Archives de Catégorie: Actualité juridique

L’ « ami » sur les réseaux sociaux devant la Cour de cassation

La deuxième Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt intéressant (Cass. civ. 2ème, 5 janv. 2017, n° 16-12394), qui concerne l’impact des réseaux sociaux. Ce n’est pas l’opinion que l’on peut exprimer sur son mur Facebook ou par un tweet dont il était question, mais la relation d’ « ami » sur les réseaux sociaux (le réseau visé précisément dans l’affaire n’est pas mentionné par l’arrêt).

Il est en effet possible que cette relation soit connue des tiers. X peut ainsi découvrir que Y est ami avec Z. Si X et Y sont adversaires dans un procès, et que Z est le juge appelé à trancher ce procès, on comprendra l’émotion de X lorsqu’il apprendra que le juge Z est ami – ne serait-ce que sur Facebook ! – avec son adversaire Y, ou bien avec son avocat Y’.

La Cour de cassation intervient dans une affaire de ce type, qui concernait l’impact d’une relation d’ « ami » sur un réseau social sur le devoir d’impartialité qui pèse sur les magistrats (en l’occurrence, il ne s’agissait pas de magistrats professionnels, mais d’avocats, membres de l’instance disciplinaire compétente pour statuer sur les manquements à la déontologie).

Voyons l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt (I), puis l’arrêt lui-même (II), avant d’évoquer quelques éléments de comparaison (III).

I – L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation.

Un avocat avait fait l’objet de poursuites devant le Conseil de l’Ordre des avocats, siégeant comme conseil de discipline. Il avait saisi la Cour d’appel de Paris d’une demande de récusation de plusieurs des membres de cette instance, avocats comme lui, en invoquant qu’ils étaient « des amis sur les réseaux sociaux de l’autorité de poursuite ainsi que de la plaignante ».

La Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 17 décembre 2015 (RG n° 15/23692), rejette la demande de récusation.

Il est jugé que :

« …ce terme d’ami employé pour désigner les personnes qui accepte[nt] d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et l’existence de contacts entre ces différentes personnes sur le web ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession. Aussi le seul fait que les personnes objet de la requête soient des ‘amis’ du bâtonnier, autorité de poursuite, ne constitue pas une circonstance justifiant d’entreprendre des vérifications ».

Et aussi que le demandeur « verse aux débats un message électronique dans lequel Mme H. proposait à M. S. de devenir l’ami de M Jérôme M., désigné en qualité de rapporteur mais ce fait ne concerne pas les membres de la formation de jugement ».

L’avocat saisissait alors la Cour de cassation qui rendait une décision de rejet.

II – L’arrêt de la Cour de cassation.

L’arrêt de la Cour de cassation a été publié aujourd’hui même 5 janvier sur le site de cette juridiction, ce qui montre sa volonté de donner une large diffusion à l’arrêt (seule une petite fraction des arrêts de la Cour bénéficie d’une telle publicité).

Il est intéressant de constater que la Cour de cassation ne prend pas position sur la question, puisqu’elle juge que « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la pertinence des causes de récusation alléguées que la cour d’appel a retenu que le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession ».

La Cour de cassation ne formule donc pas de solution de principe sur le sujet.

Elle aurait pu juger que la relation entre des « amis » Facebook manifeste une véritable proximité, à la différence du réseau LinkedIn… ou l’inverse ! Mais elle ne prend pas position.

Cela signifie donc qu’une autre juridiction pourra adopter une position différente, et juger, pourquoi pas, que le lien entre des « amis » sur un réseau social qui demande un « consentement réciproque », comme Facebook ou LinkedIn, équivaut à une vraie relation d’amitié, à la différence de la relation entre le follower sur Twitter et celui qu’il suit (s’il n’y a pas de réciprocité, du moins).

III – Eléments de comparaison.

D’autres décisions ont déjà abordé ces questions, en France ou à l’étranger.

Un arrêt de la Cour d’appel de Lyon en date du 11 mars 2014, évoqué sur Twitter par mon collègue Didier Valette, était saisi de la question de l’impartialité du président d’un tribunal arbitral, qui était « ami » sur Facebook avec l’avocat qui conseillait l’une des parties.

Il était jugé que « En ce qui concerne M. X [président du tribunal arbitral], qui est avocat au barreau de Paris, le soutien que lui a apporté Me Y, sur le réseau social «facebook» à l’occasion d’élections organisées au sein barreau de Paris, l’a été un an après l’arbitrage et de ce fait n’est pas susceptible de créer en tant que tel un doute raisonnable sur l’impartialité ou l’indépendance de cet arbitre à l’égard de la société Z ».

On se souviendra aussi de cette affaire belge relayée par la presse, qui avait vu en 2015 le Conseil Supérieur de la Justice (CSJ) déclarer fondée la plainte d’un justiciable qui avait remarqué que le juge qui l’avait condamné à verser une pension alimentaire à son ex-épouse était ami sur Facebook avec l’avocat de celle-ci. La décision avait fait appel à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, reconnaissant un droit au procès équitable. Etait également invoquée la nécessité d’une objectivité apparente de la justice : il ne faut pas seulement que la justice soit rendue de manière impartiale, mais il faut aussi que cette impartialité soit apparente. Or, ce n’est pas le cas si des relations personnelles impliquant le juge – la décision évoque même l’ « intimité » du juge avec l’avocat de l’ex-épouse du plaignant – sont connues et font penser que la décision de justice a été influencée par ces relations.

Rappelons pour conclure que des textes demandent généralement à celui qui est appelé à juger une affaire d’être impartial. Si ces textes ne visent pas (ou pas encore) expressément les réseaux sociaux, les juges et les personnes visées auront intérêt à rester prudents et à ne pas accepter dans leur réseau les personnes dont ils seraient amenés à juger les affaires. Le problème est le même qu’avec les relations d’amitié réelles, du moins en apparence. J’entends par là que la relation sur les réseaux sociaux pourra donner lieu à interrogation car elle donne une apparence de partialité. On peut être « ami » sur Facebook avec ses vrais amis, mais on peut aussi l’être avec des inconnus, et il appartiendra alors au juge de démontrer qu’il ne connaissait pas cette personne. « Mon ami Facebook n’est pas mon ami », en somme…

Bruno DONDERO

 

 

11 Commentaires

Classé dans Actualité juridique, Droit d'internet, Idée nouvelle, Justice, Nouvelles pratiques, Nouvelles pratiques du droit, Uncategorized

L’administrateur geek et la loi Sapin 2

Le projet de loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) comportait, dans la version adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale, au sein de son Titre VII intitulé « De l’amélioration du parcours de croissance pour les entreprises », un article 134. Celui-ci entendait ajouter un alinéa à l’article L. 225-18 du Code de commerce, disposition relative à la désignation des administrateurs.

Cet alinéa disposait que « L’assemblée générale ordinaire peut désigner un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique ». Le Conseil constitutionnel a toutefois censuré l’alinéa que le législateur entendait consacrer à « l’administrateur numérique », par sa décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016.

Ce faisant, le Conseil constitutionnel apparaît remettre en cause ce qui aurait été une manifestation supplémentaire du courant de diversification des administrateurs (I). Sa décision mérite cependant d’être examinée de plus près (II). On formulera enfin quelques observations complémentaires (III).

I – Le courant de diversification des administrateurs.

Le conseil d’administration avait été pensé, aux termes de la loi du 24 juillet 1966, comme un organe collégial. Dans cet organe, pas une tête ne devait dépasser, à l’exception de celle du président du conseil. Cette approche était tout de même à nuancer, puisque l’attribution de missions particulières à tel ou tel administrateur était expressément prévue par des textes légaux ou réglementaires.

L’article L. 225-46 du Code de commerce disposait déjà qu’ « Il peut être alloué, par le conseil d’administration, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs ». Surtout, l’article R. 225-49 du Code de commerce prévoyait que « Le conseil d’administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés », dans un premier alinéa, le second alinéa étant quant à lui relatif à la création de comités spécialisés. Rappelons enfin que le Code Afep-Medef énonce que « Lorsque le conseil décide de confier des missions particulières à un administrateur, notamment en qualité d’administrateur référent ou de vice-président, en matière de gouvernance ou de relations avec les actionnaires, ces missions ainsi que les moyens et prérogatives dont il dispose, sont décrites dans le règlement intérieur (…) » (art. 6.3).

La diversification des administrateurs est cependant un phénomène qui a été croissant ces dernières années, puisque, au sein du conseil, on a vu apparaître des administrateurs qui se fondent moins que les autres dans le paysage. Ce n’est pas tant par leurs pouvoirs qu’ils se distinguent des autres administrateurs, que par les raisons et les modalités de leur nomination. Certains administrateurs sont ainsi nommés par les salariés (art. L. 225-27 C. com.) ou représentent ceux-ci sans nécessairement être nommés directement par eux (art. L. 225-27-1 et s. C. com.). La loi Copé-Zimmermann sur la parité au sein des conseils fait quant à elle émerger la nécessité de désigner des administrateurs / administratrices en fonction de leur sexe (art. L. 225-17 et L. 225-18-1 C. com.). D’autres administrateurs sont quant à eux nommés pour leur indépendance et leurs compétences particulières en matière financière ou comptable (art. L. 823-19 C. com.). Si l’on sort du cadre légal strict, on rencontre d’autres figures comme celle de l’administrateur référent (mentionné notamment par le Code Afep-Medef, art. 6.3 préc.), etc.

Il n’était donc pas absurde que ce mouvement de diversification se poursuive et qu’il soit prévu qu’un administrateur serait nommé en raison de son appétence, réelle ou supposée, préexistante ou postérieure à sa désignation, pour le numérique et plus largement pour l’innovation. Celui-ci aurait été peut-être le plus jeune des administrateurs, ou le plus geek… Rappelons que ce terme, entré dans l’édition 2010 du Dictionnaire Larousse, désigne un ou une « fan d’informatique, de science-fiction, de jeux vidéo, etc., toujours à l’affût des nouveautés et des améliorations à apporter aux technologies numériques ».

Simplement, pour introduire cette nouvelle figure au sein du conseil d’administration, encore fallait-il ne pas se tromper de ton, indépendamment du fond de la mesure mise en place. Et c’est bien le ton employé par les rédacteurs de l’article 134 qui cause la perte de l’administrateur numérique…

II – La censure intervenue.

Le Conseil constitutionnel juge l’article 134 du projet de loi Sapin 2 tout simplement « contraire à la Constitution ». La mise en place d’un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique porterait-elle donc atteinte à des normes de nature constitutionnelle ?

En 1991, le Conseil d’Etat énonçait dans son rapport annuel une formule qui a marqué les esprits : « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». La concision et l’élégance de cette formule, qui semble empruntée à Carbonnier, ne doivent pas faire oublier que la fonction de la loi est bien d’édicter des normes. La loi qui bavarde n’est peut-être pas écoutée, mais elle devrait même être censurée, comme le Conseil constitutionnel l’a déjà fait à plusieurs reprises.

Dans une décision n° 2005-512 DC du 12 avril 2005 relative à la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, a été ainsi censuré un article qui entendait affirmer « l’objectif de l’école » (cons. n° 16 et 17). Le projet de loi adopté par le Parlement disposait ainsi que « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. – Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents. – La formation scolaire, sous l’autorité des enseignants et avec l’appui des parents, permet à chaque élève de réaliser le travail et les efforts nécessaires à la mise en valeur et au développement de ses aptitudes, aussi bien intellectuelles que manuelles, artistiques et sportives. Elle contribue à la préparation de son parcours personnel et professionnel ». Ces belles déclarations ont cependant été jugées « manifestement dépourvues de toute portée normative », et ont par conséquent été censurées (cons. n° 17).

C’est ce même reproche qui est retenu, à la suite d’une requête faite par des sénateurs, par la décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (cons. n° 96 à 99). Il est rappelé qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, « La loi est l’expression de la volonté générale… », et le Conseil constitutionnel énonce qu’ « Il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative » (cons. n° 98). Il en est déduit que « Les dispositions de l’article 134 de la loi déférée, qui se bornent à conférer à l’assemblée générale ordinaire d’une société anonyme le pouvoir de confier à un administrateur la charge de suivre des évolutions technologiques, sont dépourvues de portée normative. Dès lors, cet article est contraire à la Constitution » (cons. n° 99).

La disposition censurée ne faisait en effet qu’émettre une suggestion, que l’assemblée générale des actionnaires pouvait suivre ou non. On peut donc se dire que ce n’était pas là le rôle du législateur.

III – Observations complémentaires.

Deux observations complémentaires méritent encore d’être faites.

La première est relative à la place que l’alinéa censuré aurait dû occuper au sein de l’article L. 225-18 du Code de commerce. Ce texte donne pouvoir à l’assemblée générale constitutive, à l’assemblée générale ordinaire et aux statuts pour nommer les administrateurs d’une société anonyme, ainsi qu’à l’assemblée générale extraordinaire en cas de fusion ou de scission. Il formule par ailleurs des règles relatives à la réélection et à la révocation. Il se termine enfin par un alinéa aux termes duquel « Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle », à l’exception des hypothèses de cooptation. Le nouvel alinéa, relatif à l’administrateur numérique, aurait donc été d’autant moins doté de force obligatoire que la sanction de la nullité ne s’appliquait même pas, puisque les « dispositions précédentes » n’incluaient pas le nouvel alinéa. Placer le nouvel alinéa relatif à l’administrateur numérique parmi les dispositions sanctionnées par la nullité aurait été un moyen de donner plus de force au texte. Cela aurait eu pour conséquence de donner une compétence exclusive à l’assemblée générale ordinaire, puisque la violation de celle-ci aurait été sanctionnée par la nullité. On comprend cependant que cela aurait été plus problématique qu’utile, car les stipulations des statuts ou des règlements intérieurs prévoyant qu’une mission relative à l’innovation et au numérique pourrait être confié à un administrateur auraient été menacées. La solution la moins gênante consistait donc bien à placer le nouvel alinéa à la fin de l’article L. 225-18. De la sorte, on ne faisait qu’ajouter une prérogative à celles dont dispose déjà l’assemblée générale ordinaire.

La seconde observation est relative à l’utilité du texte. Tout de même, n’y avait-il aucun ajout réel résultant du nouvel alinéa ? Qui ne lirait que le texte modifié pourrait penser que la mesure était en réalité utile, au-delà de la simple suggestion. L’assemblée générale ordinaire des actionnaires s’étant vu reconnaître le pouvoir de nommer les administrateurs par le premier alinéa de l’article L. 225-18 du Code de commerce, il n’allait pas de soi qu’elle ait la possibilité d’assigner des missions particulières à tel ou tel administrateur. Dès lors, il appartenait au législateur de conférer expressément ce pouvoir à l’assemblée.

Mais c’était oublier qu’un texte préexistant, l’article L. 225-98 du Code de commerce, dispose déjà depuis longtemps que l’assemblée générale ordinaire « prend toutes les décisions autres que celles [relatives à la modification des statuts et au changement de nationalité de la société] ». C’est donc dans le cadre de l’article L. 225-98 que l’attribution d’une mission liée au numérique et à l’innovation pouvait prendre place sans difficulté. Ou alors, c’était la figure d’un administrateur doté d’un statut différent de celui des autres que le législateur voulait faire émerger, mais il fallait alors prévoir ce statut, au moins dans ses grandes lignes, et ne pas se contenter de renvoyer ce travail de définition à l’assemblée des actionnaires…

Bruno Dondero

Poster un commentaire

Classé dans Actualité juridique, Company Law, Droit d'internet, Droit des entreprises, Droit des sociétés, French Company Law, French Law, Idée nouvelle, Loi Sapin 2, Nouvelles pratiques, Nouvelles pratiques du droit, Uncategorized

Pétitions en ligne et change.org: quel statut juridique ?

La plate-forme change.org permet de mettre en ligne et de signer de très nombreuses pétitions, qui sont ainsi efficacement médiatisées… ce qui est l’idéal pour une pétition. Mais au-delà du phénomène, on peut s’interroger sur la valeur juridique des pétitions, en ligne ou non, et sur le statut des entités qui proposent de signer ces pétitions.

foule

Le pouvoir de la multitude…

 

Le statut juridique des pétitions et des pétitions en ligne.

Une pétition n’est que l’expression d’une opinion. Elle n’a donc, en principe, pas plus de « valeur juridique » que le billet d’opinion, le post sur Facebook, le tweet, etc. Vous pouvez commettre des délits de presse (injure, diffamation) ou d’autres infractions (incitations à la haine, etc.) en lançant une pétition ou en manifestant votre adhésion, mais il n’y a pas de valeur juridique particulière. Par exemple, rien n’oblige juridiquement le Parlement à statuer sur un sujet donné, même si une pétition signée par un million de citoyens le demande.

Lorsque la loi le prévoit, une pétition est dotée d’un effet juridique spécifique.

L’exemple de la saisine du CESE.

Depuis 2008, le Conseil économique, social et environnemental (CESE) peut être saisi par voie de pétition. Rappelons que cette instance, régie par les articles 69 et suivants de la Constitution, est un organe consultatif, qui donne son avis sur les projets de lois et règlements qui lui sont soumis. Le CESE peut « être saisi par voie de pétition dans les conditions fixées par une loi organique. Après examen de la pétition, il fait connaître au Gouvernement et au Parlement les suites qu’il propose d’y donner ».

Il est intéressant de consulter la manière dont le CESE envisage sa saisine par voie de pétition (http://www.lecese.fr/la-petition-citoyenne-mode-demploi). Il cite une loi organique du 29 juin 2010 (en réalité c’est celle du 28 juin 2010), qu’il interprète comme excluant les pétitions électroniques. Il est en effet écrit que la pétition doit « être établie par écrit ce qui exclut tout recours à une gestion électronique des signatures ». Une telle lecture pourrait être discutée, dès lors que l’écrit pourrait inclure l’écrit électronique. On peut citer à titre de comparaison l’article 1366 du Code civil, aux termes duquel « L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserver que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». Mais il est vrai que la loi organique prévoit que la pétition soit « signée », sans que l’on envisage le recours à une signature électronique.

Le droit européen.

Le droit européen permet, depuis le Traité de Lisbonne de 2007, de saisir la Commission européenne par une pétition. Celle-ci est une invitation faite à la Commission européenne de présenter une proposition législative dans un domaine dans lequel l’UE est habilitée à légiférer.

Cette « initiative citoyenne européenne » suppose la réunion, par une pétition en ligne, d’un million de signatures de citoyens européens issus d’au moins un quart des Etats membres (7 sur 28).

Si les conditions sont remplies, que fait la Commission qui reçoit l’invitation précitée ? Comme le dit son site, elle « l’examine attentivement », sans obligation de donner une suite positive. Trois initiatives ont rempli les conditions et ont été examinées à ce jour.

Le danger des pétitions ?

Les pétitions ne sont pas plus dangereuses qu’un tweet. Après tout, retweeter ou « aimer » un tweet sont une forme d’adhésion à une opinion, comparables à la signature d’une pétition. La pétition structure cependant plus la prise de position, puisqu’elle appelle précisément à s’aligner sur la position exprimée, davantage que le retweet ou le « like ».

Maintenant, on peut s’émouvoir de voir des pétitions appeler à réviser une décision de justice par des voies qui ne sont pas prévues par le droit, comme celle appelant à faire (re-)juger Christine Lagarde par un tribunal correctionnel. Mais après tout, il n’y a là que l’expression d’une opinion.

On rappellera tout de même que l’article 434-25 du Code pénal dispose que « Le fait de chercher à jeter le discrédit, publiquement par actes, paroles, écrits ou images de toute nature, sur un acte ou une décision juridictionnelle, dans des conditions de nature à porter atteinte à l’autorité de la justice ou à son indépendance est puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 euros d’amende ». Simplement, le deuxième alinéa de ce texte ajoute que « Les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent pas aux commentaires techniques ni aux actes, paroles, écrits ou images de toute nature tendant à la réformation, la cassation ou la révision d’une décision ». A part donner une protection aux auteurs de notes critiques de jurisprudence (du moins tant qu’elles peuvent être qualifiées de « commentaires techniques »), ce deuxième alinéa met donc à l’abri celui qui ne fait que demander la révision d’une décision…

Change.org : quel statut ?

La plateforme change.org propose de « signer » de très nombreuses pétitions, qui vont de la pétition précitée appelant à refaire le procès de Christine Lagarde à des pétitions plus farfelues invitant à la suppression d’un personnage de jeu vidéo (et recueillant 6 soutiens, à comparer aux 200.000 de la pétition relative à Christine Lagarde).

On peut s’interroger sur le statut exact de l’entité qui se trouve derrière cette plateforme. La page Wikipedia qui lui est consacrée la présente comme une société de droit américain, à but lucratif, et la plateforme indique effectivement que « La plateforme change.org vous est mise à disposition par Change.org, Inc., une société américaine dont le siège est situé à San Francisco, Californie« .

Ce n’est pas qu’une question de statut qui est posée. Recueillir l’opinion de très nombreuses personnes et la diffuser donne un pouvoir politique important. Mais c’est surtout l’utilisation des données personnelles qui sont ainsi communiquées qui doit être surveillée. Une utilisation commerciale de ces données est-elle faite par la société change.org ?

La plateforme indique entre autre que « Si nous obtenons votre autorisation, nous partagerons des informations vous concernant avec nos annonceurs, y compris votre adresse e-mail, votre adresse postale et la pétition que vous avez signée. Nous pourrions également communiquer votre numéro de téléphone à condition que vous nous y autorisiez par un consentement spécifique et distinct. L’annonceur pourra alors utiliser ces informations pour communiquer avec vous et vous adresser des messages promotionnels susceptibles de vous intéresser. Nous ne contrôlons pas le contenu et la fréquence des communications envoyées par nos annonceurs« .

 

Il est aussi indiqué que « La loi californienne permet aux résidents de Californie de demander à obtenir certaines informations sur les données personnelles qu’une entreprise partage avec des tiers pour leurs besoins de marketing. Si vous avez des questions sur nos pratiques ou vos droits sous la loi californienne, contactez notre équipe (…)« .
Le débat est ouvert…
Bruno DONDERO

2 Commentaires

Classé dans Actualité juridique, Droit des entreprises, Idée nouvelle, Le droit est partout, Uncategorized

Vigilance, transparence, négligence: trois nouveautés résultant de la loi Sapin 2

La loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) est une loi-fleuve, puisqu’elle aborde, avec ses 169 articles (moins en réalité car le Conseil constitutionnel est passé par là, en supprimant quelques-uns), de très nombreux sujets, qui vont de la création de l’Agence française anticorruption et de la protection des lanceurs d’alerte à une énième modernisation du droit des sociétés, en passant par la saisie des biens détenus en France par les dictateurs étrangers et l’apprentissage de la profession de coiffeurs.

Il est tout de même trois mesures qui me semblent mériter un premier commentaire rapide, parce qu’elles sont toutes trois importantes pour les entreprises et leurs dirigeants.

 

I – Le devoir de vigilance avant l’heure : les programmes anti-corruption.

On discute de la mise en place d’un devoir de vigilance en droit français qui imposerait aux sociétés de surveiller l’activité de leurs filiales et de leurs sous-traitants. C’est une démarche proche que réalise l’article 17 de la loi en imposant aux sociétés employant au moins 500 salariés, d’une part, mais aussi à celles qui appartiennent à un groupe de sociétés dont la mère est en France et dont l’effectif et le chiffre d’affaires ou chiffre d’affaires consolidé atteignent des seuils (500 salariés, 100 millions d’euros) de prendre des mesures destinées à prévenir et détecter la commission en France ou à l’étranger de faits de corruption ou de trafic d’influence.

Concrètement, c’est toute une batterie de mesures qui doit être mise en place sous peine de sanctions, allant d’un code de conduite définissant les « différents types de comportements à proscrire » et intégré au règlement intérieur de l’entreprise à un « régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société », en passant par une cartographie des risques et l’instauration de procédures de contrôle.

Ceci entre en vigueur le 1er juin 2017.

On notera avec intérêt que la plupart des mesures qui s’imposent aux sociétés ou groupes de sociétés dépassant les seuils précités sont par ailleurs érigées en peine applicable aux personnes morales commettant certains délits (corruption et trafic d’influence). Cela peut surprendre : ce qui est la norme pour certaines entreprises devient une sanction pour d’autres organisations. Maintenant, la sanction est intéressante, puisqu’elle permettra de « soigner », par exemple, une association qui se serait rendue coupable de corruption en formant son personnel, en se dotant d’un code de bonne conduite, en mettant en place un régime disciplinaire, etc.

II – La prise en compte des « Panama papers » : la révélation par les sociétés de leurs « bénéficiaires effectifs ».

Une mesure importante est celle prévue par l’article 139 de la loi Sapin 2. Il est fait référence à la notion de « bénéficiaire effectif », qui figurait à l’article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier, et qui avait été introduite par l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Cette notion nous vient du droit européen (directive 2005/60) et est utilisée dans la lutte contre le blanchiment.

Simplement, la mesure mise en place par la loi Sapin 2 est indépendante du déclenchement d’un dispositif de lutte anti-blanchiment. L’idée est ici de pouvoir connaître les personnes qui se cacheraient derrière une société, sans doute en réaction à ce que l’on a appelé les « Panama papers », qui ont mis en évidence l’effet d’écran attaché aux sociétés.

Est inséré au sein du Code monétaire et financier un article L. 561-46 imposant aux sociétés civiles et commerciales établies sur le territoire français, sans conditions de seuil d’ « obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs », de communiquer ces informations au registre du commerce et des sociétés et de les mettre à jour ensuite.

Un décret en Conseil d’Etat fixera la liste des informations collectées ainsi que les conditions et modalités selon lesquelles ces informations seront obtenues, conservées, mises à jour et communiquées au registre du commerce et des sociétés.

Le Code monétaire et financier définit les bénéficiaires effectifs comme « la ou les personnes physiques : 1° Soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ; 2° Soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée ».

C’est également un décret en Conseil d’Etat qui précisera les informations sur les bénéficiaires effectifs qui seront mises à la disposition du public et celles qui ne seront accessibles qu’aux autorités publiques, notamment celles compétentes dans les domaines de la lutte contre le blanchiment, le financement du terrorisme, la corruption et l’évasion fiscale.

Précisons que ce dispositif est applicable à compter du 1er avril 2017, à condition qu’aient été publiés les décrets attendus.

La mesure n’est pas anodine du tout, puisqu’elle va obliger les sociétés qui jusqu’à présent pouvaient demeurer opaques à faire connaître certains de leurs associés. Ainsi, une SAS qui serait contrôlée par des personnes physiques devra en communiquer l’identité au registre du commerce et des sociétés. Notons tout de suite que pour une société, la notion de « personne pour laquelle une opération est exécutée » ne s’applique pas aisément. Est-ce que tous les associés sont visés ? La réponse devrait raisonnablement être négative.

III – L’allégement de la responsabilité des dirigeants de sociétés en « faillite ».

Dernière mesure qui appelle un commentaire ici : l’allégement de la responsabilité du dirigeant d’une société en « faillite ».

Le droit des procédures collectives permet de longue date de mettre en œuvre une action en responsabilité à l’encontre du dirigeant, de droit ou de fait, dont la faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif de la société. Sont actuellement concernés les dirigeants de droit ou de fait d’une société en liquidation judiciaire. Si les créanciers ne sont pas payés de l’intégralité de leurs créances, et qu’il est possible d’identifier une faute de gestion imputable au dirigeant, alors le tribunal peut condamner le dirigeant à supporter sur son patrimoine personnel tout ou partie de l’insuffisance d’actif.

La jurisprudence est fournie, car c’est sans doute dans le contexte de la « faillite » d’une société que la responsabilité d’un dirigeant est le plus souvent sollicitée.

Cette jurisprudence s’est progressivement fixée, au cours des décennies, et il est admis, conformément au droit commun de la responsabilité civile, que la négligence fautive engage la responsabilité du dirigeant. Le Code civil ne dit d’ailleurs pas autre chose lorsque l’article 1241, précédemment article 1383, dispose que « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». Une négligence souvent retenue comme faute de gestion est ainsi celle qui consiste à avoir procédé tardivement au dépôt de bilan.

C’est cette œuvre jurisprudentielle qui est bousculée par l’article 146 de la loi, qui ajoute un alinéa à l’article L. 651-2 du Code de commerce :

« Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

Après l’affaire Lagarde, la négligence est décidément sous les feux de l’actualité. Pour le dirigeant d’une société en faillite, cela veut donc dire que sa responsabilité ne peut plus être mise en œuvre s’il n’a commis qu’une « simple négligence ».

Deux observations.

La mesure apparaît trop indulgente. Pourquoi le dirigeant bénéficierait-il d’une telle dérogation au droit commun lorsque la société est en liquidation judiciaire ? Ce n’est pas un bon message envoyé aux dirigeants, et il est possible que les tribunaux trouvent d’autres moyens de sanctionner le dirigeant négligent.

La mesure est peu cohérente. Il est question de la « simple négligence » du dirigeant de fait. Mais être dirigeant de fait est déjà une attitude fautive en soi, puisque cela signifie que l’on agit sans pouvoir donné conformément aux règles de désignation des dirigeants.

Bref, une mesure très discutable, que le Sénat avait d’ailleurs tenté d’écarter.

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Actualité juridique, Droit des entreprises, Droit des sociétés, French Company Law, French Law, Loi Sapin 2, Uncategorized

SAS : attention aux textes applicables ! (CA Paris, 9 juin 2016, RG n° 15/15907)

La société par actions simplifiée (SAS) a le vent en poupe, puisque cette société a en très grande partie remplacé la société anonyme (SA), et qu’en termes de créations, les SAS font désormais jeu égal avec les SARL, ces deux formes sociales représentant l’une et l’autre 48% des nouvelles sociétés créées en 2015 sur l’ensemble des activités marchandes non agricoles (INSEE Première n° 1583 – Janvier 2016).

La SAS a de nombreuses vertus, mais le moins que l’on puisse dire est qu’elle n’est pas une société livrée « clé en main » par le législateur.

Un arrêt rendu le 9 juin dernier par la Cour d’appel de Paris illustre les difficultés que l’on peut rencontrer s’agissant d’identifier les règles applicables à cette forme sociale.

I – Le régime juridique de la SAS est défini par ses statuts… et par la loi!

Il lui appartient de se doter de statuts adéquats, tout d’abord, puisque sa caractéristique essentielle est précisément le grand rôle laissé aux statuts, qui définissent notamment les conditions dans lesquelles la société est dirigée, et les éventuelles restrictions à la liberté de céder ses titres ou de ne pas les céder (clauses d’agrément, de préemption, d’exclusion, etc.).

Mais la SAS n’est pas régie par ses seuls statuts. Les articles L. 227-1 et suivants du Code de commerce édictent des règles propres à cette société, et le renvoi qui est opéré aux dispositions régissant la SA n’est pas simple : l’article L. 227-1 dispose en son troisième alinéa:

« Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l’article L. 233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ».

Ainsi, si l’on écarte une partie des dispositions régissant la SA, en l’occurrence les textes sur les organes de direction et de contrôle et ceux relatifs aux assemblées d’actionnaires, de nombreuses dispositions régissant la SAS sont des dispositions d’emprunt. Et encore ne sont-elles applicables à la SAS que dans la mesure où elles sont compatibles avec les textes spéciaux régissant cette forme sociale, compatibilité qui n’est pas forcément aisée à déterminer.

II – L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 9 juin 2016.

Un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris, rendu le 9 juin 2016, illustre les difficultés à identifier les règles applicables à la SAS.

L’arrêt est relatif à un litige entre une SAS et son président, qui a fait l’objet d’une révocation. Le contentieux porte sur les conditions de la révocation, le président estimant que le principe du contradictoire n’a pas été respecté, dès lors qu’il a été convoqué la veille pour le lendemain par mail à l’assemblée devant statuer sur sa révocation. Il plaidait aussi le caractère brutal et l’absence de juste motif de révocation. La société réclamait de son côté au dirigeant ou à ses proches le remboursement de différentes sommes d’argent, la restitution de différents biens (clés de locaux, iPhone, iPad, etc.) et noms de domaine.

L’arrêt d’appel, partiellement confirmatif du jugement de première instance, donne raison à la société contre son ancien dirigeant, estimant notamment que la situation de la société (qui venait de faire l’objet d’une interdiction bancaire suite à l’émission de chèques sans provision) justifiait la convocation à l’assemblée dans les conditions décrites ci-dessus et la révocation.

Mais c’est surtout sur la question des textes applicables que l’on s’arrêtera ici, pour souligner la difficulté de l’identification des dispositions régissant la SAS.

Extrait :

 « Aux termes de l’article L. 225-47 alinéa 3 du Code de commerce le conseil d’administration peut à tout moment révoquer le président de la société. Ces dispositions sont applicables aux sociétés par actions simplifiées conformément à l’article L. 227-1 du même code.

Dans les écritures des intimées, est cité l’article 4.4 des statuts de la société C… qui prévoit que « le président est révocable à tout moment, mais seulement pour juste motif par décision collective des associés statuant à la majorité prévue à l’article 7.3 des présents statuts »  ».

 

Le premier texte auquel il est fait référence, l’article L. 225-47 du Code de commerce, traite de la révocation du président du conseil d’administration de la SA. Cette disposition n’est pas applicable à la SAS, contrairement à ce qu’écrivent les magistrats. La SAS a toujours un président, puisque c’est le seul organe qui lui est imposé par le législateur, mais elle n’a pas nécessairement de conseil d’administration. On ne voit donc pas que la révocation du président par le conseil d’administration, telle qu’elle est prévue par l’article L. 225-47 pour la SA à conseil d’administration, s’appliquerait à la SAS… d’autant que l’article L. 227-1 dit précisément le contraire.

Maintenant, nul n’est à l’abri d’une erreur de plume, et la référence à l’article L. 225-47 n’a pas d’incidence réelle, puisque les statuts de la SAS en cause organisaient la révocation du président, et ce n’était pas le conseil d’administration (on ne sait pas si la SAS en question en était dotée) qui devait procéder à sa révocation, mais les associés statuant par une décision collective.

III – D’autres questions délicates.

Des questions restent ouvertes, qui n’étaient pas posées à la Cour d’appel de Paris :

  • Les statuts d’une SAS peuvent-ils opérer un renvoi aux dispositions légales régissant la SA, y compris s’agissant des dispositions expressément écartées par l’article L. 227-1 ? La réponse nous semble devoir être positive, car les statuts peuvent organiser le fonctionnement de la SAS, y compris en reproduisant les textes applicables à la SA. Un renvoi à ces textes ne serait pas différent.

 

  • Si les statuts n’avaient rien dit sur la révocation du président, celui-ci aurait-il été irrévocable ? On n’aurait pas eu le secours de l’article L. 225-47 du Code de commerce, puisque celui-ci n’est pas applicable à la SAS, ainsi que le prévoit l’article L. 227-1. Simplement, le droit commun du mandat et la prise en compte de l’intérêt de la société doivent conduire nous semble-t-il à admettre que la société peut procéder à la révocation du mandataire social qu’est son président. La difficulté est alors d’identifier l’organe compétent pour cela. Le parallélisme des formes incite à reconnaître cette compétence à l’organe ayant procédé à la désignation du président. On peut aussi tenir compte du fait que la SAS ne pouvant avoir qu’un seul président, la désignation d’un nouveau président implique nécessairement que les fonctions de son prédécesseur aient pris fin ; pour pouvoir nommer un nouveau président, l’organe de désignation serait donc habilité à mettre fin aux fonctions du président en place. On comprend bien que les choses seront plus simples si le rédacteur des statuts a été jusqu’au bout du travail attendu de lui, et a indiqué non seulement quel était l’organe compétent pour nommer le président, mais également celui qui avait le pouvoir de le révoquer !

 Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Actualité juridique, Company Law, Droit des entreprises, Droit des sociétés, French Company Law, Uncategorized

Réforme du droit des contrats : provoquer une « décision-pilote » pour trancher les incertitudes ?

La réforme du droit des contrats entrera en vigueur bientôt. Hier, mercredi 6 juillet 2016, a été présenté en Conseil des ministres le projet de loi de ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. On comprend que la date d’entrée en vigueur de la réforme, telle que prévue par l’ordonnance, à savoir le 1er octobre 2016, ne sera pas modifiée par le projet de loi.

Pour rappel, l’article 9 de l’ordonnance énonce que « Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016 », d’une part, et que « Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne », d’autre part. La seconde proposition reçoit toutefois une nuance, puisque les trois actions interrogatoires prévues par l’ordonnance (à savoir 1) interroger le bénéficiaire d’un pacte de préférence sur l’existence de celui-ci et sur son intention de s’en prévaloir ; 2) interroger le représenté sur les pouvoirs de celui qui se dit son représentant conventionnel ; 3) interroger le titulaire d’une action en nullité sur ses intentions) seront applicables aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016, sauf au cas où une action en justice aura déjà été engagée.

La Fédération bancaire française avait sollicité un report de l’entrée en vigueur de l’ordonnance de quelques mois, report refusé par le Gouvernement donc.

Au 1er octobre 2016, le droit nouveau sera donc entièrement applicable. On sait cependant qu’il comporte un certain nombre de questions à la fois fondamentales et délicates à trancher (I). Cela va provoquer une période d’incertitude… que l’on pourrait peut-être abréger en « provoquant » une réponse judiciaire à certaines de ces questions, ce qui serait une forme de production collaborative du droit (II).

I – Beaucoup de questions délicates à trancher.

Qui lit les dispositions nouvelles du droit des contrats résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 trouve assez vite beaucoup de questions difficiles.

J’en évoquerai quelques-unes, mais j’invite les lecteurs de ce blog à enrichir cette liste :

  • Les contrats d’adhésion visés par l’article 1110 nouveau du Code civil sont-ils seulement ceux dont les « conditions générales » stricto sensu sont soustraites à la négociation, ou ceux dont les principales stipulations, entendues plus largement, sont imposées par une partie à l’autre ?
  • Jusqu’où va la liberté des parties s’agissant du devoir général d’information désormais consacré par l’article 1112-1 nouveau ?
  • La validité des actes conclus par une personne morale suppose-t-elle réellement que ces actes soient « utiles » à la réalisation de son objet, ainsi que l’exige l’article 1145 nouveau ?
  • Comment fonctionne l’action interrogatoire relative aux nullités prévue par l’article 1183 nouveau ? Peut-elle être mise en œuvre dès la conclusion du contrat, éventuellement par une stipulation figurant dans le contrat lui-même ? Le délai de six mois peut-il être raccourci ?
  • Quel niveau de précision doit atteindre la clause écartant le pouvoir de révision ou de résolution du juge en cas d’imprévision, tel que prévu par l’article 1195 nouveau ?
  • Comment s’articulent les dispositions du droit commun nouveau avec les dispositions des droits spéciaux ? Par exemple, comment concilie-t-on le mécanisme de la clause abusive de l’article 1171 nouveau, qui comporte une sanction de clause réputée non écrite, et le mécanisme présent dans le Livre IV du Code de commerce, qui prévoit des dommages-intérêts ?

Les questions sont donc à la fois ardues et relatives à des points fondamentaux.

On peut bien évidemment attendre que la jurisprudence tranche ces questions, mais cela veut dire des années d’attente, car il faut que les juges soient saisis desdites questions, ce qui suppose que quelqu’un en France les soulève, et il faut ensuite que la procédure aille à son terme. Puis il peut y avoir appel, et éventuellement pourvoi en cassation.

En clair, les réponses aux questions les plus délicates posées par la réforme ne viendront pas avant plusieurs années.

Il existe certes une procédure de saisine pour avis de la Cour de cassation, mais tels que les textes sont rédigés, il semble qu’un litige doive exister pour qu’un juge puisse saisir la Cour de cassation (art. L. 441-1 et s. du Code de l’organisation judiciaire).

II – Une proposition de justice collaborative.

Pour accélérer les choses, on pourrait exercer une action interrogatoire, si l’on peut dire, appelons même cela une action provocatrice ou « provocatoire » !

Il suffirait pour cela de conclure, le 1er octobre 2016 ou après, un contrat entre une personne physique (il pourrait s’agir d’un professeur de droit volontaire) et une entreprise ayant la forme d’une personne morale, société par exemple (ceci pour répondre à la question du critère de l’utilité des actes – v. supra). Le contrat serait rédigé d’une manière particulière, puisqu’il soulèverait les questions délicates visées plus haut, questions que l’on irait alors soumettre à un juge.

Ce juge pourrait être le Tribunal de commerce de Paris, juridiction importante et fréquemment appelée à trancher les difficultés relatives aux entreprises. La juridiction saisie devra statuer en connaissance de cause, si l’on peut dire. J’entends par là que les juges saisis auront été prévenus, et qu’ils sauront que leur réponse interviendra dans un litige bien particulier, et que leur décision sera une « décision-pilote ».

Il faudra aussi que les parties jouent le jeu, et que la saisine du tribunal par l’une d’elles ne donne pas lieu, par exemple, à une demande de condamnation de l’autre à des sommes très importantes ! Les parties ne s’intentent un procès qu’à des fins pédagogiques en somme.

Après avoir fait venir le Tribunal à l’Université à des fins pédagogiques, comme je l’avais retracé ici, on ferait du Tribunal un laboratoire de production du droit, plus encore qu’il ne l’est déjà (j’ai souvenir d’avoir lu qu’un professeur de droit allemand avait acheté une action d’une société pour saisir ensuite un juge et faire avancer le droit, mais je n’ai pu retrouver la trace précise de cette action en justice pédagogique).

Ajoutons que la décision pourra être rendue intégralement par les juges consulaires, ou donner lieu, sur certains points, à une saisine pour avis de la Cour de cassation.

Bien sûr, la décision rendue ne liera pas les juridictions qui voudraient s’en démarquer, pas plus d’ailleurs que l’avis éventuellement produit par la Cour de cassation. Simplement, la décision et l’avis en question auront pour mérite de faire gagner du temps au droit français, en fournissant de premières réponses aux questions les plus importantes que suscite la réforme du droit des contrats.

Bruno DONDERO

 

4 Commentaires

Classé dans Action provocatoire, Actualité juridique, Contract Law, Droit collaboratif, Droit des contrats, justice collaborative, Professeur de droit, Réforme du droit des contrats

Comment parler de la jurisprudence que l’on n’a pas lue ?

Un avocat de Grenoble a été récemment radié pour avoir rédigé de fausses décisions de justice, décisions qui devaient fonder la demande d’indemnisation faite par le client de cet avocat à son assureur.

Si cette affaire n’est pas banale (et heureusement), le subterfuge employé par l’avocat était relativement simple. L’avocat avait imaginé ce moyen rudimentaire pour améliorer la situation de son client, et qui exerce le métier d’avocat lit suffisamment de décisions de justice pour pouvoir confectionner des décisions qui ont l’air authentique.

On pourrait parler d’escroquerie au jugement.

Mais pour une décision de justice faite de toutes pièces par un avocat et qui est repérée comme telle, se pourrait-il qu’il en existe en réalité de nombreuses autres qui ne sont pas identifiées comme étant de fausses pièces ?

Il faut cependant distinguer les différentes utilisations que l’on peut faire des décisions de justice et des solutions qu’elles expriment, c’est-à-dire de la jurisprudence.

A quoi sert la jurisprudence ?

Dans l’affaire de l’avocat grenoblois, la décision de justice inventée occupait une place centrale, puisqu’elle fondait semble-t-il à elle seule le droit du client de l’avocat à obtenir une somme d’argent de son assureur.

Mais les avocats se servent aussi des décisions de justice de manière moins « immédiate ». On sait que même si la jurisprudence n’est pas officiellement reconnue comme une source de droit, elle joue ce rôle en pratique. Lorsqu’un avocat rédige une assignation ou des conclusions, destinées à convaincre un juge, il cite fréquemment de la jurisprudence, c’est-à-dire des décisions de justice, émanant de la Cour de cassation ou des autres juridictions. En citant des décisions qui affirment une solution donnée, l’avocat espère convaincre les juges qui le lisent de statuer dans le même sens.

Ne se pourrait-il alors que des avocats citent des décisions de justice qui emporteront la conviction des juges… mais que ces décisions aient été créées pour les besoins de la cause ?

Imaginons l’avocat d’un client A qui veut obtenir la condamnation de la partie adverse B dans une situation donnée, mais qui a conscience que son client A ne devrait normalement pas arriver à ses fins. Ce pourrait être une action en garantie exercée par l’acheteur A contre le vendeur B, mais alors que l’une des conditions légales de l’action n’est pas remplie. La situation du client A serait grandement améliorée si son avocat pouvait produire une décision de justice affirmant que la garantie peut jouer même lorsque manque l’une des conditions légales. Si l’affaire a des enjeux très importants, n’est-il pas tentant de demander à un stagiaire zélé de trouver la décision rêvée, quelle que soit la manière dont il parvient à mettre la main sur ce graal judiciaire ?

Il n’est d’ailleurs pas nécessaire de rédiger une fausse décision en entier. Il est possible de simplement y faire référence dans ses écritures en mettant des sources inexactes (une référence au Dalloz 1948, jur., p. 366 et une note d’un professeur de l’époque, pour faire plus vrai), un lien vers le site Légifrance qui ne fonctionnera pas, ou qui renverra vers une autre décision. Si l’avocat de la partie adverse est vigilant, il demandera à son contradicteur où il a trouvé la décision en question. Mais il sera toujours temps pour le faussaire de plaider l’erreur de bonne foi, au moins lorsqu’il aura simplement cité une décision de manière erronée, ou bien d’accuser son stagiaire !

Une pratique largement répandue ?

Il y a quelques années, Pierre Bayard écrivait un ouvrage intitulé « Comment parler des livres que l’on n’a pas lus ? », et qui reposait entre autre sur l’idée que chaque lecteur se fait sa propre idée du livre qu’il lit, et que l’on peut finalement parler assez librement de tout livre, y compris de celui que l’on n’a pas lu, dès lors que notre interlocuteur, quand bien même il aurait véritablement lu le livre en question, en aura une idée personnelle, nécessairement différente de la nôtre.

On pourrait dire de même que l’on peut parler de la jurisprudence que l’on n’a pas lue !

Ou plus exactement, de la jurisprudence que l’on n’a pas envie de bien lire.

Les arrêts de la Cour de cassation sont comme on le sait sujets à interprétation, parce que la manière dont ils sont rédigés est souvent peu explicite et laisse par conséquent la place à des lectures divergentes. Récemment, la Cour de cassation a certes manifesté un changement dans sa manière de rédiger ses arrêts, mais seule une fraction très réduite de ses décisions est concernée.

Dès lors que l’on peut interpréter la plupart des décisions de justice, il est possible que chacun en ait sa propre lecture, et que tel plaideur fasse dire à une décision de justice des choses très différentes de tel autre plaideur.

communication-1082657_960_720

« Cet arrêt dit que j’ai raison et que vous avez tort ! » – « Oui, c’est bien cela, il dit que J’AI raison et que VOUS avez tort !! »

Finalement, au-delà du fait rarissime du « faux jurisprudentiel », c’est-à-dire de la décision créée de toutes pièces, il est une pratique beaucoup plus fréquente d’embellissement de la jurisprudence ou simplement de citation approximative : un plaideur peut affirmer une solution en droit et citer pour la fonder une ou plusieurs décisions de justice. Affirment-elles précisément cette solution ? Ou bien faut-il simplement voir une analogie entre la solution et les décisions citées, qui ne sont alors que  « dans le même sens » ?

Le côté positif des choses

On peut se dire que l’on n’est peu protégé si la justice, en plus d’être surchargée, est au surplus induite en erreur par la production de références jurisprudentielles fictives.

Mais si l’on veut voir les choses de manière plus positive, il faut se dire que tant l’histoire de l’avocat grenoblois que la pratique d’embellissement de la jurisprudence doivent inciter avocats et juristes d’entreprise à rester vigilants lorsque de la jurisprudence est invoquée contre eux.

Lorsque notre adversaire cite un arrêt de la Cour de cassation pour fonder la thèse qu’il veut voir triompher, il est toujours bon d’aller vérifier que cet arrêt – s’il existe vraiment ! – dit bien ce que notre adversaire prétend lui faire dire.

Bruno DONDERO

2 Commentaires

Classé dans Actualité juridique, avocat, Justice, Uncategorized