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Non-respect de la procédure des conventions réglementées = ABS automatique ? (Cass. crim., 25 sept. 2019, n° 18-83113, P+B+I)

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu le 25 septembre un arrêt aussitôt mis en ligne sur son site, et qui traite de l’abus de biens sociaux (ABS) commis par le dirigeant d’une société qui avait, à l’époque des faits, le statut de société par actions simplifiée (SAS). L’arrêt est destiné à publication sur les deux Bulletins de la Cour.

Les juges de première instance et la cour d’appel ont condamné l’ancien dirigeant de la société Bayer au titre de l’ABS commis en s’attribuant divers avantages sans se soumettre à la procédure des conventions réglementées. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’ancien dirigeant.

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La société Bayer était à l’époque des faits une SAS.

 

Pour rappel, l’abus de biens sociaux consiste, de la part des dirigeants d’une société pour laquelle le délit est prévu (comme les SA et les SAS) à:

« faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement » (art. L. 242-6 C. com.)

L’arrêt est déjà un peu curieux sur la forme, en ce qu’il s’agit d’un arrêt de rejet qui comporte un visa, mais cela se rencontre parfois. Mais c’est surtout sur le fond que l’arrêt est surprenant. Il appelle des explications au regard du régime appliqué à la société, qui était une SAS et qui se voit appliquer les règles de la SA (I), mais c’est surtout au regard de la manière dont le délit d’ABS est caractérisé que l’on peut être critique (II).

I – Les règles de la SA appliquées à la SAS.

La société par actions simplifiée est aujourd’hui beaucoup plus répandue (il y en a plus de 700.000 en France) que la société anonyme (moins de 30.000). Le régime de la SAS emprunte beaucoup à celui de la SA, puisque l’article L. 227-1 du Code de commerce, premier texte (très riche) sur la SAS, dispose notamment que:

Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception de l’article L. 224-2, du second alinéa de l’article L. 225-14, des articles L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126L. 225-243, du I de l’article L. 233-8 et du troisième alinéa de l’article L. 236-6, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet.

On comprend du texte précité que les dispositions sur les organes de direction et de contrôle de la SA (conseil d’administration, directoire et conseil de surveillance) ne sont PAS applicables à une SAS.

La SAS peut cependant (1) recopier dans ses statuts les règles légales de fonctionnement de la SA, (2) opérer des renvois spéciaux (« la SAS régie par les présents statuts dispose d’un conseil d’administration, fonctionnant conformément à l’article L. 225-37 du Code de commerce ») ou bien encore (3) opérer un renvoi général (« la présente société est régie, dans le silence de ses statuts, par les dispositions légales et réglementaires applicables à la SA »).

La Cour de cassation relève ici que l’article 1er des statuts de la SAS Bayer prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux SA. Cela surprend un peu, car c’est sans doute une formulation du type du (3) précitée qui avait été retenue, avec une application du régime de la SA en cas de silence des statuts, plutôt qu’une soumission générale au régime de la SA. Ce serait en effet étonnant de constituer une SAS dont l’ensemble du régime serait celui de la SA…

Il doit cependant être possible à une SAS de faire de larges emprunts au régime légal de la SA, et cela peut concerner la procédure des conventions réglementées, c’est-à-dire la procédure de contrôle des conventions conclues entre la société et son dirigeant. Ce sont là des conventions sensibles car impliquant une situation de conflit d’intérêts, le dirigeant représentant la société à une convention tout en y étant personnellement partie. Je ne crois pas qu’en pratique les SAS fassent souvent un emprunt au régime légal de la SA sur ce domaine, car la SAS est déjà dotée de règles légales de contrôle des conventions réglementées (approbation a posteriori par les associés – art. L. 227-10 et L. 227-11 C. com.). Le lourd régime de la SA (avec autorisation préalable par le conseil d’administration ou de surveillance et approbation a posteriori par l’assemblée des actionnaires) va ainsi faire double emploi avec le dispositif légal. Mais on pourrait en théorie avoir mis en place un tel système cumulatif, et c’est peut-être ce qui avait été fait en l’espèce.

Ce qui est plus curieux, c’est que l’ABS reproché au dirigeant de la société Bayer se fonde semble-t-il seulement sur le non-respect du dispositif légal des conventions réglementées de la SA. Si les statuts de la SAS font un renvoi au régime légal de la SA, est-il si évident que cela puisse entraîner aussi le jeu de sanctions pénales en cas de non-respect des règles « empruntées »? Ce n’est pas évident, et ce d’autant plus que l’ABS apparaît ici caractérisé du seul fait du non-respect de ces règles…

 

II – L’ABS caractérisé du seul fait du non-respect de la procédure des conventions réglementées.

C’est en cela que l’arrêt de la Chambre criminelle surprend le plus. La Cour juge:

Attendu que, pour déclarer M. X… coupable des abus de biens sociaux susmentionnés, l’arrêt retient notamment que l’article 1er des statuts de la société Bayer, qui était, à l’époque des faits, une société par actions simplifiées, prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux sociétés anonymes, que l’intégration du prévenu dans le plan de sauvegarde pour l’emploi et l’avance qu’il a perçue sur son indemnité de départ correspondaient à des conventions réglementées qui devaient, aux termes des articles visés dans la prévention, être soumises à l’approbation préalable du conseil de surveillance, ce que l’intéressé s’est délibérément abstenu de faire ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que, d’une part, l’octroi au dirigeant du bénéfice d’un plan de sauvegarde pour l’emploi ou d’un dispositif de départ anticipé à la retraite mis en place par la société correspond à une convention réglementée, soumise aux dispositions des articles L. 225-86 et L. 225-88 du code de commerce, d’autre part, l’article L.244-1 du Code de commerce prévoit que les articles L. 242-1 à L. 242-6, L. 242-8, L. 242-17 à L. 242-24 du même code s’appliquent aux sociétés par actions simplifiées et que les peines prévues pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées, la cour d’appel a justifié sa décision sans méconnaître aucun des textes visés au moyen ;

Parce que la convention était une convention réglementée, que le dirigeant aurait dû soumettre à l’autorisation préalable du conseil de surveillance, par application des règles légales de la SA (1er attendu) et parce que les dispositions pénales sanctionnant l’ABS relatives à la SA sont applicables à la SAS (2nd attendu), la cour d’appel n’aurait pas encouru la critique qui lui était adressée par le dirigeant condamné.

Celui-ci soutenait surtout que l’on avait fait application à une SAS de dispositions relevant du régime légal d’une autre société.

Mais ce qui surprend finalement le plus, c’est le fait qu’à lire l’arrêt de la Cour de cassation, on a l’impression que les juges considèrent que le seul fait de ne pas respecter la procédure des conventions réglementées suffit à caractériser le délit d’ABS.

Disons-le clairement: cela ne serait pas une solution acceptable.

La procédure des conventions réglementées doit être respectée, bien entendu, mais elle a des sanctions propres: nullité de la convention dans certains cas, responsabilité civile.

L’ABS est de son côté une infraction qui suppose que l’on caractérise un acte (1) contraire à l’intérêt social, (2) favorisant l’intérêt personnel du dirigeant et (3) commis de mauvaise foi.

Ne pas respecter la procédure des conventions réglementées peut être un indice de la commission d’un ABS, parce que le dirigeant ne veut pas soumettre au conseil d’administration ou de surveillance un acte qu’il sait lésionnaire pour la société. Mais en aucun cas le seul manquement à la procédure des conventions réglementées, en admettant que le régime légal de la SA pouvait recevoir application à une SAS, ne saurait suffire à caractériser un ABS!

Il est en ce sens regrettable que l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation laisse entendre le contraire.

Bruno Dondero

 

 

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Quelques mesures importantes de la loi du 6 décembre 2013 (lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière)

 La loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 (http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=14AF05711C3360B51B38245768816F9C.tpdjo11v_3?cidTexte=JORFTEXT000028278976&dateTexte=20140309 ) avait déjà été évoquée dans le cadre de ce blog, à propos de ses dispositions qui avaient été écartées par le Conseil constitutionnel (décision n° 2013-679 DC du 4 décembre 2013, https://brunodondero.wordpress.com/2013/12/04/les-amendes-applicables-aux-personnes-morales-ne-vont-pas-senvoler/ et https://brunodondero.wordpress.com/2013/12/04/110/).

 Parce qu’elle est une de ces lois qui touchent à de nombreux secteurs de la vie des affaires, il est utile de reprendre quelques mesures de ce texte récent, parmi les plus importantes, que les entreprises et les professionnels qui les assistent doivent connaître.

  

1° Allongement de la durée maximum de l’interdiction d’exercer une activité commerciale.

 L’article 131-27 du Code pénal est modifié par l’article 2 de la loi LFFGDEF. La durée maximum de l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale, lorsque cette interdiction est temporaire, peut être désormais d’une durée de quinze ans, contre dix précédemment.

 

 2° Réduction ou exemption de peine pour les repentis.

La nouvelle loi réduit ou supprime la peine de celui qui permet de faire cesser certaines infractions ou d’identifier les autres auteurs ou les complices, en avertissant l’autorité judiciaire ou administrative (article 5 de la loi). Sont concernées les infractions de blanchiment, corruption, et trafic d’influence.

Pour prendre un exemple, l’article 434-9 du Code pénal, qui est l’une des dispositions concernées par le nouveau dispositif, sanctionne le trafic d’influence actif et passif en matière de justice. Sont ainsi sanctionnés le fait qu’un juge, un greffier, un arbitre, notamment, reçoive ou demande de l’argent ou un autre bien pour exercer ses fonctions de manière orientée. Est également punissable la personne qui propose ce type d’avantage. Simplement, il est désormais possible que les peines prévues par le texte, qui sont d’ailleurs aggravées par la loi LFFGDEF, soient réduites de moitié si le juge qui a perçu un avantage illicite le signale aux autorités et permet de faire cesser l’infraction et d’identifier les personnes lui ayant remis les sommes.

 

3° Aggravation des peines encourues en cas de corruption et de trafic d’influence.

 La loi LFFGDEF augmente substantiellement le montant des amendes prévues pour les infractions de corruption et de trafic d’influence (article 6 de la loi). Là où était prévue antérieurement une peine d’amende, le législateur augmente le montant (par exemple l’amende prévue en cas de versement de sommes à un magistrat pour qu’il statue de manière orientée passe de 150.000 euros à 1 million) et « déplafonne » le montant maximum en permettant de porter celui-ci au double du produit tiré de l’infraction.

 

4° Création d’un délit d’ABS aggravé.

 L’abus de biens sociaux (ABS) consiste pour un dirigeant de droit ou de fait d’une SARL ou d’une société par actions à utiliser les biens de la personne morale dans son intérêt personnel (ou pour favoriser une autre société ou entreprise « dans laquelle il est intéressé ») et contrairement à l’intérêt social. Il est sanctionné de 5 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende.

 La loi LFFGDEF crée un délit aggravé d’ABS (art. 30 de la loi, modifiant les art. L. 241-3 et L. 242-6 du Code de commerce), afin de sanctionner la pratique consistant à recourir à des comptes ouverts à l’étranger ou à des sociétés étrangères, dans le but de rendre plus difficile la détection de l’ABS ou l’établissement de sa preuve. Précisément, lorsque l’ABS a été réalisé ou facilité soit au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger, soit au moyen de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger, alors les peines encourues sont de sept ans d’emprisonnement et 500.000 euros d’amende.

 Ce nouveau délit est par ailleurs susceptible, au plan procédural, de permettre le recours à certains moyens (interceptions téléphoniques, captation de données informatiques, etc., selon l’art. 706-1-2 du Code de procédure pénale, en sa rédaction résultant de l’art. 66 de la loi LFFGDEF).

  

5° Autres mesures.

 Parmi les autres mesures de la loi, et sans exhaustivité, on relèvera que les sanctions encourues par les personnes morales en cas de récidive sont déterminées différemment (art. 4 de la loi), le non-paiement de l’impôt est sanctionné pénalement de manière plus lourde dans un certain nombre d’hypothèses (art. 9 de la loi), un registre public des trusts placé sous la responsabilité du ministre de l’économie et des finances est institué (art. 11), un procureur de la République financier est institué, qui a une compétence exclusive pour les délits prévus aux articles L. 465-1 et L. 465-2 du Code monétaire et financier (titre V de la loi – v. les observations de R. Salomon, in Droit des sociétés 2014, comm. n° 37).

 

                                                                                   Bruno DONDERO

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