Chers étudiants, et chers participants au cours de droit des sociétés,
Avant tout, permettez-moi de vous souhaiter une belle année 2021. L’année 2020 s’est déroulée d’une manière que, je crois, peu d’entre nous auraient pu imaginer. La pandémie de covid-19 a créé des stress, des contraintes, des difficultés, que personne ne pouvait prévoir. Dans le même temps, cette crise nous a forcés à réagir, à nous adapter, à nous battre. Mais je veux avoir une pensée particulière pour les étudiants. Je sais combien il est difficile d’étudier dans ces circonstances, en étant privé de contact direct avec les enseignants et les autres étudiants. Sachez que j’ai à cœur de vous aider autant que je le pourrai.
Nous recommençons le cours dès ce lundi et nous nous retrouverons sur notre chaîne YouTube dédiée, en attendant de pouvoir transmettre le cours en direct ET de le faire devant des étudiants. Notre cours aura lieu chaque lundi de 17 à 20h, il sera simplement un peu raccourci lundi 18/01 du fait d’une contrainte liée à la fermeture anticipée du bâtiment où nous enregistrons le cours.
Nous étudions maintenant le droit des sociétés 2, le cours portant sur les règles propres aux principales formes de société. Nous allons voir la société anonyme, la SAS, la SARL et les sociétés de personnes.
Voici plusieurs documents qui vous seront utiles.
Le premier document, utile à ceux qui suivent les TD comme aux autres, est le plan de notre cours de ce semestre.
Le deuxième document est celui relatif à la première séance de TD, et il concerne la SA.
En complément de ce document, vous trouverez les statuts de la SA DANONE, sur lesquels nous allons travailler, en essayant d’en relever les points les plus originaux.
Pour terminer, et en guise de carte de vœux, voici un clin d’œil à l’un de mes films préférés, auquel je pense souvent quand je vois les sociétés tenir leurs assemblées générales « à huis clos ».
On se souvient qu’un dispositif spécial a été mis en place au printemps dernier pour permettre aux sociétés et aux autres personnes morales et groupements non personnifiés de droit privé de tenir leurs assemblées pendant la crise sanitaire. C’est une ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 qui a mis en place de dispositif, que nous avions analysé ici pour le Club des Juristes.
Ce dispositif arrive à expiration dans les jours qui viennent, et même s’il est prorogé, il ne va pas l’être sans un « trou » de quelques jours, qui soulève de délicates questions de droit.
I – L’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020.
La possibilité de participer aux assemblées « à huis clos » s’est faite au détriment des droits des associés, actionnaires et autres participants à ces assemblées, puisque le cœur du dispositif a consisté à permettre la tenue des assemblées sans participation physique de ces personnes.
L’article 4 de l’ordonnance a en effet prévu que :
Lorsqu’une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’organe compétent pour la convoquer ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider qu’elle se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle.
Dans ce cas, les membres participent ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant pas la présente ordonnance. Les décisions sont alors régulièrement prises.
Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.
En substance, quand une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, cette assemblée peut se tenir « sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle », la participation se faisant « selon les autres modalités prévues par les textes » régissant cette assemblée, et « Les décisions sont alors régulièrement prises ».
Ce texte d’exception avait été pris pour une durée expirant le 31 juillet 2020, prorogée ensuite au 30 novembre.
A défaut de prorogation supplémentaire ou de nouvelle ordonnance, une AG qui se tiendra à compter du 1er décembre ne pourra donc pas bénéficier de ce dispositif, et elle devra réunir physiquement les associés ou actionnaires, sauf possibilité de participer à distance ou de tenir l’assemblée autrement qui résulterait de la loi ou des statuts.
II – L’ordonnance de prorogation attendue.
La loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire a habilité le Gouvernement à prendre « toute mesure relevant du domaine de la loi en vue de prolonger ou de rétablir l’application des dispositions prises, le cas échéant modifiées, par voie d’ordonnance et à procéder aux modifications nécessaires à leur prolongation, à leur rétablissement ou à leur adaptation, le cas échéant territorialisée, à l’état de la situation sanitaire, sur le fondement (…) du I de l’article 11 (…) de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 ». Un certain nombre de champs, prévus par la loi du 23 mars 2020, sont exclus par la loi du 14 novembre 2020 dont celui consistant à prendre un texte « adaptant, interrompant, suspendant ou reportant le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d’un droit, fin d’un agrément ou d’une autorisation ou cessation d’une mesure, à l’exception des mesures privatives de liberté et des sanctions » et qui avait conduit à l’adoption de la très riche ordonnance n° 2020-306.
N’est pas exclu en revanche le f) du 2° du I de l’article 11 de la loi du 23 mars 2020 qui avait permis de prendre au printemps dernier une ordonnance « simplifiant et adaptant les conditions dans lesquelles les assemblées et les organes dirigeants collégiaux des personnes morales de droit privé et autres entités se réunissent et délibèrent ainsi que les règles relatives aux assemblées générales ». On aura reconnu l’ordonnance n° 2020-321.
Est donc attendue une deuxième ordonnance permettant la tenue des assemblées sans la présence physique des associés / actionnaires, qui devrait prendre la forme d’une ordonnance modifiant le texte préexistant.
Des projets d’ordonnance et de décret ont circulé, mais le Conseil des ministres qui s’est réuni hier, le 25 novembre 2020, n’avait pas mis à son ordre du jour d’ordonnance traitant des assemblées.
Cela va-t-il poser un problème ?
III – Un problème de continuité ?
Le 30 novembre à minuit, l’ordonnance n° 2020-321 va donc devenir inactive.
Il est probable qu’il faudra attendre le Conseil des ministres du 2 décembre pour que soit présentée la nouvelle ordonnance, ce qui devrait conduire à une publication de ce texte au Journal officiel le 3 décembre, éventuellement le 4.
Sans envisager les éventuelles différences qui pourront exister entre le régime résultant de l’actuelle ordonnance n° 2020-321 et celui résultant du texte qui prendra sa suite, quelle sera la conséquence du « trou » de quelques jours pendant lequel les assemblées ne pourront pas se tenir à huis clos ? Les AG vont-elles être prises dans une faille spatio-temporelle?
« Oh non! Notre AG est prise dans une faille spatio-temporelle! »
Précisons d’emblée que la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 prévoit dans son article 10 que les ordonnances qui vont être adoptées peuvent s’appliquer de manière rétroactive… ou quelque chose d’approchant!
C’est dans le sens d’une application rétroactive que l’on est tenté de lire le passage selon lequel « Les mesures mentionnées aux 1° et 2° du présent I peuvent entrer en vigueur, si nécessaire, à compter de la date à laquelle les dispositions qu’elles rétablissent ont cessé de s’appliquer et dans la mesure nécessaire à la continuité du bénéfice de droits et prestations ouverts par ces dispositions et relevant des collectivités publiques ».
La référence finale aux « collectivités publiques » est cependant assez troublante, et pourrait écarter l’application rétroactive de l’ordonnance sur les AG à huis clos, a priori totalement étrangères aux collectivités publiques.
Le danger principal sera celui d’une AG qui se tiendrait à huis clos pendant la période de « vacance » (c’est-à-dire entre le 1er décembre et le 3 ou le 4 décembre). Il n’y aura de véritable risque que si la période de vacance n’est pas couverte par la nouvelle ordonnance. Si celle-ci ne précise pas qu’elle rétroagit, l’assemblée aura été tenue sans permettre aux associés / actionnaires d’y participer physiquement, avec des risques divers (annulation, responsabilité civile et pénale). Pour rappel, le droit français sanctionne toujours de deux ans d’emprisonnement et 9.000 euros d’amende le fait « d’empêcher un actionnaire de participer à une assemblée d’actionnaires« .
Notons que dans le même temps, il n’est pas certain qu’une assemblée puisse se tenir en présentiel, puisque le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 interdit, sauf exception, « Les rassemblements, réunions ou activités sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public (…) mettant en présence de manière simultanée plus de six personnes« …
Ce même texte dispose par ailleurs que « Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit à l’exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes« , lesdits motifs ne concernant a priori pas la participation à une AG.
Une difficulté moins visible concerne les assemblées qui sont convoquées pour le mois de décembre 2020 ou janvier 2021, c’est-à-dire sans visibilité claire de ce que sera l’ordonnance applicable au jour où l’assemblée se tiendra. Il est probable qu’un texte permettra la tenue à huis clos de l’AG, mais les modalités précises de cette tenue ne seront connues que lorsque le texte sera publié au Journal officiel…
Nous nous retrouvons comme chaque lundi matin à 9h30 sur notre chaîne YouTube: la séance se passera ici.
Nous terminerons l’étude de la situation des associés.
Nous verrons un élément lié à l’actualité, qui est celui des assemblées qui peuvent, en raison de la crise sanitaire, se tenir « à huis clos ». Au printemps dernier, une ordonnance a été adoptée, qui est encore en vigueur aujourd’hui, et dont l’article 4 dispose:
Lorsqu’une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’organe compétent pour la convoquer ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider qu’elle se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle.
Dans ce cas, les membres participent ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant pas la présente ordonnance. Les décisions sont alors régulièrement prises.
Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.
Il est donc possible de tenir des assemblées sans que les associés soient présents et même sans qu’ils participent par conférence téléphonique ou audiovisuelle. C’est donc une dérogation considérable à l’article 1844 du Code civil, qui rappelons-le permet à tout associé de participer aux décisions collectives!
Cette ordonnance va être prorogée dans les jours prochains.
En effet, la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire, qui a été publiée au Journal officiel hier, comporte un article 10 selon lequel:
I. – Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution et pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, jusqu’au 16 février 2021, toute mesure relevant du domaine de la loi en vue de prolonger ou de rétablir l’application des dispositions prises, le cas échéant modifiées, par voie d’ordonnance et à procéder aux modifications nécessaires à leur prolongation, à leur rétablissement ou à leur adaptation, le cas échéant territorialisée, à l’état de la situation sanitaire, sur le fondement :
1° Du I de l’article 11, à l’exception du h du 1° et des a, b, d, e et h du 2°, et de l’article 16 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 ;
2° De l’article 1er de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.
Les mesures mentionnées aux 1° et 2° du présent I peuvent entrer en vigueur, si nécessaire, à compter de la date à laquelle les dispositions qu’elles rétablissent ont cessé de s’appliquer et dans la mesure nécessaire à la continuité du bénéfice de droits et prestations ouverts par ces dispositions et relevant des collectivités publiques.
Parmi les dispositions qui peuvent donc être prorogées et adaptées, on trouve l’article 11, I, 2°, f) de la loi du 23 mars 2020, qui est donc le texte dont est issue l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars dernier;
Est donc attendue une ordonnance qui prorogera le dispositif en vigueur jusqu’au 16 février 2021, avec éventuellement des adaptations.
Au mois de mars dernier, quelques jours après le début du confinement, une des « 25 du 25 », c’est-à-dire une des 25 ordonnances datées du 25 mars 2020, avait mis en place le dispositif permettant que les différents groupements (sociétés, mais aussi associations, fondations, entre autres) tiennent leurs assemblées sans que celles-ci constituent des clusters à base légale. Cette ordonnance était la n° 2020-321, que j’avais analysée sur le blog du Club des Juristes.
I – Le dispositif « AG à huis clos »
Concrètement, l’ordonnance a prévu dans son article 4:
Lorsqu’une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’organe compétent pour la convoquer ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider qu’elle se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle.
Dans ce cas, les membres participent ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant pas la présente ordonnance. Les décisions sont alors régulièrement prises.
Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.
Il est donc possible à l’organe qui convoque l’assemblée d’une société (ou au représentant légal agissant sur délégation) de décider que l’assemblée se tiendra sans la présence physique des associés, et sans participation par conférence téléphonique ou audiovisuelle.
« Mesdames et Messieurs les actionnaires, avez-vous bien compris que cette AG a été convoquée à huis clos?? » Photo de ICSA sur Pexels.com
Les associés participent alors par « les autres modalités » que sont, pour les assemblées des sociétés, le vote par correspondance ou le vote par mandat donné à un représentant. Il est en outre possible aux sociétés de « rouvrir » l’assemblée en recourant à la visio-conférence ou à l’audio-conférence (art. 5).
II – La durée de vie du dispositif
Une question délicate qui se pose depuis le déconfinement aux sociétés qui veulent tenir des AG à huis clos est celle de savoir si les conditions prévues par l’article 4 (l’assemblée doit être « convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires« ) sont remplies.
Une autre question, plus simple, est celle de la durée de vie du dispositif.
Si l’on consulte le site Légifrance, on voit que l’article 11 de l’ordonnance dispose: « La présente ordonnance est applicable aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020« .
Une prorogation supplémentaire du dispositif avait été demandée par le groupe parlementaire LREM, par voie d’amendement, qui conduisait à insérer un texte dans la loi d’accélération et de simplification de l’action publique, dite « loi ASAP », et l’on se demande qui trouve les noms des lois! 😉
L’idée de l’amendement était de permettre une prorogation du dispositif des AG à huis clos jusqu’à la fin de l’année, et d’ouvrir la voie à une prorogation supplémentaire par décret jusqu’au 31 juillet 2021.
Au vu de la situation sanitaire, l’idée était justifiée. Cependant, l’amendement n’a pas été examiné, car il a été jugé irrecevable, la référence à l’article 98 du règlement de l’Assemblée nationale traduisant le fait que l’amendement a été vu comme un cavalier législatif, c’est-à-dire trop éloigné de la loi dans laquelle il devait s’insérer.
Ce n’est sans doute que partie remise, car il y a encore du temps pour trouver un « véhicule législatif » comme on dit, mais si la prorogation n’est pas décidée, la possibilité du huis clos ne sera plus accessible pour les AG qui se tiendront à compter du 1er décembre prochain.
Observation supplémentaire: on pourrait réfléchir à pérenniser certaines des mesures contenues dans l’ordonnance n° 2020-321, et notamment la possibilité généralisée prévue par l’article 8 de participer par visio-conférence ou audio-conférence « aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction« .
Le blog du professeur Bruno Dondero 