La preuve de la qualité d’entrepreneur indépendant (Cass. com., 20 sept. 2017, n° 15-24644)

Quelques mots sur un arrêt daté d’hier, 20 septembre 2017, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, et relatif à l’établissement de la qualité d’entrepreneur indépendant.

L’URSSAF avait demandé l’ouverture d’un redressement judiciaire d’une personne physique, prise en qualité de travailleur indépendant. Cette personne estimait que l’on ne pouvait la viser par une telle procédure puisqu’elle n’exerçait pas à titre individuel, mais dans le cadre d’une SARL dont elle était le gérant et l’associé majoritaire.

Les procédures collectives prévues par le Code de commerce (redressement judiciaire, liquidation judiciaire, etc.) s’appliquent, aux termes de l’article L. 620-2, à des personnes désignées précisément: « à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (…) ainsi qu’à toute personne morale de droit privé« .

Ainsi, la procédure de redressement peut s’appliquer à un entrepreneur indépendant, à une SARL, mais pas à l’associé d’une SARL pris en cette seule qualité. Dans le cas d’une SARL, seule la société exerce une activité de nature à donner lieu, en cas de difficultés économiques, à une procédure collective, à moins qu’on puisse établir que son associé est en même temps un entrepreneur indépendant.

L’enjeu est de taille, parce que si l’on peut ouvrir une procédure de redressement judiciaire visant l’associé personne physique, il peut être dessaisi des pouvoirs de gestion et de disposition de ses biens, et ses biens personnels peuvent être saisis par les créanciers. En revanche, si c’est la SARL qui est placée en redressement ou en liquidation judiciaire, l’associé continue à gérer son patrimoine personnel comme il l’entend. Les parts qu’il détient dans la société pourront disparaître si la société est placée en liquidation judiciaire et est dissoute, mais les conséquences sont beaucoup plus réduites (si l’associé est gérant,  sa responsabilité peut être engagée dans différentes hypothèses).

Pour qu’une procédure de redressement judiciaire soit ouverte, il fallait que soit rapportée la preuve que la personne visée était bien un entrepreneur indépendant.

La cour d’appel saisie du litige avait considéré que cette preuve était rapportée du fait de l’inscription de la personne physique au répertoire SIRENE de l’INSEE dans la catégorie des entrepreneurs individuels.

Cette position est cependant condamnée par la Cour de cassation, qui juge qu’il aurait fallu « caractériser l’exercice effectif (…) d’une activité professionnelle indépendante, distincte de celle exercée pour le compte et au nom de la société« , exercice effectif qui ne pouvait se déduire de la seule inscription au répertoire SIRENE.

Petite curiosité de la décision dans la version mise en ligne sur le site de la Cour de cassation: l’arrêt d’appel est censuré pour défaut de base légale, mais il n’y a pas d’indication du texte fondant la cassation. Il devrait s’agir de l’article L. 620-2 du Code de commerce.

Indépendamment de ce détail, on retiendra que celui qui demande l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire (ou de liquidation judiciaire) visant son débiteur entrepreneur indépendant doit être en mesure de prouver que ce débiteur exerçait effectivement une telle activité, ce qui suppose de pouvoir produire des témoignages, des publicités, des écrits, etc. établissant l’exercice de cette activité.

Rappelons à titre de comparaison qu’aux termes de l’article L. 123-7 du Code de commerce, l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés emporte quant à elle présomption de la qualité de commerçant.

 

Bruno Dondero

 

 

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Saisie-attribution et droit de l’associé au bénéfice (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-13674)

Voici un arrêt de la Cour de cassation (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 16-13674) qui, contrairement à d’autres décisions, ne bouscule pas les pratiques de la vie des affaires et se contente de donner la solution que l’on pouvait attendre à un litige mêlant droit des sociétés, fiscalité et voies d’exécution. L’arrêt est publié sur le site internet de la Cour de cassation, et il paraîtra dans les deux Bulletins de la Cour.

L’administration fiscale avait pour débiteur un contribuable qui se trouvait également être le gérant et l’associé d’une société civile immobilière (SCI). Elle faisait pratiquer une saisie-attribution portant sur les sommes que la SCI lui devait.

Comme on le sait, la saisie-attribution permet à un créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible d’en obtenir le paiement en saisissant entre les mains d’un tiers les créances de son débiteur portant sur une somme d’argent. Il faut donc que le créancier C ait un débiteur D1 qui ait lui-même un débiteur D2 pour qu’une saisie-attribution puisse être exercée.

Il est tout à fait concevable que D1 et D2 soient respectivement un associé et sa société. Une société peut en effet être débitrice de son associé, par exemple au titre de dividendes non encore versés. Il est donc possible que le créancier d’un associé puisse mettre en œuvre une saisie-attribution dans cette situation.

Les faits de l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation en date du 13 septembre 2017 étaient cependant différents.

D1 était bien l’associé d’une société D2, mais celle-ci n’était pas encore débitrice de son associé. La société en question était une SCI, qui avait réalisé des bénéfices, mais ne les avait pas distribués – ils avaient été affectés au compte « report à nouveau », c’est-à-dire qu’ils étaient dans l’attente d’une décision d’affectation (distribution aux associés, mise en réserve, etc.).

La cour d’appel saisie du litige avait estimé que la SCI était débitrice de son associé, en se fondant sur la déclaration des revenus fonciers 2011 faite par l’associé. Elle en déduisait que la SCI, qui n’avait pas répondu, avait manqué à ses obligations de tiers saisi.

L’article L. 211-3 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que le tiers saisi « est tenu de déclarer au créancier l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et, s’il y a lieu, les cessions de créances, délégations ou saisies antérieures ». Et l’article R. 211-5 du même code définit quant à lui les sanctions encourues par le tiers saisi qui ne fournit pas les renseignements prévus, sans motif légitime : il est « condamné, à la demande du créancier, à payer les sommes dues à ce dernier sans préjudice de son recours contre le débiteur », et il « peut être condamné à des dommages et intérêts en cas de négligence fautive ou de déclaration inexacte ou mensongère ».

Mais c’était à tort que les juges de la cour d’appel avaient retenu que la SCI était débitrice, puisqu’ils avaient rapproché de manière inopportune le traitement juridique du bénéfice, qui seul permettait de déterminer si la SCI était débitrice de son associé, du traitement fiscal du bénéfice.

Fiscalement, les SCI sont en principe des sociétés de personnes, ce qui veut dire que le bénéfice qu’elles réalisent est directement imposé au niveau de chaque associé, même si ce bénéfice n’est pas distribué. Voilà pourquoi l’associé doit déclarer les revenus fonciers encaissés par la société au titre de ses revenus, alors même que les sommes correspondantes n’auront pas encore été distribuées, et ne le seront peut-être jamais.

Juridiquement, la règle, déjà formulée par d’autres décisions (v. not. Cass. com., 28 nov. 2006) est celle que rappelle la Cour de cassation : « les dividendes n’ont pas d’existence juridique avant la constatation de sommes distribuables par l’organe social compétent et la détermination de la part attribuée à chaque associé ». Peu importe ce que l’associé a déclaré à l’administration fiscale, la société ne lui doit rien tant que (1) elle n’a pas constaté l’existence d’un bénéfice distribuable et que (2) la décision de distribuer tout ou partie de ce bénéfice n’a pas été prise.

La condamnation de la SCI ne se justifiait donc pas, l’arrêt d’appel est donc censuré pour violation de quatre textes distincts :

  • article 1842 du Code civil, qui fonde la personnalité morale de la société et justifie que les bénéfices qu’elle réalise ne soient pas automatiquement dus à l’associé ;
  • article 1852 du même code, qui régit les décisions collectives prises par les associés d’une société civile ;
  • article L. 211-3 du Code des procédures civiles d’exécution, qui définit comme on l’a vu les obligations du tiers saisi ;
  • article R. 211-15 du même code, sans doute cité en lieu et place de l’article R. 211-5, relatif aux sanctions encourues par le tiers saisi.

Un apport intéressant de l’arrêt tient à la nature de la société, qui est une société civile. Certains ont pu penser que la distribution d’un dividende pouvait intervenir plus librement dans les sociétés civiles que dans les sociétés commerciales. Il apparaît, à la lecture de l’arrêt commenté (et ce n’est pas le seul), que ce n’est pas le cas.

Bruno DONDERO

 

 

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« Le brio », un film sur la fac de droit

Les rapports entre cinéma et justice sont très riches. La justice a donné au cinéma certains de ses moments les plus forts (la scène où le colonel Jessep joué par Jack Nicholson tombe dans le piège que lui tend l’avocat joué par Tom Cruise dans Des hommes d’honneur, pour ne prendre qu’un exemple). Le cinéma peut aussi aider la justice, par exemple en permettant d’enrichir l’enseignement du droit et la formation des futurs avocats et magistrats. Signalons encore, entre droit et cinéma, de belles initiatives comme le procès à venir de Blade Runner, qui verra s’affronter les avocats de Deckard et de Tyrell Corporation, respectivement mon collègue Pierre-Yves Gautier et Me Kami Haeri !

Sur le thème du cinéma et de la justice, le Barreau de Paris organise ces jours-ci la 4ème édition du Festival « Film et justice », ce qui permettait de découvrir en avant-première le mercredi 13 septembre (sortie le 22 novembre) un film consacré à… la Faculté de droit et à au moins un professeur de droit.

C’est du moins ce que l’on attend avec le synopsis du film d’Yvan ATTAL « Le brio ».

Le brio

Un professeur et son étudiante dans le métro…

« Neïla Salah a grandi à Créteil. Jeune femme brillante, elle rêve de devenir avocate. Inscrite à l’université d’Assas, dans les beaux quartiers parisiens, elle suit les cours de Pierre Mazard, professeur reconnu mais provocateur. Pour se racheter une conduite, ce dernier accepte de préparer Neïla au prestigieux concours d’éloquence.

Portée par ce mentor à la fois tyrannique et bienveillant, Neïla plonge dans l’univers des joutes verbales, de la rhétorique et de l’excellence ».

Un film sur la fac de droit.

Le cinéma américain est riche de films consacrés à des étudiants en droit, ou mettant en avant le fait que faire des études de droit est à la fois intéressant, prestigieux, et conduit à des métiers passionnants.

Le cinéma français est, comment dire… moins riche.

Certes, il y avait bien le film Quatre garçons pleins d’avenir, consacré à des étudiants de la Faculté de droit d’Aix-Marseille. Mais on ne peut pas dire qu’il donnait une image très favorable des étudiants en droit.

Comme le résume Wikipedia :

« Arnaud, Axel, Johan et Breitling sont quatre amis étudiants en droit à la faculté d’Aix-en-Provence : Breitling est l’étudiant modèle, Johan le dragueur prêt à séduire sa prof le temps de s’assurer une bonne note, Axel le téméraire qui attire en moins de deux les ennuis et Arnaud qui vient d’échouer pour la troisième fois à l’examen de passage en seconde année. Pour célébrer les résultats des examens et la fin de l’année les amis décident de sortir faire la fête, quitte à pousser un peu Arnaud déprimé par son troisième échec consécutif. C’est le début d’une aventure qui laissera des traces chez les quatre garçons ».

Le film d’Yvan ATTAL est différent.

On y voit les étudiants et professeurs de l’Université Paris 2 (Panthéon-Assas), le grand amphi, les concours d’éloquence, bref, ce monde que connaissent ceux qui y vivent, mais pas forcément le grand public.

Le monde que décrit Le brio comporte il est vrai quelques détails curieux.

Neila habite Créteil mais APB l’a affectée à Paris 2 et non à l’université plus proche de l’UPEC, ce qui l’oblige à de longs trajets en métro.

Les étudiants de première année sont conviés à un cocktail au champagne avec leurs professeurs, ce qui en dit long sur la puissance financière de l’université française (ou au moins de Paris 2) !

On ne va pas beaucoup en cours dans cette université-là quand on est en première année, à part au cours de Pierre Mazard et à un « TD magistral » de droit constitutionnel.

Mais ne boudons pas notre plaisir, d’autant que le film a pour protagoniste un professeur de droit !

Un film sur un collègue professeur de droit.

Quand on lit le synopsis, et que l’on est professeur de droit, on est très intrigué.

Même quand on a décidé de devenir professeur d’université parce que c’est le métier d’Indiana Jones, on doit bien constater qu’il y a moins de films sur les professeurs de droit.

Alors la question se pose. Quel professeur de droit a bien pu servir de modèle aux scénaristes pour le personnage de « Pierre Mazard » ? Le film est-il un bio-pic consacré à mon collègue et amis Denis Mazeaud, au nom habilement déformé ? Mais dans ce cas-là c’était Jack Nicholson qu’il fallait recruter, ou bien Denis Podalydès, et non Daniel Auteuil…

Après on est un peu déçu, car ce Pierre Mazard, qui a manifestement une manière bien à lui de faire cours, avec des saillies politiquement incorrectes pour ne pas dire plus, n’est pas vraiment un professeur de droit.

Son cours parle du droit romain, mais aussi des Fleurs du mal et d’autres sujets, sans que l’on identifie vraiment s’il enseigne l’histoire du droit, l’introduction au droit, la culture générale, etc.

En réalité, Pierre Mazard ne fait pas beaucoup de droit. Il promène en TGV dans toute la France son étudiante de première année d’un concours d’éloquence à un autre, avant de l’emmener dîner en tête-à-tête dans un restaurant étoilé, ce qui ne me semble tout de même pas être une pratique très courante, au-delà de son caractère discutable.

Un film sur les étudiants en droit.

Le brio est aussi un film sur les étudiants en droit, et les concours d’éloquence sont particulièrement bien rendus.

Simplement, deux observations sur la carrière et les dangers qui guettent les étudiants en droit, au vu du film.

1. Neila a pour petit ami un apprenti-VTC.

Elle doit se rendre en urgence (et mal habillée) à la finale du concours d’éloquence qu’elle dispute. Son petit ami la dépose place du Panthéon, alors que la finale du concours d’éloquence a lieu à la bibliothèque de l’Ordre des avocats, et donc pas du tout là.

Il lui fait encore perdre du temps en l’embrassant longuement dans son véhicule mal garé.

Conclusion : s’appuyer sur une logistique défaillante compromet tout l’effort fourni par ailleurs (il est aussi possible que je n’ai pas compris ce passage du film et que Neila se rende directement au conseil de discipline de Paris 2, où l’on entre comme dans un moulin semble-t-il).

 

2. Quelques années plus tard, devenue avocate, Neila s’entretient avec un client, braqueur de supérette récidiviste, qui passe manifestement en comparution immédiate. Neila lui demande s’il veut « prendre 10 ans » ou qu’elle le sauve grâce à un vice de procédure. Puis elle lui explique qu’il devra s’adresser au juge en disant « Monsieur le juge et Messieurs les jurés ».

On est du coup très inquiet pour le client de Neila, car celle-ci, toute avocate qu’elle soit, pense manifestement plaider devant la cour d’assises, seule juridiction pénale qui comporte des jurés et qui est, soit dit en passant, compétente pour les crimes et pas pour les simples braquages de supérettes… Neila va-t-elle vraiment pouvoir trouver des vices de procédure alors qu’elle ne connaît pas les bases des institutions judiciaires ?

Mais c’est que cela relève d’un cours de première année, et que, comme on l’a dit, Neila n’allait pas beaucoup en cours, à part à celui de Pierre Mazard et au TD de droit constitutionnel.

Conclusion : il ne faut pas déserter les cours, surtout quand on y apprend des notions fondamentales.

Clap de fin : il faudrait encore plus de films sur la fac de droit !

Bruno Dondero

 

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La représentation de l’associé personne morale aux assemblées (Cass. com., 5 juil. 2017, n° 15-22936)

La Cour de cassation a rendu le 5 juillet dernier un arrêt non destiné à publication au Bulletin, mais qui répond à une question importante en pratique.

Lorsque l’associé d’une société A est lui-même une personne morale, et qu’il faut qu’il participe à une assemblée de A, c’est en principe le représentant légal de cette personne morale qui va agir au nom de celle-ci. Par exemple, si l’associé de A est une SARL, c’est le gérant de la SARL qui participe aux assemblées de A. Mais si les statuts de A stipulent qu’un associé ne peut être représenté par un tiers, est-il possible qu’un autre que le gérant de l’associé SARL se présente à l’assemblée de A ?

C’était cette question qui était posée à la Cour de cassation. Elle statuait également sur la question de la caractérisation d’un motif grave justifiant la révocation du dirigeant, question sur laquelle nous ne reviendrons pas ici.

I – La question.

Les statuts d’une SAS stipulaient que la révocation du DG ne pouvait intervenir que pour un motif grave. Le DG qui avait été révoqué contestait l’existence d’un tel motif, et il demandait également l’annulation de l’assemblée générale qui avait procédé à sa révocation, motif tiré du défaut de représentation d’un associé personne morale. Les statuts de la SAS stipulaient que « les associés peuvent se faire représenter aux délibérations de l’assemblée par son conjoint ou un autre associé » (sic). Le dirigeant révoqué entendait en tirer argument pour soutenir qu’un associé société (en l’occurrence l’associé majoritaire de la SAS) ne pouvait se faire représenter aux assemblées de la SAS que par son représentant légal en personne ou, à défaut, par un autre associé de la SAS. Or, constatait le dirigeant révoqué, la société en question avait été représentée, lors de l’assemblée qui avait mis fin à ses fonctions, par un tiers ayant reçu pouvoir du représentant légal. En refusant d’annuler l’assemblée générale, la cour d’appel aurait commis une violation des articles L. 227-9 du Code de commerce, texte relatif aux décisions collectives prises par les SAS, et 1134 ancien du Code civil.

Lorsque ce n’est pas le représentant légal (gérant, président, DG, etc.) de l’associé personne morale qui est présent au nom de celui-ci, est-on en présence d’une représentation de l’associé par un tiers ? La question était posée ici au regard d’une restriction statutaire, mais elle se pose également, pour les SAS, au regard d’une restriction légale. Le droit spécial de la SAS et de la SASU formule en effet une autre restriction, à l’article L. 227-9 du Code de commerce. Le troisième alinéa de ce texte dispose :

« Dans les sociétés ne comprenant qu’un seul associé, le rapport de gestion, les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés sont arrêtés par le président. L’associé unique approuve les comptes, après rapport du commissaire aux comptes s’il en existe un, dans le délai de 6 mois à compter de la clôture de l’exercice. L’associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions sont répertoriées dans un registre. Lorsque l’associé unique, personne physique, assume personnellement la présidence de la société (…) ».

Le dernier alinéa de l’article L. 227-9 incite à ne pas prendre la question à la légère, puisqu’il dispose que « les décisions prises en violation des dispositions [de l’article L. 227-9] peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ».

Les EURL connaissent un texte similaire avec l’article L. 223-31 du Code de commerce.

II – Les réponses envisageables.

La doctrine évoque parfois le sujet de la représentation de l’associé unique d’une SASU, et l’on trouve aussi bien des réponses dans un sens que dans l’autre.

Un auteur estime ainsi que lorsque l’associé unique est une personne morale, « les décisions sont nécessairement prises en son nom par son représentant légal qui, pas plus que l’associé unique personne physique, n’est admis à déléguer ses pouvoirs » (L. Godon, La société par actions simplifiée, 2014, LGDJ, n° 416).

D’autres auteurs estiment quant à eux que « la représentation d’un associé personne morale n’est certainement pas une délégation de pouvoirs au sens de l’article L. 227-9, alinéa 3, et le représentant légal d’une société associée d’une SAS peut donner un pouvoir à une personne de son choix pour signer l’acte constituant une décision de l’associé unique » (M. Germain et P.-L. Périn, SAS – La société par actions simplifiée, 6e éd., 2016, Joly, n° 470).

L’interdiction faite à l’associé unique de la SASU de « déléguer ses pouvoirs » est troublante, mais on peut considérer que l’associé unique de la SASU n’a pas délégué ses pouvoirs, mais a conféré à une autre personne que son représentant légal le pouvoir de le représenter. Cette mesure d’organisation interne de la personne morale qu’est l’associé unique ne verrait donc pas celui-ci « déléguer ses pouvoirs » au sens de la disposition précitée. C’est bien l’associé unique qui met en œuvre ses pouvoirs d’associé, mais il agit par le biais d’une autre personne que son représentant légal.

III – La solution donnée par la Cour de cassation.

C’est ce raisonnement qui est retenu par la Cour de cassation dans son arrêt du 5 juillet, lorsqu’elle approuve la cour d’appel d’avoir constaté qu’il ressortait du procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire de la SAS et de la feuille de présence qui y était annexée que la société associée de la SAS, représentée par un mandataire habilité, était présente, ce qui « excluait ainsi l’application de la clause des statuts (…) stipulant qu’un associé peut, au moyen d’un pouvoir, se faire représenter aux délibérations de l’assemblée par un autre associé », et d’en avoir déduit que l’assemblée générale litigieuse n’était pas entachée de nullité.

La solution retenue sera appréciée des praticiens, d’autant qu’il est envisageable qu’elle soit transposable à la question de la délégation de pouvoirs de l’associé unique. Il ne serait donc pas nécessaire de faire systématiquement intervenir le représentant légal de l’associé personne morale pour représenter celui-ci.

La consultation des motifs de l’arrêt attaqué permet de voir que l’essentiel de la critique, s’agissant des modalités de représentation d’un associé, était fondé sur le non-respect de l’article L. 225-106 du Code de commerce, présenté comme une disposition d’ordre public. Il faut cependant rappeler que ce texte, qui concerne la représentation aux assemblées d’une société anonyme, n’est par principe pas applicable à la SAS.

Dernière observation : la consultation des motifs de l’arrêt d’appel révèle que la personne qui était intervenue lors de l’assemblée n’était pas un salarié de la personne morale, mais « un membre du cabinet KPMG, muni d’un pouvoir ». Cela signifie donc qu’on était en présence d’un mandat confié à un tiers. Mais le mandat avait vraisemblablement été donné par le dirigeant de la personne morale, et non par la personne morale elle-même. En clair, l’associé n’avait pas demandé à une autre personne de le représenter à l’assemblée. C’est bien lui qui intervenait à l’assemblée, parlant par la voix de son représentant légal, lui-même représenté par l’auditeur à qui il avait conféré ce pouvoir.

Bruno DONDERO

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TripAdvisor à la Cour de cassation (Cass. com., 11 mai 2017, n° 15-22737)

La Cour de cassation a rendu le 11 mai 2017 un arrêt qui mérite quelques mots de commentaire en ce qu’il évoque l’utilisation des sites d’évaluation (en l’occurrence TripAdvisor) et leur influence sur la cession d’une entreprise. Je ferai un commentaire de l’arrêt à la Gazette du Palais, sous l’angle plus technique du droit des cessions de sociétés. Mais il est déjà intéressant de souligner le rôle que jouent ou peuvent jouer les commentaires mis en ligne par les clients satisfaits ou insatisfaits.

Lorsque l’on cède une entreprise, l’acheteur doit être informé par le vendeur mais il a également le devoir de s’informer lui-même. On le dit en latin: Emptor debet essere curiosus, l’acheteur doit être curieux. Cela ne veut pas dire que l’acheteur a l’obligation de découvrir toutes les informations pertinentes sur le bien qu’il achète, y compris les plus difficiles d’accès, mais il ne peut faire grief à son vendeur de ne pas lui avoir communiqué des informations qui étaient facilement accessibles.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, une société A avait acheté les parts détenues par une autre société, V, dans une SARL qui exploitait un restaurant à Cannes. La cession intervenait par un acte en date du 29 juin 2012.

L’acheteur A reprochait par la suite au vendeur V de l’avoir trompé, en ne lui révélant pas que le restaurant avait fait l’objet d’une décision administrative de fermeture, le 26 octobre 2011, décision prise à la suite d’un contrôle sanitaire. L’acheteur s’estimait trompé, et il demandait l’annulation de la vente et une indemnisation. La Cour d’appel saisie du litige lui avait accordé une « réduction de prix », ce qui doit se comprendre comme une indemnisation du préjudice subi, et elle s’était fondée pour cela sur les commentaires publiés sur le site TripAdvisor.

 

I – Ce que dit l’arrêt à propos des commentaires publiés sur TripAdvisor.

La société cédante estimait que l’épisode de la fermeture administrative n’avait eu aucune conséquence sur l’activité, et que le critère essentiel de l’achat des parts sociales avait résidé dans les chiffres figurant au bilan et le profit réalisé par l’entreprise qui étaient inchangés.

Les juges de la cour d’appel avaient pour leur part eu une autre lecture. L’opération réalisée n’était pas une cession de fonds de commerce, qui aurait vu le cédant s’effacer de la scène au profit du cessionnaire, nouvel exploitant, mais une cession de droits sociaux, qui laissé subsister l’exploitant, en l’occurrence la SARL dont les parts étaient cédées. Or, est-il jugé, la réputation de cette société avait nécessairement été atteinte par la médiatisation de la fermeture administrative ordonnée par suite de la violation des règles d’hygiène, « comme le montr[aient] des commentaires très précis publiés par des clients sur le site Internet TRIPADVISOR« .

L’arrêt de la cour d’appel avait donc utilisé les commentaires faits par les clients pour établir le fait que la fermeture administrative avait eu un impact fort sur l’image de la société.

Il en était déduit que cette fermeture administrative ne pouvait qu’être mise en relation avec la baisse du chiffre d’affaires de la SARL de restauration, équivalente sur un an à un peu plus de 200.000 euros.

L’arrêt de la cour d’appel est cependant cassé par la Cour de cassation, qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir répondu aux conclusions de la société V et de ne pas avoir précisé la date des commentaires, alors que la société V faisait valoir que les avis négatifs des clients se référaient principalement à la période postérieure à la cession.

En somme, on peut utiliser des avis mis en ligne sur un site d’évaluation pour établir que l’image d’une entreprise est mauvaise à un moment donné, mais il faut que les avis se rattachent à la période pertinente.

 

II – Ce que l’on pourrait faire dire aux commentaires mis en ligne sur TripAdvisor.

Au-delà de l’arrêt, il est intéressant de se demander quelle incidence pourraient avoir les très nombreux commentaires mis en ligne de manière continue sur le site TripAdvisor et sur les sites similaires (nous évoquerons prochainement la question de l’évaluation et de la comparaison des avocats, abordée par la Cour de cassation dans un autre arrêt).

Bien entendu, c’est sous l’angle de la liberté d’expression et de ses limites que l’on a envie d’aborder le sujet en premier. Jusqu’où le client insatisfait peut-il aller dans le récit de ses déboires? Lorsque l’on se plaint d’un service désagréable dans un restaurant, jusqu’où est-il admissible d’aller pour décrire le manque de sympathie du serveur?

Mais la question mérite aussi d’être posée sous l’angle du devoir d’information que nous évoquions plus haut. Le vendeur doit informer l’acheteur, soit, mais l’acheteur ne saurait reprocher au vendeur de ne pas l’avoir informé d’éléments qui étaient accessibles à tous. Cette solution jurisprudentielle se retrouve aujourd’hui à l’article 1112-1 du Code civil, texte introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 et qui définit le devoir général d’information en droit des contrats. En son premier alinéa, ce texte dispose que « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant« .

La question n’était pas posée devant la Cour de cassation, mais si la fermeture administrative avait été décrite par un client sur le site TripAdvisor, on peut penser que l’acheteur n’aurait pas été en situation de pouvoir reprocher au vendeur de lui avoir dissimulé cet élément. Pour l’anecdote, la consultation de TripAdvisor sur le restaurant en cause montre bien un commentaire parlant de la fermeture administrative, mais postérieur de 3 semaines à l’acte de cession des parts de la SARL!

On peut aussi se demander si la consultation des principaux sites d’évaluation n’est pas aujourd’hui une diligence que l’acheteur d’une entreprise devrait désormais réaliser systématiquement.

Il y a beaucoup d’informations sur les sites du type TripAdvisor. Voici ce que l’on trouve sur le restaurant exploité par la SARL de l’affaire jugée par la Cour de cassation, par exemple:

La frégate

On trouve aujourd’hui 180 avis, dont le moins que l’on puisse dire est qu’ils sont très partagés. Maintenant, cela vaudrait la peine de les trier soigneusement en ayant égard à leur date.

Cette masse considérable d’informations est très facilement accessible. Ne pas exploiter cette source verrait donc l’acheteur se priver d’informations accessibles à tous. Il ne devrait pas pouvoir reprocher à son vendeur de ne pas l’en avoir informé, dès lors que  si ces informations lui font défaut, elles ne lui font pas défaut légitimement, au sens de l’article 1112-1 du Code civil.

Ne devrait-on pas étendre ces diligences minimales à la Google-isation? Emptor debet Google-isare, comme on dit en latin !

Bruno DONDERO

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Loi d’habilitation à réformer le Code du travail par ordonnances: la référence à l’ordre public est-elle utile ?

Les députés communistes, nous rapporte Le Monde, ont obtenu dans la soirée de lundi l’adoption d’un de leurs amendements dans le projet de loi d’habilitation pour réformer le Code du travail par voie d’ordonnance, actuellement en cours d’examen à l’Assemblée.

On pourrait faire une blague de juriste et dire que cet amendement est d’ordre public. En réalité, il parle d’ordre public.

« Mais est-il vraiment utile ? »  se demanderont les juristes.

L’art. 1er du projet de loi était rédigé avant l’adoption de l’amendement, comme suit:

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, et dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De reconnaître et attribuer une place centrale à la négociation collective notamment d’entreprise, dans le champ des dispositions, applicables aux salariés de droit privé, relatives aux relations individuelles et collectives de travail, à l’emploi et à la formation professionnelle, en :

a) Définissant les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »

Après l’adoption de l’amendement, le a) indique (ajouts en gras et sans un point-virgule tombé là par hasard):

« a) Définissant dans le respect des dispositions d’ordre public, les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »

L’amendement est accompagné d’une note d’explication indiquant : « Alors que le projet de loi d’habilitation à réformer par ordonnance vise à élargir le champ de la négociation collective, il ne fait mention d’aucune disposition d’ordre public, c’est à dire les règles impératives auxquelles il est impossible de déroger par un accord ou une convention. Si la ministre du Travail a laissé entendre que le SMIC ou les 35h resteront d’ordre public, l’ensemble des autres sujets, notamment ceux liés à la santé et à la sécurité, pourraient donc être renvoyés à la négociation de branche ou d’entreprise. Dans le souci de garantir les protections légales essentielles dont bénéficient les salariés, cet amendement de repli propose que la nouvelle articulation des normes proposée dans le présent article se fasse dans le respect des normes d’ordre public.« 

On peut se demander s’il n’était pas suffisant de rappeler, ou plutôt de se rappeler, sans qu’il faille l’insérer dans la loi, que l’article 6 du Code civil dispose « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs« .

Imagine-t-on d’habiliter le Gouvernement à décider par ordonnance que les accords collectifs peuvent toucher à tout, sans respecter l’ordre public, c’est-à-dire les règles impératives, auxquelles on ne peut déroger, et dont le droit du travail regorge déjà ?

On peut donc se dire que l’ajout n’était finalement pas très utile.

Mais cela permet aussi de commencer les travaux parlementaires sur une touche positive: au moins, on est déjà d’accord sur une chose !

Bruno Dondero

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Les cours en ligne et les auto-étudiants

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Mais où sont passés mes étudiants ?

On s’interroge depuis longtemps maintenant sur les performances des cours en ligne par rapport aux cours traditionnels (débat qui recoupe partiellement celui sur les MOOCs, cours ouverts en ligne). Un rapport de deux chercheurs américains, du début du mois de juin, souligne les effets négatifs des cours en ligne. En synthèse, celui qui suit un cours en ligne a des notes moins bonnes, et plus de probabilités d’arrêter en cours de formation. Ces effets se concentreraient sur les étudiants aux performances les plus basses, précise l’étude. Pour les étudiants aux meilleurs résultats, les effets négatifs de la formation en ligne seraient en revanche imperceptibles.

Cela fait renaître les discussions sur la comparaison des cours traditionnels, présentiels, et des cours à distance, dits « en ligne » quand ils sont accessibles via internet.

 

 

Les éléments de comparaison.

Disons-le clairement: il est évident que l’étudiant est mieux pris en main, et apprend mieux un cours, s’il a la possibilité de se rendre physiquement à l’université, dans des conditions de travail idéales (salle de cours confortable, pas trop de monde, prise de notes au rythme de l’étudiant, etc.), que s’il est laissé à lui-même, avec des supports de cours qu’il doit découvrir, déchiffrer, décortiquer, etc.

Il est en outre évident que plus l’étudiant sera de faible niveau, plus il lui sera difficile d’exploiter seul ce type de support. On pourrait d’ailleurs voir un paradoxe dans cela, puisque les cours en ligne sont souvent présentés comme le moyen d’aider des étudiants dans des situations particulières: éloignement géographique, impossibilité de se déplacer, étudiants détenus, etc. Du coup, on propose à ces étudiants qui ont moins de facilité que les autres des dispositifs pédagogiques qui les accompagnent moins bien. Cherchez l’erreur…

Il faut tout de même relativiser les choses. Déjà, quand on parle de « cours en ligne », on peut avoir en tête plein de choses très différentes. Il peut s’agir d’un support écrit mis en ligne, avec ou sans possibilité pour l’étudiant d’interroger un enseignant sur ce qu’il a lu. « J’ai mis mon cours en ligne »: le support écrit de mon cours est accessible par internet. Cela veut-il dire que les étudiants ont accès à un cours en ligne ? Celui qui télécharge le document peut-il dire, quand il l’a vaguement lu, qu’il a « suivi un cours en ligne » ?

Il est certain que rien ne remplace l’interaction entre un étudiant et son enseignant. Dans un monde pédagogique idéal, l’étudiant a pris connaissance des éléments du cours avant, et il arrive pour confronter ses connaissances aux questions de l’enseignant, qui va le faire progresser. C’est ce que l’on fait, à la fac de droit, en séance de travaux dirigés (TD) dans les années de licence et master 1 ou en séminaire dans l’année de master 2. Il y a moins d’interaction, en revanche, voire pas du tout, dans les cours magistraux, en amphithéâtre et avec un grand effectif.

Pour ces derniers cours, on peut se demander si les remplacer en partie par des cours en ligne ne serait pas une bonne idée. J’avais fait cette suggestion il y a quelques années déjà.

 

Les auto-étudiants.

Le système économique français compte un grand nombre de personnes ayant le statut d’auto-entrepreneur. Il faut prendre conscience de l’existence dans notre système éducatif de ce qu’on peut appeler des « auto-étudiants ».

J’entends par là des étudiants qui se forment pour grande partie par leurs propres moyens.

Tout étudiant doit faire preuve d’autonomie dans son apprentissage. Mais il est des étudiants, dans les cursus traditionnels et plus encore dans les cursus à distance, qui se forment surtout par eux-mêmes.

Quand l’enseignement à distance se faisait par correspondance, l’étudiant qui recourait à ce système était essentiellement un auto-étudiant. Les dispositifs actuels de cours à distance visent à donner à l’étudiant des occasions d’échanges, en passant par des plateformes pédagogiques, des cours à des horaires aménagés, etc. C’est qu’un étudiant qui a suivi un cours en ligne a besoin, autant qu’un autre, et sans doute plus qu’un autre, de pouvoir se livrer à des échanges avec des enseignants.

Un étudiant motivé, surtout s’il a acquis une méthodologie efficace, est bien entendu tout à fait capable de réussir des examens en ayant seulement lu un cours en ligne ou un manuel. On peut donc réussir sans interaction avec un enseignant. Mais c’est beaucoup plus dur, cela demande une motivation considérable, et enfin, il est dommage que l’étudiant ne puisse pas profiter d’un enseignement au sens propre.

Il faut tout de même prendre conscience du fait que les étudiants qui se livrent à cet auto-apprentissage le font souvent parce que leur situation les contraint à cela. Tel étudiant de grande école qui veut faire une double formation et apprendre le droit en même temps pourra s’inscrire en droit, mais sa formation en école ne lui laissera pas le temps d’aller aux séances de TD.

Cet « auto-étudiant » là, avec une méthode de travail déjà bien rodée, sera souvent tout à fait à même de se former à partir des supports que l’on aura mis à sa disposition. Certes, il aurait été mieux formé s’il avait pu suivre des TD, échanger avec des enseignants, etc. Maintenant, il n’aurait pu faire en même temps les deux cursus en présentiel et à temps complet.

L’enseignement en ligne est souvent choisi parce qu’il permet à une personne – qui travaille, qui est en double cursus, qui est éloignée, etc. – de faire des études qui ne seraient pas réalisables autrement.

C’est un enseignement difficile à suivre pour ces personnes, qui doivent s’investir énormément.

C’est un enseignement qui demande aussi aux enseignants de revoir leurs méthodes pédagogiques et de sortir de leur zone de confort, pour reprendre une expression agaçante… et en admettant qu’il y ait une zone de confort dans un enseignement !

 

Le débat sur les méthodes pédagogiques et le numérique.

Les méthodes pédagogiques, justement, parlons-en. Il est tout à fait normal de s’interroger sur la pertinence du passage au numérique de nos enseignements. Dans quelle mesure le faire, comment le faire, pour quels étudiants, avec quel accompagnement ? Il n’est pas question de dématérialiser intégralement l’université, les cours, les enseignants, mais si internet offre des opportunités nouvelles, il serait dommage de ne pas les étudier.

En toute hypothèse, que l’enseignement en ligne ne soit pas exempt de faiblesses ne doit pas être un argument commode pour éviter d’avancer dans la réflexion sur l’évolution des méthodes d’enseignement.

En fac de droit, je trouve qu’il est sain d’essayer de ne pas s’en tenir au modèle « classique ». On peut essayer de recourir à des exercices divers: simulations de procès et autres jeux de rôles, serious games, etc.

On peut aussi faire des choses simples comme filmer les cours et les mettre en ligne.

Je l’ai fait cette année pour mon cours de droit des sociétés 1 et 2. Deux semestres de cours d’amphi sont donc accessibles sur YouTube, ici pour le semestre 1, et là pour le semestre 2. Je le referai sans doute l’année prochaine. Mon université, Paris 1 Panthéon – Sorbonne, a d’ailleurs créé une chaîne internet dédiée à ces cours en direct.

Ces cours filmés peuvent servir à la fois dans le cadre d’un enseignement présentiel, dans celui d’un cours à distance, comme moyen d’information sur le droit aux justiciables, comme moyen de diffusion du droit français, etc.

Mes étudiants se servent de ces cours, des étudiants d’autres universités, françaises ou étrangères s’en servent aussi, ainsi que des personnes qui ne sont pas étudiantes. On verra si la pratique se répand ou non.

Tentar non nuoce, comme disent nos amis italiens: essayer ne nuit pas !

Bruno Dondero

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