité relative, se prescrit par cinq ans par application de l’article 1304 du code civil ; que le moyen n’est pas fondé ; »

Et ensuite ?

L’évolution semblera aux non-juristes relever de la simple technique. Elle est pourtant très importante, car elle montre la volonté des magistrats de la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire de voir celle-ci jouer un rôle différent dans la formation du droit.

L’idée de « Cour suprême », avec les approximations que renferme cette notion, mais qui verrait la Cour de cassation jouer dans l’élaboration du droit un rôle plus actif, ou plutôt, exercer une autorité plus clairement assumée, se rapproche.

 La Cour de cassation, Cour suprême, ne serait plus un simple rouage de l’ordre judiciaire, vérifiant que les juges du fond appliquent correctement les règles de procédure et les règles de fond (et indiquant incidemment à cette occasion comment les règles de fond doivent se comprendre). Sa jurisprudence deviendrait une source de droit qui s’assume.

Quelle sera la suite ?

La Cour de cassation va-t-elle commencer à citer explicitement la doctrine ?

Va-t-elle abandonner son style de rédaction en une phrase unique faite de propositions commençant par « Attendu que » ou « Mais attendu que » ?

Comme se le demande mon collègue et ami Nicolas Mathey sur son blog, les juges vont-ils introduire des arguments extra-juridiques dans leur raisonnement?

En même temps que notre droit privé connaît une évolution importante avec la réforme du droit des contrats, du régime général de l’obligation et de la preuve résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 précitée, il est intéressant de voir que la Cour de cassation entend modifier sa manière de fonctionner.

Les juristes privatistes français peuvent d’ores et déjà se dire qu’ils ont la chance d’être les témoins de mutations du système juridique affectant des questions fondamentales!

Bruno DONDERO

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« Panama papers »: pourquoi recourt-on aux sociétés offshore?

« Panama papers »… Ces mots intriguent et font rêver. Que sont ces papiers qui viennent du Panama ? Il s’agit en réalité d’une suite considérable de révélations qui viennent relancer de très nombreux dossiers, médiatisés ou non, de ces dernières années, et parfois beaucoup plus anciens.

On pourrait d’ailleurs être surpris de voir la manière dont la presse met en scène les révélations à venir, en annonçant même un programme de la semaine… Et puis on se dit que c’est après tout normal que les entreprises de presse communiquent sur leur travail.

Sur le fond du sujet, le mécanisme des sociétés offshores apparaît assez mystérieux, et il y a le danger pour toute personne impliquée de près ou de loin dans la création ou le fonctionnement d’une société offshore de se voir mêlée à ce qui apparaît comme étant systématiquement un délit.

La constitution d’une société offshore n’est pas en soi nécessairement répréhensible. Mais il est aussi concevable que cette société soit le support d’opérations illégales, de blanchiment, etc.

L’est-elle souvent ? Elle l’est de manière suffisante pour que l’on veuille contrôler l’utilisation des sociétés offshore avec attention, mais tout le problème vient de ce qu’elles sont précisément difficiles à contrôler.

Qu’est-ce qu’une société offshore ?

« Offshore » signifie « au-delà du rivage », et les sociétés offshore sont parfois qualifiées de « non résidentes ».

On parle ici de sociétés, c’est-à-dire de personnes morales, de personnes qui n’existent que du point de vue du droit. Le concept de résidence est donc un peu particulier. S’agissant de sociétés, elles ont un Etat de rattachement. On n’est pas dans une idée d’organisme décentralisé comme l’affectionnent les acteurs du bitcoin et de la blockchain ! 

Une société est forcément constituée sous le droit d’un Etat donné dans le monde, et sa qualité de personne morale, c’est-à-dire de sujet de droit pouvant conclure des contrats, pouvant encaisser des sommes d’argent ou faire des paiements, pouvant être propriétaire d’un bien, lui vient du droit sous lequel elle est constituée.

En règle générale, l’Etat de constitution de la société tient un registre des sociétés qui se sont constituées sur son territoire et y ont établi leur siège social.

Mais établir un siège peut n’être qu’un acte purement formel.

Une société offshore a son siège dans un Etat A (le Panama par exemple) mais exerce toute son activité dans un Etat B (la France, pourquoi pas).

 La société est donc bien résidente de l’Etat A, du point de vue juridique et administratif, mais son activité réelle, c’est-à-dire l’entreprise que la société exploite, ou les biens immobiliers dont la société est propriétaire, sont localisés dans l’Etat B.

Pourquoi faire des sociétés offshore ?

Il peut y avoir des objectifs licites à créer une société offshore, et cela mérite d’être dit.

On peut tout d’abord aller chercher à l’étranger une forme juridique que l’on ne trouve pas dans un autre Etat. Ce phénomène de « law shopping » se rencontre ainsi même en Europe, entre Etats de l’Union européenne.

Les Etats proposent des organisations aux entreprises, c’est-à-dire que chaque Etat propose aux sociétés une ou plusieurs formes juridiques.

Des Etats peuvent ainsi proposer des organisations plus ou moins performantes, avec un contrôle plus ou moins fort des associés sur l’action des dirigeants, un capital social requis plus ou moins élevé, et ainsi de suite.

Il est certain que les sociétés du Panama, encadrées par une loi de 1927 assez courte, sont assez attractives en termes de simplicité dans leur fonctionnement.

Comme le résume le site d’un cabinet d’avocats du Panama (http://www.benedetti.com.pa/serv_07/pana_corp_law.html) qui fait la liste des avantages des sociétés panaméennes :

« a. Shares may [be] issued to the bearer or in registered form. b. Shares may be issued in any currency. c. There is no minimum capital required, and may be issue[d] with or without nominative value. d. The corporation may have an office anywhere in the world. e. There is no need to file annual reports or income tax returns. f. Income from foreign operations are tax exempt. g. Shareholders meetings and Board of Directors meetings may be held in any part of the world. h. There is no requirement to hold regular or annual directors or shareholders meetings. i. Panama has no exchange controls nor money restrictions. »

Les points e, f et h seront regardés avec une attention particulière : pas de rapport annuel ni de déclaration de revenus à faire (e), pas d’imposition des opérations faites à l’étranger (f), et pas de réunion à tenir pour le conseil d’administration ou les assemblées d’actionnaires (h)…

Le site évoque une loi de 1997 modernisant le droit des sociétés panaméen, mais avec l’intention de le rendre « more flexible, efficient and in position to compete with the new offshore centers that have arised around the world lately« !

On peut discuter du point de savoir s’il est licite pour des entrepreneurs d’aller chercher une forme juridique étrangère pour leur société au motif qu’elle les dispense de respecter des règles qui s’imposeraient à eux s’ils appliquaient le droit de leur Etat d’origine.

Lorsqu’une société réunit des associés de différentes nationalités, l’argument porte moins, car la société offshore peut être un compromis (ex. : des entrepreneurs français et chinois investissant en Chine via une structure basée à l’Ile Maurice).

Mais on peut se demander s’il est normal qu’une entreprise exploitée en France par des entrepreneurs français voie ceux-ci constituer une société au Panama…

Où commence le caractère répréhensible de la société offshore ?

Une entreprise, un particulier ou les conseils des entreprises ou des particuliers peuvent être tentés par la mise en place d’une organisation reposant sur des sociétés offshore.

Recourir à une organisation située à l’étranger introduit forcément de la complexité dans tout schéma d’organisation d’une entreprise ou d’un patrimoine.

Et cette complexité peut être un premier avantage offert par les sociétés offshore. Si une entreprise est établie en France, et est exploitée par une société constituée et immatriculée en France, dont les associés sont résidents en France, il est facile pour l’administration fiscale ou pour le juge français de contrôler comment les flux financiers circulent de l’entreprise à la société et à ses associés.

Si l’entreprise est exploitée par une société offshore, la connaissance des associés suppose la consultation d’une documentation en anglais ou dans une autre langue, l’identification des sources d’information correctes, et en admettant que ces sources soient coopératives, il est déjà beaucoup plus compliqué de lire la structure juridique et financière.

Si vous multipliez les sociétés, réparties dans plusieurs Etats, en admettant qu’ils soient tous coopératifs, vous rendez beaucoup plus difficile la compréhension du fonctionnement de votre entreprise. Le simple fait de constituer des sociétés à l’étranger complique ainsi déjà la tâche de celui qui enquête sur le fonctionnement d’une activité.

Mais tous les Etats ne sont pas coopératifs, et c’est là aussi le problème.

L’Etat d’implantation d’une société peut ne pas donner suite, ou pas assez vite, aux demandes d’information que lui adresseront les autorités d’autres Etats.

Ce faisant, la mise en place d’une société offshore permet de mettre en place des écrans opaques. Vous savez que le propriétaire d’un bien donné est une société X, vous savez que la société X est une société de droit panaméen, par exemple, mais vous savez pas qui sont ses actionnaires.

Si vous voulez le savoir, il faut faire des démarches auprès de l’autorité auprès de laquelle la société a été constituée. Mais il n’est pas sûr que cela aboutisse.

Précisons que les démarches sont parfois très simples. En France, vous avez accès par le registre du commerce et des sociétés à la liste des associés de certaines formes sociales et la lecture des statuts de la société, s’ils sont à jour, permet de connaître ces informations pour d’autres sociétés (les SARL, par exemple, doivent mentionner dans leurs statuts la répartition des parts entre les associés). Mais pour les sociétés par actions, vous n’avez pas accès à la liste des actionnaires de manière si simple.

Mais au-delà de la difficulté qu’il peut y avoir à comprendre où et à quelle autorité adresser ses demandes, il est possible que tel ou tel Etat ne donne tout simplement pas suite aux demandes qui lui sont faites.

Voilà surtout en quoi la mise en place d’une structure offshore, si elle est faite dans un Etat non coopératif, peut rendre une activité illégale indétectable : vous ne pourrez jamais faire le lien entre l’associé et la société.

L’associé peut ainsi jouir d’un bien de propriété de la société, mais vous ne saurez pas qu’il contrôle la société. La société peut lui verser des sommes d’argent, mais cela intervient sur un compte à l’étranger, et vous ne savez même pas qu’il y a un lien entre la société et l’associé…

Notons que le droit français prévoit des peines aggravées pour certaines infractions (abus de biens sociaux, fraude fiscale) lorsque l’infraction est réalisée ou facilitée par l’usage de comptes ou de sociétés situés à l’étranger (loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière).

Et la fiscalité dans tout ça ?

Un avantage des sociétés offshore tient aussi à la fiscalité. L’Etat d’accueil, s’il veut encourager l’implantation de sociétés offshore, ne va que très peu imposer les sociétés qui se domicilient sur son territoire.

La création d’une société offshore n’est cependant pas nécessairement synonyme de défiscalisation totale, dès lors que les Etats disposent de différents moyens pour étendre leur fiscalité aux sociétés qui ne sont que formellement non résidentes mais exercent des activités sur le territoire de ces Etats.

Simplement, il est plus difficile d’identifier une distribution de dividendes bénéficiant à un contribuable donné s’il est impossible de savoir si ce contribuable est associé de la société, et si la distribution intervient au surplus dans un Etat étranger non coopératif…

Bruno DONDERO

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