Quand la Cour de cassation invente un nouveau code !

Une observation que je fais souvent lors d’un cours introductif au droit des sociétés concerne le « Code des sociétés ». Des éditeurs (Dalloz et Litec sont les plus visibles mais ce ne sont pas les seuls) ont eu la bonne idée de rassembler en un seul ouvrage le titre du Code civil sur la société, le livre II du Code de commerce sur les sociétés commerciales, et une multitude d’autres textes, codifiés ou non, en ajoutant à cela de la jurisprudence intelligemment résumée et éventuellement des commentaires. Mais ce n’est aucunement un code officiel, et l’étudiant qui commettrait la maladresse de citer lors d’un examen « l’article L. 225-37 du Code des sociétés », par exemple, se signalerait comme ne connaissant pas les fondements du droit des sociétés. D’où ma recommandation de ne jamais citer un article du « Code des sociétés ».

Voilà cependant que je suis désavoué par la Cour de cassation elle-même. http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027336339&fastReqId=1322070514&fastPos=1

Certes, la décision en question n’est rendue « que » par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, qui n’est pas spécialisée en droit des sociétés, et elle n’est pas publiée au Bulletin. Mais elle concerne bien le droit des sociétés.

La décision a été rendue le 18 avril 2013. Etait en cause une société par actions simplifiée (SAS), qui exploitait visiblement un établissement de santé (sa dénomination était « Hôpital privé de Paris-Essonne »). Elle avait confié à un cabinet d’avocats la mission d’obtenir des dégrèvements fiscaux, et une rémunération comportant une partie variable avait été convenue, que la SAS contestait ensuite. Le juge saisi du litige avait condamné la SAS à payer, et celle-ci avait formé un pourvoi en cassation. Elle estimait qu’elle n’avait pu être engagée à payer un honoraire de résultat par un simple e-mail de son directeur répondant « je suis ok pour votre proposition » à un premier e-mail émanant du cabinet d’avocats. La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi en relevant que la décision attaquée a pu déduire que le directeur avait qualité pour représenter la SAS (un certain nombre d’éléments complémentaires avaient été relevés).

Surtout, il est frappant de lire sous la plume de la Cour de cassation elle-même que la décision attaquée « a pu déduire que M. X avait, conformément aux dispositions de l’article L. 227-6 du code des sociétés, qualité pour représenter la société… ».

On discute souvent de la question de savoir si la jurisprudence constitue ou non une source du droit, et de la portée des règles énoncées par les juges, auxquels un article 5 du Code civil interdit de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Dans le même temps, un avocat peut engager sa responsabilité s’il ne tient pas compte d’une jurisprudence, qu’il pourrait utiliser dans un contentieux si elle est favorable à son client, ou à laquelle il devrait prendre garde dans la rédaction d’un contrat, si elle dessert les intérêts de ce même client. Et l’on sait que les revirements de jurisprudence sont mal vus aujourd’hui, car ils portent atteinte à la sécurité juridique des justiciables.

Mais dans l’arrêt du 18 avril 2013, la Cour de cassation n’en est plus à s’interroger sur la nature de la règle énoncée par le juge et sur la place de la jurisprudence dans la hiérarchie des normes. Finies les thèses subtiles voyant dans la jurisprudence, sinon une source véritable du droit, au moins une « autorité ». La Cour ne crée pas une ou deux règles nouvelles, non, c’est un code entier qu’elle fait sortir de terre ! Le « Code des sociétés » existe, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation l’a inventé. Les éditeurs pourront ajouter sur la couverture de leurs codes : « Vu à la Cour de cassation » ou « Visé par la Cour de cassation ».

Bref : c’était le Code de commerce qu’il aurait fallu citer, mais à force de voir traîner sur leur bureau (ou plutôt sur celui de leurs collègues de la Chambre commerciale) le Code des sociétés des éditeurs, les magistrats de la deuxième Chambre civile, plus habitués au contentieux de la responsabilité civile délictuelle et des voies d’exécution, auront pris pour argent législatif comptant ce qui n’était qu’assemblage commercial (et scientifique aussi) d’éditeur. Se tromper en citant un texte peut arriver à n’importe qui ; citer un code inexistant est moins fréquent, surtout de la part de la Cour de cassation. Mais l’erreur étant humaine, et les magistrats de la Cour de cassation n’ayant pas encore été remplacés par des robots (alors que le droit serait une activité pouvant faire l’objet d’une mécanisation importante, selon des auteurs), on vérifie que la Cour de cassation peut commettre des erreurs.

Si on recherche sur Legifrance les arrêts contenant l’expression « code des sociétés », on trouve tout de même une quinzaine de décisions. La plupart du temps, ce sont les moyens de cassation ou l’arrêt d’appel attaqué qui ont visé une disposition de ce code imaginaire, mais on trouve quand même un arrêt de la Chambre commerciale rendu au visa de deux articles du Code des sociétés: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000020748191&fastReqId=851282844&fastPos=5&oldAction=rechExpJuriJudi !

Pour terminer sur notre arrêt de 2013, l’erreur commise par les magistrats a tout de même une vertu : on remarque moins que ce n’était pas du « directeur », qui peut n’être qu’un simple salarié et n’est a priori pas un organe de la société qu’il aurait fallu parler, mais plutôt du « directeur général » ou du « directeur général délégué », seuls visés (avec le président de la SAS) par l’article L. 227-6… du Code de commerce !

Bruno DONDERO

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  1. Pingback: Une curiosité juridique: les frères siamois du Code de commerce | Le blog du professeur Bruno Dondero

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