Archives mensuelles : janvier 2017

Le plan du cours de droit des sociétés 2 est en ligne (licence 3, 2016-2017)

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Ce plan est celui que je suis pour le cours de Licence 3 de droit des sociétés 2, c’est-à-dire le droit spécial des sociétés, qui est transmis en direct tous les lundis à 9h30 puis 16h30 sur la page Facebook de l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne Live.

Bruno DONDERO

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La meilleure réponse à une accusation d’emploi fictif: prouver l’exercice d’une activité

En 48 heures, le débat public est saturé d’une nouvelle « affaire », relative à l’épouse de François Fillon, dont le Canard enchaîné détaille la carrière d’assistante parlementaire de son mari puis de son suppléant, et les activités pour une publication, la Revue des deux mondes. L’accusation est simple: Mme Fillon n’aurait pas véritablement travaillé.

Le jour même de la publication du journal, le parquet national financier annonce ouvrir une enquête préliminaire visant trois infractions: détournement de fonds publics, abus de biens sociaux et recel de ces délits

Sans parti pris politique, il n’est pas inutile de faire un point juridique sur le dossier, en évoquant les infractions visées et les peines encourues (I), puis ce qui apparaît être la réponse la plus efficace (II). On touchera aussi un mot de la prescription (III).

I – Les infractions visées et les peines encourues.

Du point de vue du droit pénal, l’accusation est grave, et ce pour toutes les parties en cause: à la fois pour ceux qui ont permis que les versements interviennent et pour celle qui les a perçus.

Trois textes sont concernés, deux articles du Code pénal, et un du Code de commerce.

L’article 432-15 du Code pénal dispose que « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit de l’infraction. »

L’article 321-1 du Code pénal sanctionne quant à lui le recel, c’est-à-dire « le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit« . Ce délit est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende, sanctions qui montent à 10 ans et 750.000 euros lorsque le recel est « commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle » (art. 321-2).

Le dernier texte qui nous intéresse est l’article L. 242-6, 3° du Code de commerce, qui sanctionne l’infraction d’abus de biens sociaux. La Revue des deux mondes étant exploitée par une société anonyme, c’est le texte applicable. Si le dirigeant d’une société, en l’occurrence une société d’édition, rémunère une personne sans contrepartie, en connaissance de cause et pour rendre service à une relation, alors il y a abus de biens sociaux, et l’on peut aussi condamner le bénéficiaire des sommes pour recel (voir paragraphe précédent).

II – La réponse la plus efficace: la preuve de l’exercice d’une activité.
Qu’il s’agisse de l’infraction de détournement ou de celle d’abus de biens sociaux, le moyen le plus efficace de démontrer que l’infraction n’est pas constituée est simple: il faut établir qu’une activité a été effectivement exercée, que ce soit dans le cadre de l’emploi d’assistante parlementaire ou au bénéfice de la société d’édition.
Cette preuve étant rapportée, il n’y aura plus de détournement de fonds au sens de l’article 432-15 du Code pénal, ni d’acte contraire à l’intérêt de la société d’édition, au sens de l’article L. 242-6 du Code de commerce.
Notons qu’à l’époque où Mme Fillon intervient comme assistante parlementaire, il n’était pas requis de son employeur, M. Fillon puis son suppléant, qu’il indique sur sa déclaration d’intérêts son nom et le montant de sa rémunération (cela a été imposé en 2013 par la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique).
III – La prescription?
Notons que si les rémunérations ont été versées au plus tard en 2012, l’action pénale est prescrite, puisque c’est un délai de trois ans à compter de la commission des faits qui s’applique (art. 8 du Code de procédure pénale).
Se pose la question de la dissimulation éventuelle des faits, qui pourrait entraîner un report du point de départ du délai de trois ans. Celui-ci ne commencerait à courir que le jour de la révélation. Il n’est cependant pas sûr que la « révélation » par le Canard enchaîné implique une « dissimulation ». Il faudra voir si une situation d’emploi fictif, en admettant qu’elle existe, a véritablement été dissimulée.
Comme on le voit, il sera beaucoup plus simple d’établir que les prestations fournies par Mme Fillon n’avaient pas un caractère fictif.
Bruno DONDERO

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« Humour » en amphi et lynchage sur les réseaux sociaux

Mardi 17 janvier 2017, un enseignant-chercheur de l’Université de Lille 2 règle son micro pendant son cours, et dit que « C’est comme les femmes, il faut taper dessus« , puis « C’est comme les femmes, il faut taper dessus deux fois pour qu’elles comprennent« . Des étudiants quittent l’amphithéâtre. L’enseignant leur dit « Ça, c’est les féministes qui se lèvent (…). Ça ne me dérange pas tant qu’il n’y a pas des Femen, manquerait plus que ça… Enfin quoique !« . Les propos sont confirmés par leur auteur.

L’Université annonce déjà une sanction disciplinaire.

Pourquoi parler de cela ?

Ce type de propos, on peut ne pas même vouloir l’entendre. Pas mon genre d’humour, alors dire ça devant un amphi… Si un de mes collègues le fait, cela ne m’intéresse pas, je ne vais pas servir de caisse de résonance à cela.

On peut aussi se dire qu’il faut en parler, au contraire, parce que ce n’est pas normal. Les femmes battues, ce n’est pas un sujet de plaisanterie. Point. Un artiste peut en parler (voir l’affaire Orelsan et la pertinente analyse de Jean-Claude Magendie). Mais qu’un enseignant plaisante avec cela, choque des étudiants/étudiantes et se moque en plus, non, on ne peut pas ne pas réagir. Si j’avais été présent, je ne serais pas resté sans réaction, je pense. Un enseignant, avec l’influence qu’il a sur ses étudiants, n’a pas à leur faire comprendre que la violence faite aux femmes, vrai problème de société, n’est pas si grave.

L’enseignant est libre dans son propos, dans sa mission d’enseignant. L’article L. 952-2 du Code de l’éducation dispose ainsi: « Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d’objectivité« . Mais cette liberté ne vaut que dans l’exercice des fonctions: que l’enseignant assortisse son propos de considérations personnelles et se voulant humoristiques sur les femmes, les religions ou les comportements sexuels, cela n’est tout simplement pas admissible. Ici, on ne rentre sans doute pas dans l’infraction d’incitation ou d’apologie sanctionnée par la loi sur la liberté de la presse de 1881, mais les propos choquent tout de même.

Maintenant, on peut faire trois observations complémentaires.

1) Les faits qui nous intéressent ne laissent pas place à la nuance. On ne plaisante pas avec la violence faite aux femmes devant ses étudiants. Mais ne risque-t-on pas d’aller trop loin dans l’interdiction de s’exprimer ? Si l’enseignant qui fait le cours de droit pénal passe trop vite sur certaines infractions, en considérant qu’elles ne sont pas importantes, ne va-t-on pas l’accuser de mépriser les victimes de ces infractions ? On comprend que la liberté de parole de l’enseignant joue alors à plein, lorsqu’il est dans son rôle d’enseignant.

2) Ensuite, on peut quand même se demander si l’enseignant auteur des propos précités (il demande l’anonymat, indique le site de LCI, mais cela n’est pas très réaliste) mérite le lynchage dont il fait l’objet sur les réseaux sociaux. Ce phénomène de cyber-shaming n’est pas inédit. L’un des premiers articles de ce blog, il y a trois ans, était consacré à l’affaire Justine Sacco. Des propos inadmissibles, certes, mais qui entraînent pour leur auteur un déversement de haine qui peut être très difficile à vivre. On a encore assez peu de recul sur les traces qu’on peut laisser sur internet, mais le risque est que le nom d’une personne soit, plusieurs années après, toujours associé à des propos rapportés par internet, au-delà de toute prescription ou oubli (d’où l’utilité du droit à l’oubli reconnu par la Cour de Justice de l’Union européenne).

3) Enfin, on notera que c’est par Twitter que les propos de l’enseignant ont été rapportés. Ce peut être là un danger de l’utilisation des réseaux sociaux pour faire un enseignement ou pour l’enrichir. En l’espèce, l’enseignant n’utilisait pas lui-même Twitter, d’ailleurs, mais c’est un étudiant qui a signalé le fait. Il faut que l’enseignant soit conscient, qu’il utilise lui-même ou non les réseaux sociaux, que son amphithéâtre n’est souvent pas limité à ses quatre murs!

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés sur Facebook et YouTube: on reprend la semaine prochaine!

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Premier cours: lundi 23 janvier à 9h30 ! (photo Julien Pompey)

J’ai eu grand plaisir à diffuser sur Facebook et YouTube le cours de droit des sociétés 1 (c’est-à-dire le cours de droit général des sociétés) fait à l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne de septembre à décembre 2016. Pour rappel, le cours dans l’intégralité des 25 séances (environ 35 h de cours) est accessible ici.

 

A partir de lundi prochain (lundi 23 janvier 2017), c’est le cours de droit des sociétés 2 qui va commencer, avec le second semestre universitaire.

C’est un cours consacré au droit spécial des sociétés, qui traite des différentes formes de société: SA, SARL, SAS, sociétés civiles, etc.

Il aura lieu tous les lundis, avec une séance de 9h30 à 11h et une autre de 16h30 à 18h.

Je ferai intervenir quelques professionnels du droit en « guest stars ».

Le cours sera à jour des dernières réformes, bien entendu, et notamment de la loi Sapin 2.

Il sera accessible en direct sur Facebook (sur le compte de l’Université Paris 1 et non plus sur ma page), et il sera mis ensuite sur YouTube.

Rendez-vous lundi prochain à 9h30 pour le premier cours !

Bruno DONDERO

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L’ « ami » sur les réseaux sociaux devant la Cour de cassation

La deuxième Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt intéressant (Cass. civ. 2ème, 5 janv. 2017, n° 16-12394), qui concerne l’impact des réseaux sociaux. Ce n’est pas l’opinion que l’on peut exprimer sur son mur Facebook ou par un tweet dont il était question, mais la relation d’ « ami » sur les réseaux sociaux (le réseau visé précisément dans l’affaire n’est pas mentionné par l’arrêt).

Il est en effet possible que cette relation soit connue des tiers. X peut ainsi découvrir que Y est ami avec Z. Si X et Y sont adversaires dans un procès, et que Z est le juge appelé à trancher ce procès, on comprendra l’émotion de X lorsqu’il apprendra que le juge Z est ami – ne serait-ce que sur Facebook ! – avec son adversaire Y, ou bien avec son avocat Y’.

La Cour de cassation intervient dans une affaire de ce type, qui concernait l’impact d’une relation d’ « ami » sur un réseau social sur le devoir d’impartialité qui pèse sur les magistrats (en l’occurrence, il ne s’agissait pas de magistrats professionnels, mais d’avocats, membres de l’instance disciplinaire compétente pour statuer sur les manquements à la déontologie).

Voyons l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt (I), puis l’arrêt lui-même (II), avant d’évoquer quelques éléments de comparaison (III).

I – L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation.

Un avocat avait fait l’objet de poursuites devant le Conseil de l’Ordre des avocats, siégeant comme conseil de discipline. Il avait saisi la Cour d’appel de Paris d’une demande de récusation de plusieurs des membres de cette instance, avocats comme lui, en invoquant qu’ils étaient « des amis sur les réseaux sociaux de l’autorité de poursuite ainsi que de la plaignante ».

La Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 17 décembre 2015 (RG n° 15/23692), rejette la demande de récusation.

Il est jugé que :

« …ce terme d’ami employé pour désigner les personnes qui accepte[nt] d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et l’existence de contacts entre ces différentes personnes sur le web ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession. Aussi le seul fait que les personnes objet de la requête soient des ‘amis’ du bâtonnier, autorité de poursuite, ne constitue pas une circonstance justifiant d’entreprendre des vérifications ».

Et aussi que le demandeur « verse aux débats un message électronique dans lequel Mme H. proposait à M. S. de devenir l’ami de M Jérôme M., désigné en qualité de rapporteur mais ce fait ne concerne pas les membres de la formation de jugement ».

L’avocat saisissait alors la Cour de cassation qui rendait une décision de rejet.

II – L’arrêt de la Cour de cassation.

L’arrêt de la Cour de cassation a été publié aujourd’hui même 5 janvier sur le site de cette juridiction, ce qui montre sa volonté de donner une large diffusion à l’arrêt (seule une petite fraction des arrêts de la Cour bénéficie d’une telle publicité).

Il est intéressant de constater que la Cour de cassation ne prend pas position sur la question, puisqu’elle juge que « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la pertinence des causes de récusation alléguées que la cour d’appel a retenu que le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession ».

La Cour de cassation ne formule donc pas de solution de principe sur le sujet.

Elle aurait pu juger que la relation entre des « amis » Facebook manifeste une véritable proximité, à la différence du réseau LinkedIn… ou l’inverse ! Mais elle ne prend pas position.

Cela signifie donc qu’une autre juridiction pourra adopter une position différente, et juger, pourquoi pas, que le lien entre des « amis » sur un réseau social qui demande un « consentement réciproque », comme Facebook ou LinkedIn, équivaut à une vraie relation d’amitié, à la différence de la relation entre le follower sur Twitter et celui qu’il suit (s’il n’y a pas de réciprocité, du moins).

III – Eléments de comparaison.

D’autres décisions ont déjà abordé ces questions, en France ou à l’étranger.

Un arrêt de la Cour d’appel de Lyon en date du 11 mars 2014, évoqué sur Twitter par mon collègue Didier Valette, était saisi de la question de l’impartialité du président d’un tribunal arbitral, qui était « ami » sur Facebook avec l’avocat qui conseillait l’une des parties.

Il était jugé que « En ce qui concerne M. X [président du tribunal arbitral], qui est avocat au barreau de Paris, le soutien que lui a apporté Me Y, sur le réseau social «facebook» à l’occasion d’élections organisées au sein barreau de Paris, l’a été un an après l’arbitrage et de ce fait n’est pas susceptible de créer en tant que tel un doute raisonnable sur l’impartialité ou l’indépendance de cet arbitre à l’égard de la société Z ».

On se souviendra aussi de cette affaire belge relayée par la presse, qui avait vu en 2015 le Conseil Supérieur de la Justice (CSJ) déclarer fondée la plainte d’un justiciable qui avait remarqué que le juge qui l’avait condamné à verser une pension alimentaire à son ex-épouse était ami sur Facebook avec l’avocat de celle-ci. La décision avait fait appel à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, reconnaissant un droit au procès équitable. Etait également invoquée la nécessité d’une objectivité apparente de la justice : il ne faut pas seulement que la justice soit rendue de manière impartiale, mais il faut aussi que cette impartialité soit apparente. Or, ce n’est pas le cas si des relations personnelles impliquant le juge – la décision évoque même l’ « intimité » du juge avec l’avocat de l’ex-épouse du plaignant – sont connues et font penser que la décision de justice a été influencée par ces relations.

Rappelons pour conclure que des textes demandent généralement à celui qui est appelé à juger une affaire d’être impartial. Si ces textes ne visent pas (ou pas encore) expressément les réseaux sociaux, les juges et les personnes visées auront intérêt à rester prudents et à ne pas accepter dans leur réseau les personnes dont ils seraient amenés à juger les affaires. Le problème est le même qu’avec les relations d’amitié réelles, du moins en apparence. J’entends par là que la relation sur les réseaux sociaux pourra donner lieu à interrogation car elle donne une apparence de partialité. On peut être « ami » sur Facebook avec ses vrais amis, mais on peut aussi l’être avec des inconnus, et il appartiendra alors au juge de démontrer qu’il ne connaissait pas cette personne. « Mon ami Facebook n’est pas mon ami », en somme…

Bruno DONDERO

 

 

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L’administrateur geek et la loi Sapin 2

Le projet de loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) comportait, dans la version adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale, au sein de son Titre VII intitulé « De l’amélioration du parcours de croissance pour les entreprises », un article 134. Celui-ci entendait ajouter un alinéa à l’article L. 225-18 du Code de commerce, disposition relative à la désignation des administrateurs.

Cet alinéa disposait que « L’assemblée générale ordinaire peut désigner un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique ». Le Conseil constitutionnel a toutefois censuré l’alinéa que le législateur entendait consacrer à « l’administrateur numérique », par sa décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016.

Ce faisant, le Conseil constitutionnel apparaît remettre en cause ce qui aurait été une manifestation supplémentaire du courant de diversification des administrateurs (I). Sa décision mérite cependant d’être examinée de plus près (II). On formulera enfin quelques observations complémentaires (III).

I – Le courant de diversification des administrateurs.

Le conseil d’administration avait été pensé, aux termes de la loi du 24 juillet 1966, comme un organe collégial. Dans cet organe, pas une tête ne devait dépasser, à l’exception de celle du président du conseil. Cette approche était tout de même à nuancer, puisque l’attribution de missions particulières à tel ou tel administrateur était expressément prévue par des textes légaux ou réglementaires.

L’article L. 225-46 du Code de commerce disposait déjà qu’ « Il peut être alloué, par le conseil d’administration, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs ». Surtout, l’article R. 225-49 du Code de commerce prévoyait que « Le conseil d’administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés », dans un premier alinéa, le second alinéa étant quant à lui relatif à la création de comités spécialisés. Rappelons enfin que le Code Afep-Medef énonce que « Lorsque le conseil décide de confier des missions particulières à un administrateur, notamment en qualité d’administrateur référent ou de vice-président, en matière de gouvernance ou de relations avec les actionnaires, ces missions ainsi que les moyens et prérogatives dont il dispose, sont décrites dans le règlement intérieur (…) » (art. 6.3).

La diversification des administrateurs est cependant un phénomène qui a été croissant ces dernières années, puisque, au sein du conseil, on a vu apparaître des administrateurs qui se fondent moins que les autres dans le paysage. Ce n’est pas tant par leurs pouvoirs qu’ils se distinguent des autres administrateurs, que par les raisons et les modalités de leur nomination. Certains administrateurs sont ainsi nommés par les salariés (art. L. 225-27 C. com.) ou représentent ceux-ci sans nécessairement être nommés directement par eux (art. L. 225-27-1 et s. C. com.). La loi Copé-Zimmermann sur la parité au sein des conseils fait quant à elle émerger la nécessité de désigner des administrateurs / administratrices en fonction de leur sexe (art. L. 225-17 et L. 225-18-1 C. com.). D’autres administrateurs sont quant à eux nommés pour leur indépendance et leurs compétences particulières en matière financière ou comptable (art. L. 823-19 C. com.). Si l’on sort du cadre légal strict, on rencontre d’autres figures comme celle de l’administrateur référent (mentionné notamment par le Code Afep-Medef, art. 6.3 préc.), etc.

Il n’était donc pas absurde que ce mouvement de diversification se poursuive et qu’il soit prévu qu’un administrateur serait nommé en raison de son appétence, réelle ou supposée, préexistante ou postérieure à sa désignation, pour le numérique et plus largement pour l’innovation. Celui-ci aurait été peut-être le plus jeune des administrateurs, ou le plus geek… Rappelons que ce terme, entré dans l’édition 2010 du Dictionnaire Larousse, désigne un ou une « fan d’informatique, de science-fiction, de jeux vidéo, etc., toujours à l’affût des nouveautés et des améliorations à apporter aux technologies numériques ».

Simplement, pour introduire cette nouvelle figure au sein du conseil d’administration, encore fallait-il ne pas se tromper de ton, indépendamment du fond de la mesure mise en place. Et c’est bien le ton employé par les rédacteurs de l’article 134 qui cause la perte de l’administrateur numérique…

II – La censure intervenue.

Le Conseil constitutionnel juge l’article 134 du projet de loi Sapin 2 tout simplement « contraire à la Constitution ». La mise en place d’un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique porterait-elle donc atteinte à des normes de nature constitutionnelle ?

En 1991, le Conseil d’Etat énonçait dans son rapport annuel une formule qui a marqué les esprits : « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». La concision et l’élégance de cette formule, qui semble empruntée à Carbonnier, ne doivent pas faire oublier que la fonction de la loi est bien d’édicter des normes. La loi qui bavarde n’est peut-être pas écoutée, mais elle devrait même être censurée, comme le Conseil constitutionnel l’a déjà fait à plusieurs reprises.

Dans une décision n° 2005-512 DC du 12 avril 2005 relative à la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, a été ainsi censuré un article qui entendait affirmer « l’objectif de l’école » (cons. n° 16 et 17). Le projet de loi adopté par le Parlement disposait ainsi que « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. – Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents. – La formation scolaire, sous l’autorité des enseignants et avec l’appui des parents, permet à chaque élève de réaliser le travail et les efforts nécessaires à la mise en valeur et au développement de ses aptitudes, aussi bien intellectuelles que manuelles, artistiques et sportives. Elle contribue à la préparation de son parcours personnel et professionnel ». Ces belles déclarations ont cependant été jugées « manifestement dépourvues de toute portée normative », et ont par conséquent été censurées (cons. n° 17).

C’est ce même reproche qui est retenu, à la suite d’une requête faite par des sénateurs, par la décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (cons. n° 96 à 99). Il est rappelé qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, « La loi est l’expression de la volonté générale… », et le Conseil constitutionnel énonce qu’ « Il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative » (cons. n° 98). Il en est déduit que « Les dispositions de l’article 134 de la loi déférée, qui se bornent à conférer à l’assemblée générale ordinaire d’une société anonyme le pouvoir de confier à un administrateur la charge de suivre des évolutions technologiques, sont dépourvues de portée normative. Dès lors, cet article est contraire à la Constitution » (cons. n° 99).

La disposition censurée ne faisait en effet qu’émettre une suggestion, que l’assemblée générale des actionnaires pouvait suivre ou non. On peut donc se dire que ce n’était pas là le rôle du législateur.

III – Observations complémentaires.

Deux observations complémentaires méritent encore d’être faites.

La première est relative à la place que l’alinéa censuré aurait dû occuper au sein de l’article L. 225-18 du Code de commerce. Ce texte donne pouvoir à l’assemblée générale constitutive, à l’assemblée générale ordinaire et aux statuts pour nommer les administrateurs d’une société anonyme, ainsi qu’à l’assemblée générale extraordinaire en cas de fusion ou de scission. Il formule par ailleurs des règles relatives à la réélection et à la révocation. Il se termine enfin par un alinéa aux termes duquel « Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle », à l’exception des hypothèses de cooptation. Le nouvel alinéa, relatif à l’administrateur numérique, aurait donc été d’autant moins doté de force obligatoire que la sanction de la nullité ne s’appliquait même pas, puisque les « dispositions précédentes » n’incluaient pas le nouvel alinéa. Placer le nouvel alinéa relatif à l’administrateur numérique parmi les dispositions sanctionnées par la nullité aurait été un moyen de donner plus de force au texte. Cela aurait eu pour conséquence de donner une compétence exclusive à l’assemblée générale ordinaire, puisque la violation de celle-ci aurait été sanctionnée par la nullité. On comprend cependant que cela aurait été plus problématique qu’utile, car les stipulations des statuts ou des règlements intérieurs prévoyant qu’une mission relative à l’innovation et au numérique pourrait être confié à un administrateur auraient été menacées. La solution la moins gênante consistait donc bien à placer le nouvel alinéa à la fin de l’article L. 225-18. De la sorte, on ne faisait qu’ajouter une prérogative à celles dont dispose déjà l’assemblée générale ordinaire.

La seconde observation est relative à l’utilité du texte. Tout de même, n’y avait-il aucun ajout réel résultant du nouvel alinéa ? Qui ne lirait que le texte modifié pourrait penser que la mesure était en réalité utile, au-delà de la simple suggestion. L’assemblée générale ordinaire des actionnaires s’étant vu reconnaître le pouvoir de nommer les administrateurs par le premier alinéa de l’article L. 225-18 du Code de commerce, il n’allait pas de soi qu’elle ait la possibilité d’assigner des missions particulières à tel ou tel administrateur. Dès lors, il appartenait au législateur de conférer expressément ce pouvoir à l’assemblée.

Mais c’était oublier qu’un texte préexistant, l’article L. 225-98 du Code de commerce, dispose déjà depuis longtemps que l’assemblée générale ordinaire « prend toutes les décisions autres que celles [relatives à la modification des statuts et au changement de nationalité de la société] ». C’est donc dans le cadre de l’article L. 225-98 que l’attribution d’une mission liée au numérique et à l’innovation pouvait prendre place sans difficulté. Ou alors, c’était la figure d’un administrateur doté d’un statut différent de celui des autres que le législateur voulait faire émerger, mais il fallait alors prévoir ce statut, au moins dans ses grandes lignes, et ne pas se contenter de renvoyer ce travail de définition à l’assemblée des actionnaires…

Bruno Dondero

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