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SAS: les pactes relatifs à la direction sont-ils interdits ? (Cass. com., 25 janv. 2017, n°14-28792)

L’arrêt rendu le 25 janvier 2017 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est une décision importante, au sens où cet arrêt pourrait fort bien perturber considérablement la pratique.

A le prendre à la lettre, cet arrêt interdit de placer dans un pacte d’actionnaires des règles relatives à l’organisation de la direction d’une SAS. Excusez du peu.

En attendant les nombreux commentaires que suscitera cet arrêt (je le commenterai au Répertoire Defrénois), observons déjà qu’il est destiné à une très large publication : publication aux deux Bulletins, site internet de la Cour de cassation, et mention dans son rapport annuel.

I – Les faits de l’espèce et la question posée.

Les faits étaient assez simples, même si la clause qui donne lieu à l’affaire n’est sans doute pas courante.

Une personne physique, M. X, cédait à une société les actions qu’il détenait dans une société anonyme (SA), la SA Cabinet Rexor. Une clause particulière figurait dans le protocole de cession, ou dans le SPA comme on dit dans les cabinets internationaux (à prononcer « Esse-Pi-Hey »). Cette clause prévoyait une possible réduction du prix de cession des actions « en cas de baisse du chiffre d’affaires au cours des exercices 2005 et 2006 dans la mesure où M. X… serait maintenu à son poste d’administrateur ».

Ce n’était pas une clause de complément de prix, d’ earn out, où celui qui vend ses actions a droit à un complément de prix si les résultats sont meilleurs qu’attendus pendant la période qui suit la cession. C’était une clause de loose out, si l’on peut dire. Si les résultats étaient moins bons que précédemment, le vendeur devait rendre une partie du prix.

Pour que la clause joue, une autre condition devait être remplie : le cédant devait être encore administrateur de la société.

M. X était-il encore administrateur de la société ?

Répondre à cette question était compliqué par le fait que peu après la cession des actions de M. X, l’assemblée générale de la société avait décidé de changer de forme sociale. La SA avait été transformée en société par actions simplifiée (SAS).

Une différence entre ces deux formes sociales tient à ce que la SA, dans sa version la plus utilisée, a nécessairement un conseil d’administration et donc des administrateurs, tandis que la SAS n’est dotée d’administrateurs que si ses statuts l’ont prévu.

Les statuts de la SAS Cabinet Rexor ne prévoyaient pas de conseil d’administration… mais la pratique de la société avait été de conserver un tel organe. Et M. X avait siégé au sein de cet organe « de fait ».

Les magistrats de la cour d’appel en avaient déduit que M. X était resté administrateur. La seconde condition de la clause était donc remplie, et il devait restituer une partie du prix.

L’arrêt d’appel est cependant censuré.

II – La solution de la Cour de cassation.

L’arrêt d’appel est cassé pour violation des articles L. 227-1 et L. 227-5 du Code de commerce. Le premier texte exclut notamment des dispositions régissant la SAS les articles du Code de commerce relatifs au conseil d’administration de la SA, tandis que le second texte dispose que « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

La Cour de cassation formule un attendu de principe, selon lequel « il résulte de la combinaison [des articles L. 227-1 et L. 227-5] que seuls les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

Ainsi, dès lors que les statuts de la SAS ne parlaient pas d’un conseil d’administration, M. X ne pouvait avoir conservé sa qualité d’administrateur.

On peut comprendre que laisser les statuts définir la manière dont une société est organisée, plutôt que de mettre en place une organisation légale (c’est le cas de la SA) est source de complications, puisque chaque SAS est susceptible d’être différente de sa voisine. En pratique, il existe une certaine standardisation des statuts de SAS, mais la Cour de cassation a sans doute voulu rappeler que si la loi donne compétence aux statuts, ce n’est pas pour que des pratiques apparaissent, à côté de l’organisation statutaire, pratiques conduisant à un fonctionnement de la SAS différent de celui prévu par les statuts.

Mais là où la solution surprend, c’est que si l’on prend l’attendu à la lettre, la Cour de cassation semble interdire les pactes d’actionnaires dans les SAS lorsqu’ils sont relatifs à la direction de la société. La pratique recourt de longue date à des conventions qui viennent compléter les statuts, et la création de la SAS, en 1994, visait notamment à faire remonter les pactes d’actionnaires dans les statuts. L’arrêt du 25 janvier 2017 conduit-il à ce que les pactes ne puissent plus encadrer la direction de la société ? Cela serait pour le moins gênant, car beaucoup de pactes ont été signés qui encadrent les pouvoirs des dirigeants de SAS, créent des organes de contrôle, etc. Faut-il considérer que ces pactes ne sont plus valables ?

En réalité, la SAS avait en l’espèce (comprend-t-on en lisant le moyen de cassation qui reprenait l’arrêt d’appel) conservé des administrateurs, alors que ses statuts ne le prévoyaient pas. C’est pour faire primer l’organisation statutaire sur celle, différente, retenue dans les faits que la Cour de cassation formule de manière énergique sa solution. Il est tout de même regrettable que les pactes s’en trouvent menacés…

D’autant que la très large diffusion de l’arrêt laisse entendre, me semble-t-il, que la Cour de cassation a un message à faire passer.

Dernière observation : si l’organisation statutaire prime, celui qui n’est pas dirigeant de par les statuts mais se comporte en fait en dirigeant doit prendre garde à la responsabilité particulière attachée à cette qualification, qui concerne aussi le dirigeant de fait. Rappelons que si une société est mise en liquidation judiciaire, ses dirigeants (et l’administrateur en est un, même s’il n’est pas un dirigeant exécutif) sont personnellement responsables des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société (art. L. 651-2 du Code de commerce). Précisons que la loi Sapin 2 a allégé cette responsabilité, comme je l’ai expliqué précédemment.

Bruno DONDERO

 

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L’administrateur geek et la loi Sapin 2

Le projet de loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) comportait, dans la version adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale, au sein de son Titre VII intitulé « De l’amélioration du parcours de croissance pour les entreprises », un article 134. Celui-ci entendait ajouter un alinéa à l’article L. 225-18 du Code de commerce, disposition relative à la désignation des administrateurs.

Cet alinéa disposait que « L’assemblée générale ordinaire peut désigner un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique ». Le Conseil constitutionnel a toutefois censuré l’alinéa que le législateur entendait consacrer à « l’administrateur numérique », par sa décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016.

Ce faisant, le Conseil constitutionnel apparaît remettre en cause ce qui aurait été une manifestation supplémentaire du courant de diversification des administrateurs (I). Sa décision mérite cependant d’être examinée de plus près (II). On formulera enfin quelques observations complémentaires (III).

I – Le courant de diversification des administrateurs.

Le conseil d’administration avait été pensé, aux termes de la loi du 24 juillet 1966, comme un organe collégial. Dans cet organe, pas une tête ne devait dépasser, à l’exception de celle du président du conseil. Cette approche était tout de même à nuancer, puisque l’attribution de missions particulières à tel ou tel administrateur était expressément prévue par des textes légaux ou réglementaires.

L’article L. 225-46 du Code de commerce disposait déjà qu’ « Il peut être alloué, par le conseil d’administration, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs ». Surtout, l’article R. 225-49 du Code de commerce prévoyait que « Le conseil d’administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés », dans un premier alinéa, le second alinéa étant quant à lui relatif à la création de comités spécialisés. Rappelons enfin que le Code Afep-Medef énonce que « Lorsque le conseil décide de confier des missions particulières à un administrateur, notamment en qualité d’administrateur référent ou de vice-président, en matière de gouvernance ou de relations avec les actionnaires, ces missions ainsi que les moyens et prérogatives dont il dispose, sont décrites dans le règlement intérieur (…) » (art. 6.3).

La diversification des administrateurs est cependant un phénomène qui a été croissant ces dernières années, puisque, au sein du conseil, on a vu apparaître des administrateurs qui se fondent moins que les autres dans le paysage. Ce n’est pas tant par leurs pouvoirs qu’ils se distinguent des autres administrateurs, que par les raisons et les modalités de leur nomination. Certains administrateurs sont ainsi nommés par les salariés (art. L. 225-27 C. com.) ou représentent ceux-ci sans nécessairement être nommés directement par eux (art. L. 225-27-1 et s. C. com.). La loi Copé-Zimmermann sur la parité au sein des conseils fait quant à elle émerger la nécessité de désigner des administrateurs / administratrices en fonction de leur sexe (art. L. 225-17 et L. 225-18-1 C. com.). D’autres administrateurs sont quant à eux nommés pour leur indépendance et leurs compétences particulières en matière financière ou comptable (art. L. 823-19 C. com.). Si l’on sort du cadre légal strict, on rencontre d’autres figures comme celle de l’administrateur référent (mentionné notamment par le Code Afep-Medef, art. 6.3 préc.), etc.

Il n’était donc pas absurde que ce mouvement de diversification se poursuive et qu’il soit prévu qu’un administrateur serait nommé en raison de son appétence, réelle ou supposée, préexistante ou postérieure à sa désignation, pour le numérique et plus largement pour l’innovation. Celui-ci aurait été peut-être le plus jeune des administrateurs, ou le plus geek… Rappelons que ce terme, entré dans l’édition 2010 du Dictionnaire Larousse, désigne un ou une « fan d’informatique, de science-fiction, de jeux vidéo, etc., toujours à l’affût des nouveautés et des améliorations à apporter aux technologies numériques ».

Simplement, pour introduire cette nouvelle figure au sein du conseil d’administration, encore fallait-il ne pas se tromper de ton, indépendamment du fond de la mesure mise en place. Et c’est bien le ton employé par les rédacteurs de l’article 134 qui cause la perte de l’administrateur numérique…

II – La censure intervenue.

Le Conseil constitutionnel juge l’article 134 du projet de loi Sapin 2 tout simplement « contraire à la Constitution ». La mise en place d’un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique porterait-elle donc atteinte à des normes de nature constitutionnelle ?

En 1991, le Conseil d’Etat énonçait dans son rapport annuel une formule qui a marqué les esprits : « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». La concision et l’élégance de cette formule, qui semble empruntée à Carbonnier, ne doivent pas faire oublier que la fonction de la loi est bien d’édicter des normes. La loi qui bavarde n’est peut-être pas écoutée, mais elle devrait même être censurée, comme le Conseil constitutionnel l’a déjà fait à plusieurs reprises.

Dans une décision n° 2005-512 DC du 12 avril 2005 relative à la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, a été ainsi censuré un article qui entendait affirmer « l’objectif de l’école » (cons. n° 16 et 17). Le projet de loi adopté par le Parlement disposait ainsi que « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. – Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents. – La formation scolaire, sous l’autorité des enseignants et avec l’appui des parents, permet à chaque élève de réaliser le travail et les efforts nécessaires à la mise en valeur et au développement de ses aptitudes, aussi bien intellectuelles que manuelles, artistiques et sportives. Elle contribue à la préparation de son parcours personnel et professionnel ». Ces belles déclarations ont cependant été jugées « manifestement dépourvues de toute portée normative », et ont par conséquent été censurées (cons. n° 17).

C’est ce même reproche qui est retenu, à la suite d’une requête faite par des sénateurs, par la décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (cons. n° 96 à 99). Il est rappelé qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, « La loi est l’expression de la volonté générale… », et le Conseil constitutionnel énonce qu’ « Il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative » (cons. n° 98). Il en est déduit que « Les dispositions de l’article 134 de la loi déférée, qui se bornent à conférer à l’assemblée générale ordinaire d’une société anonyme le pouvoir de confier à un administrateur la charge de suivre des évolutions technologiques, sont dépourvues de portée normative. Dès lors, cet article est contraire à la Constitution » (cons. n° 99).

La disposition censurée ne faisait en effet qu’émettre une suggestion, que l’assemblée générale des actionnaires pouvait suivre ou non. On peut donc se dire que ce n’était pas là le rôle du législateur.

III – Observations complémentaires.

Deux observations complémentaires méritent encore d’être faites.

La première est relative à la place que l’alinéa censuré aurait dû occuper au sein de l’article L. 225-18 du Code de commerce. Ce texte donne pouvoir à l’assemblée générale constitutive, à l’assemblée générale ordinaire et aux statuts pour nommer les administrateurs d’une société anonyme, ainsi qu’à l’assemblée générale extraordinaire en cas de fusion ou de scission. Il formule par ailleurs des règles relatives à la réélection et à la révocation. Il se termine enfin par un alinéa aux termes duquel « Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle », à l’exception des hypothèses de cooptation. Le nouvel alinéa, relatif à l’administrateur numérique, aurait donc été d’autant moins doté de force obligatoire que la sanction de la nullité ne s’appliquait même pas, puisque les « dispositions précédentes » n’incluaient pas le nouvel alinéa. Placer le nouvel alinéa relatif à l’administrateur numérique parmi les dispositions sanctionnées par la nullité aurait été un moyen de donner plus de force au texte. Cela aurait eu pour conséquence de donner une compétence exclusive à l’assemblée générale ordinaire, puisque la violation de celle-ci aurait été sanctionnée par la nullité. On comprend cependant que cela aurait été plus problématique qu’utile, car les stipulations des statuts ou des règlements intérieurs prévoyant qu’une mission relative à l’innovation et au numérique pourrait être confié à un administrateur auraient été menacées. La solution la moins gênante consistait donc bien à placer le nouvel alinéa à la fin de l’article L. 225-18. De la sorte, on ne faisait qu’ajouter une prérogative à celles dont dispose déjà l’assemblée générale ordinaire.

La seconde observation est relative à l’utilité du texte. Tout de même, n’y avait-il aucun ajout réel résultant du nouvel alinéa ? Qui ne lirait que le texte modifié pourrait penser que la mesure était en réalité utile, au-delà de la simple suggestion. L’assemblée générale ordinaire des actionnaires s’étant vu reconnaître le pouvoir de nommer les administrateurs par le premier alinéa de l’article L. 225-18 du Code de commerce, il n’allait pas de soi qu’elle ait la possibilité d’assigner des missions particulières à tel ou tel administrateur. Dès lors, il appartenait au législateur de conférer expressément ce pouvoir à l’assemblée.

Mais c’était oublier qu’un texte préexistant, l’article L. 225-98 du Code de commerce, dispose déjà depuis longtemps que l’assemblée générale ordinaire « prend toutes les décisions autres que celles [relatives à la modification des statuts et au changement de nationalité de la société] ». C’est donc dans le cadre de l’article L. 225-98 que l’attribution d’une mission liée au numérique et à l’innovation pouvait prendre place sans difficulté. Ou alors, c’était la figure d’un administrateur doté d’un statut différent de celui des autres que le législateur voulait faire émerger, mais il fallait alors prévoir ce statut, au moins dans ses grandes lignes, et ne pas se contenter de renvoyer ce travail de définition à l’assemblée des actionnaires…

Bruno Dondero

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Vigilance, transparence, négligence: trois nouveautés résultant de la loi Sapin 2

La loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) est une loi-fleuve, puisqu’elle aborde, avec ses 169 articles (moins en réalité car le Conseil constitutionnel est passé par là, en supprimant quelques-uns), de très nombreux sujets, qui vont de la création de l’Agence française anticorruption et de la protection des lanceurs d’alerte à une énième modernisation du droit des sociétés, en passant par la saisie des biens détenus en France par les dictateurs étrangers et l’apprentissage de la profession de coiffeurs.

Il est tout de même trois mesures qui me semblent mériter un premier commentaire rapide, parce qu’elles sont toutes trois importantes pour les entreprises et leurs dirigeants.

 

I – Le devoir de vigilance avant l’heure : les programmes anti-corruption.

On discute de la mise en place d’un devoir de vigilance en droit français qui imposerait aux sociétés de surveiller l’activité de leurs filiales et de leurs sous-traitants. C’est une démarche proche que réalise l’article 17 de la loi en imposant aux sociétés employant au moins 500 salariés, d’une part, mais aussi à celles qui appartiennent à un groupe de sociétés dont la mère est en France et dont l’effectif et le chiffre d’affaires ou chiffre d’affaires consolidé atteignent des seuils (500 salariés, 100 millions d’euros) de prendre des mesures destinées à prévenir et détecter la commission en France ou à l’étranger de faits de corruption ou de trafic d’influence.

Concrètement, c’est toute une batterie de mesures qui doit être mise en place sous peine de sanctions, allant d’un code de conduite définissant les « différents types de comportements à proscrire » et intégré au règlement intérieur de l’entreprise à un « régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société », en passant par une cartographie des risques et l’instauration de procédures de contrôle.

Ceci entre en vigueur le 1er juin 2017.

On notera avec intérêt que la plupart des mesures qui s’imposent aux sociétés ou groupes de sociétés dépassant les seuils précités sont par ailleurs érigées en peine applicable aux personnes morales commettant certains délits (corruption et trafic d’influence). Cela peut surprendre : ce qui est la norme pour certaines entreprises devient une sanction pour d’autres organisations. Maintenant, la sanction est intéressante, puisqu’elle permettra de « soigner », par exemple, une association qui se serait rendue coupable de corruption en formant son personnel, en se dotant d’un code de bonne conduite, en mettant en place un régime disciplinaire, etc.

II – La prise en compte des « Panama papers » : la révélation par les sociétés de leurs « bénéficiaires effectifs ».

Une mesure importante est celle prévue par l’article 139 de la loi Sapin 2. Il est fait référence à la notion de « bénéficiaire effectif », qui figurait à l’article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier, et qui avait été introduite par l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Cette notion nous vient du droit européen (directive 2005/60) et est utilisée dans la lutte contre le blanchiment.

Simplement, la mesure mise en place par la loi Sapin 2 est indépendante du déclenchement d’un dispositif de lutte anti-blanchiment. L’idée est ici de pouvoir connaître les personnes qui se cacheraient derrière une société, sans doute en réaction à ce que l’on a appelé les « Panama papers », qui ont mis en évidence l’effet d’écran attaché aux sociétés.

Est inséré au sein du Code monétaire et financier un article L. 561-46 imposant aux sociétés civiles et commerciales établies sur le territoire français, sans conditions de seuil d’ « obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs », de communiquer ces informations au registre du commerce et des sociétés et de les mettre à jour ensuite.

Un décret en Conseil d’Etat fixera la liste des informations collectées ainsi que les conditions et modalités selon lesquelles ces informations seront obtenues, conservées, mises à jour et communiquées au registre du commerce et des sociétés.

Le Code monétaire et financier définit les bénéficiaires effectifs comme « la ou les personnes physiques : 1° Soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ; 2° Soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée ».

C’est également un décret en Conseil d’Etat qui précisera les informations sur les bénéficiaires effectifs qui seront mises à la disposition du public et celles qui ne seront accessibles qu’aux autorités publiques, notamment celles compétentes dans les domaines de la lutte contre le blanchiment, le financement du terrorisme, la corruption et l’évasion fiscale.

Précisons que ce dispositif est applicable à compter du 1er avril 2017, à condition qu’aient été publiés les décrets attendus.

La mesure n’est pas anodine du tout, puisqu’elle va obliger les sociétés qui jusqu’à présent pouvaient demeurer opaques à faire connaître certains de leurs associés. Ainsi, une SAS qui serait contrôlée par des personnes physiques devra en communiquer l’identité au registre du commerce et des sociétés. Notons tout de suite que pour une société, la notion de « personne pour laquelle une opération est exécutée » ne s’applique pas aisément. Est-ce que tous les associés sont visés ? La réponse devrait raisonnablement être négative.

III – L’allégement de la responsabilité des dirigeants de sociétés en « faillite ».

Dernière mesure qui appelle un commentaire ici : l’allégement de la responsabilité du dirigeant d’une société en « faillite ».

Le droit des procédures collectives permet de longue date de mettre en œuvre une action en responsabilité à l’encontre du dirigeant, de droit ou de fait, dont la faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif de la société. Sont actuellement concernés les dirigeants de droit ou de fait d’une société en liquidation judiciaire. Si les créanciers ne sont pas payés de l’intégralité de leurs créances, et qu’il est possible d’identifier une faute de gestion imputable au dirigeant, alors le tribunal peut condamner le dirigeant à supporter sur son patrimoine personnel tout ou partie de l’insuffisance d’actif.

La jurisprudence est fournie, car c’est sans doute dans le contexte de la « faillite » d’une société que la responsabilité d’un dirigeant est le plus souvent sollicitée.

Cette jurisprudence s’est progressivement fixée, au cours des décennies, et il est admis, conformément au droit commun de la responsabilité civile, que la négligence fautive engage la responsabilité du dirigeant. Le Code civil ne dit d’ailleurs pas autre chose lorsque l’article 1241, précédemment article 1383, dispose que « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». Une négligence souvent retenue comme faute de gestion est ainsi celle qui consiste à avoir procédé tardivement au dépôt de bilan.

C’est cette œuvre jurisprudentielle qui est bousculée par l’article 146 de la loi, qui ajoute un alinéa à l’article L. 651-2 du Code de commerce :

« Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

Après l’affaire Lagarde, la négligence est décidément sous les feux de l’actualité. Pour le dirigeant d’une société en faillite, cela veut donc dire que sa responsabilité ne peut plus être mise en œuvre s’il n’a commis qu’une « simple négligence ».

Deux observations.

La mesure apparaît trop indulgente. Pourquoi le dirigeant bénéficierait-il d’une telle dérogation au droit commun lorsque la société est en liquidation judiciaire ? Ce n’est pas un bon message envoyé aux dirigeants, et il est possible que les tribunaux trouvent d’autres moyens de sanctionner le dirigeant négligent.

La mesure est peu cohérente. Il est question de la « simple négligence » du dirigeant de fait. Mais être dirigeant de fait est déjà une attitude fautive en soi, puisque cela signifie que l’on agit sans pouvoir donné conformément aux règles de désignation des dirigeants.

Bref, une mesure très discutable, que le Sénat avait d’ailleurs tenté d’écarter.

Bruno DONDERO

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L’usufruitier de droits sociaux, quel statut ? (Cass. civ. 3ème, 15 sept. 2016, n° 15-15172, Bull.)

L’arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 15 septembre 2016, destiné à publication au Bulletin, est important à la fois d’un point de vue pratique et du point de vue des notions fondamentales. Il est un nouvel élément dans le débat sur la reconnaissance ou non de la qualité d’associé à celui qui n’est pas pleinement propriétaire mais seulement usufruitier de parts sociales ou d’actions, lorsque ces droits sociaux ont fait l’objet d’un démembrement de propriété.

Etaient en cause en l’occurrence les parts d’une société civile immobilière (SCI), qui étaient détenues par une usufruitière et un nu-propriétaire. L’usufruitière n’ayant pas été convoquée à une assemblée générale de la SCI, le nu-propriétaire demandait en justice l’annulation de l’assemblée concernée. Précisons que l’assemblée en question avait statué sur la vente de l’immeuble de la SCI, question sur laquelle l’usufruitier n’est généralement pas appelé à voter.

Tant les juges du premier degré de juridiction que la cour d’appel rejetaient la demande d’annulation formée par le nu-propriétaire. Celui-ci s’étant pourvu en cassation, cet ultime recours n’est pas davantage couronné de succès.

Reprenons successivement la motivation de la décision attaquée (I), l’argumentation du demandeur au pourvoi (II) et la solution de la Cour de cassation (III). Nous verrons aussi la possible évolution des textes sur le sujet (IV).

I – La motivation de l’arrêt d’appel.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation ne dit pas expressément que l’usufruitier a ou n’a pas la qualité d’associé.

Mais la cour d’appel saisie du litige s’était quant à elle clairement prononcée sur cette question, ainsi qu’on le comprend à la lecture des moyens de cassation, qui reprenait les motifs de l’arrêt attaqué. Les juges du fond avaient en effet retenu qu’il résultait de la lecture de l’article 1844-5 du Code civil que l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé, et ils avaient ajouté que cette interprétation est confirmée par l’analyse des débats parlementaires qui révèlent que dans l’esprit du législateur l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé.

L’article 1844-5 du Code civil est un texte relatif à la dissolution des sociétés, et il prévoit que si, en principe, la réunion de toutes les parts sociales permet à tout intéressé de demander en justice la dissolution de la société si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an, « L’appartenance de l’usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquence sur l’existence de la société ». On peut donc en déduire que l’usufruitier n’est pas un associé.

La cour d’appel avait en tous les cas pleinement pris parti.

Rappelons que cette question, qui a divisé la doctrine, n’a jamais reçu de réponse parfaitement claire de la part de la Cour de cassation. Le fait qu’il n’ait jamais été affirmé que l’usufruitier avait la qualité d’associé, alors que la reconnaissance de cette qualité a été faite depuis longtemps pour le nu-propriétaire (v. infra), pourrait sembler suffisant pour dire que l’usufruitier n’est pas un associé. Mais il exerce tout de même des droits d’associé…

II – L’argumentation du demandeur au pourvoi.

L’argumentation du demandeur au pourvoi était la suivante. Il plaidait que l’usufruitier a le droit, en application de l’article 1844 du Code civil, de participer aux décisions collectives. De ce fait, quand bien même l’usufruitière des parts de la SCI n’était pas appelée à voter à l’assemblée générale, elle aurait dû être convoquée, ce qui lui aurait permis de participer aux discussions précédant le vote, vote auquel elle n’aurait pas pris part.

Le demandeur au pourvoi n’affirmait pas de manière absolument explicite (du moins si l’on s’en tient à la synthèse de son argumentation faite par l’arrêt commenté) que l’usufruitier de parts sociales a la qualité d’associé. Mais en invoquant une violation de l’article 1844 du Code civil, qui dispose que « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives », et en reprochant à l’arrêt d’appel de ne pas avoir pris en compte « le droit qu’a l’usufruitier de participer aux décisions collectives », il faisait clairement comprendre son point de vue sur la question.

III – La solution de la Cour de cassation.

Notons tout d’abord que c’est la troisième Chambre civile de la Cour de cassation qui se prononce, et qu’elle n’est donc pas la formation de la Cour de cassation « normalement » compétente pour le droit des sociétés. Mais ce n’est pas la première fois que cette formation de la Cour rend des décisions importantes sur des questions de droit fondamental des sociétés. On se souvient ainsi notamment de l’arrêt rendu le 8 juillet 2015, par lequel la troisième Chambre civile avait jugé que seuls les associés ont le droit de participer aux décisions collectives (n° 13-27248, publié au Bulletin).

Les deux arrêts les plus importants rendus à ce jour à propos du statut et des prérogatives du nu-propriétaire et de l’usufruitier de droits sociaux étaient cependant l’œuvre de la Chambre commerciale.

L’arrêt de Gaste, en date du 4 janvier 1994, avait reconnu la qualité d’associé au nu-propriétaire, interdisant de ce fait de porter atteinte à son droit de participer aux décisions collectives.

Plus surprenant au regard des textes, l’arrêt Hénaux n’avait pas reconnu à l’usufruitier la qualité d’associé, mais il avait interdit qu’on le prive du droit de voter sur l’affectation des bénéfices de la société (Cass. com., 31 mars 2004). L’article 1844 du Code civil, après avoir affirmé le droit de l’associé de participer aux décisions collectives, prévoit une répartition des pouvoirs entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, mais en indiquant que les statuts peuvent y déroger. L’arrêt Hénaux avait donc un peu surpris en venant juger que l’on ne pouvait dessaisir l’usufruitier du droit de se prononcer sur l’affectation des bénéfices.

L’arrêt rendu le 15 septembre 2016 approuve fermement la cour d’appel (elle a « exactement retenu ») d’avoir jugé « que l’assemblée générale du 14 janvier 2005, ayant pour objet des décisions collectives autres que celles qui concernent l’affectation des bénéfices, ne saurait être annulée au motif que Marie-Thérèse X…, usufruitière des parts sociales, n’avait pas été convoquée pour y participer ».

C’est donc, sans doute, que l’usufruitier de droits sociaux n’a pas la qualité d’associé. Mais pourquoi ne pas l’avoir dit clairement, si c’est le cas ?

Par les termes employés, l’arrêt se prête à une interprétation qui permettra à ceux qui défendent encore la qualité d’associé de l’usufruitier de poursuivre la lutte, même si leur territoire se réduit.

L’usufruitier ne serait-il pas en effet un associé particulier, si particulier qu’il ne serait pas nécessaire de le convoquer aux assemblées qui statuent sur des questions qui ne sont pas de sa compétence ? Il est vrai qu’il est toujours troublant de voir un non-associé pouvoir exercer le droit de vote, et l’usufruitier peut effectivement voter sur les questions qui sont de sa compétence. S’il peut voter sur l’affectation des bénéfices (il le doit même, nous dit l’arrêt Hénaux) et sur d’autres questions, ainsi que cela aura été défini par les statuts, alors, n’est-il pas un « associé à géométrie variable », dont le droit de participer aux décisions collectives porte sur les seules questions sur lesquelles il est appelé à voter, le nu-propriétaire jouissant quant à lui ce droit en toutes circonstances ?

La réticence de la Cour de cassation à dire expressément que l’usufruitier n’est pas un associé conforte une telle lecture.

IV – Vers une évolution des textes ?

La loi Sapin 2 (Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) est en cours d’adoption par le Parlement. Mais on sait que l’Assemblée et le Sénat s’opposent sur plusieurs points. Le Sénat avait prévu de modifier l’article 1844 du Code civil (art. 41 bis du projet de loi modifié, adopté par le Sénat le 8 juillet 2016).

Le troisième alinéa du texte, qui dispose aujourd’hui :

« Si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier. »

deviendrait :

« Si une part est grevée d’un usufruit, le nu-propriétaire et l’usufruitier ont le droit de participer aux délibérations. Le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier, et sauf dans les cas où le nu-propriétaire a délégué son droit de vote à l’usufruitier. »

Il serait dit en outre que l’on ne peut pas déroger par les statuts au droit de participer aux délibérations de l’usufruitier et du nu-propriétaire.

Cet article a cependant été supprimé par l’Assemblée nationale lors de sa dernière lecture du texte (projet modifié adopté le 29 septembre 2016 et transmis au Sénat le 30).

On sait qu’en dernier lieu, c’est la position de l’Assemblée qui est appelée à prévaloir, mais il sera intéressant de voir si le Sénat reprend son texte initial ou en propose une version différente.

Affaire à suivre, donc, et qui plus est aussi bien au Parlement qu’au Palais…

Bruno DONDERO

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SAS : attention aux textes applicables ! (CA Paris, 9 juin 2016, RG n° 15/15907)

La société par actions simplifiée (SAS) a le vent en poupe, puisque cette société a en très grande partie remplacé la société anonyme (SA), et qu’en termes de créations, les SAS font désormais jeu égal avec les SARL, ces deux formes sociales représentant l’une et l’autre 48% des nouvelles sociétés créées en 2015 sur l’ensemble des activités marchandes non agricoles (INSEE Première n° 1583 – Janvier 2016).

La SAS a de nombreuses vertus, mais le moins que l’on puisse dire est qu’elle n’est pas une société livrée « clé en main » par le législateur.

Un arrêt rendu le 9 juin dernier par la Cour d’appel de Paris illustre les difficultés que l’on peut rencontrer s’agissant d’identifier les règles applicables à cette forme sociale.

I – Le régime juridique de la SAS est défini par ses statuts… et par la loi!

Il lui appartient de se doter de statuts adéquats, tout d’abord, puisque sa caractéristique essentielle est précisément le grand rôle laissé aux statuts, qui définissent notamment les conditions dans lesquelles la société est dirigée, et les éventuelles restrictions à la liberté de céder ses titres ou de ne pas les céder (clauses d’agrément, de préemption, d’exclusion, etc.).

Mais la SAS n’est pas régie par ses seuls statuts. Les articles L. 227-1 et suivants du Code de commerce édictent des règles propres à cette société, et le renvoi qui est opéré aux dispositions régissant la SA n’est pas simple : l’article L. 227-1 dispose en son troisième alinéa:

« Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l’article L. 233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ».

Ainsi, si l’on écarte une partie des dispositions régissant la SA, en l’occurrence les textes sur les organes de direction et de contrôle et ceux relatifs aux assemblées d’actionnaires, de nombreuses dispositions régissant la SAS sont des dispositions d’emprunt. Et encore ne sont-elles applicables à la SAS que dans la mesure où elles sont compatibles avec les textes spéciaux régissant cette forme sociale, compatibilité qui n’est pas forcément aisée à déterminer.

II – L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 9 juin 2016.

Un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris, rendu le 9 juin 2016, illustre les difficultés à identifier les règles applicables à la SAS.

L’arrêt est relatif à un litige entre une SAS et son président, qui a fait l’objet d’une révocation. Le contentieux porte sur les conditions de la révocation, le président estimant que le principe du contradictoire n’a pas été respecté, dès lors qu’il a été convoqué la veille pour le lendemain par mail à l’assemblée devant statuer sur sa révocation. Il plaidait aussi le caractère brutal et l’absence de juste motif de révocation. La société réclamait de son côté au dirigeant ou à ses proches le remboursement de différentes sommes d’argent, la restitution de différents biens (clés de locaux, iPhone, iPad, etc.) et noms de domaine.

L’arrêt d’appel, partiellement confirmatif du jugement de première instance, donne raison à la société contre son ancien dirigeant, estimant notamment que la situation de la société (qui venait de faire l’objet d’une interdiction bancaire suite à l’émission de chèques sans provision) justifiait la convocation à l’assemblée dans les conditions décrites ci-dessus et la révocation.

Mais c’est surtout sur la question des textes applicables que l’on s’arrêtera ici, pour souligner la difficulté de l’identification des dispositions régissant la SAS.

Extrait :

 « Aux termes de l’article L. 225-47 alinéa 3 du Code de commerce le conseil d’administration peut à tout moment révoquer le président de la société. Ces dispositions sont applicables aux sociétés par actions simplifiées conformément à l’article L. 227-1 du même code.

Dans les écritures des intimées, est cité l’article 4.4 des statuts de la société C… qui prévoit que « le président est révocable à tout moment, mais seulement pour juste motif par décision collective des associés statuant à la majorité prévue à l’article 7.3 des présents statuts »  ».

 

Le premier texte auquel il est fait référence, l’article L. 225-47 du Code de commerce, traite de la révocation du président du conseil d’administration de la SA. Cette disposition n’est pas applicable à la SAS, contrairement à ce qu’écrivent les magistrats. La SAS a toujours un président, puisque c’est le seul organe qui lui est imposé par le législateur, mais elle n’a pas nécessairement de conseil d’administration. On ne voit donc pas que la révocation du président par le conseil d’administration, telle qu’elle est prévue par l’article L. 225-47 pour la SA à conseil d’administration, s’appliquerait à la SAS… d’autant que l’article L. 227-1 dit précisément le contraire.

Maintenant, nul n’est à l’abri d’une erreur de plume, et la référence à l’article L. 225-47 n’a pas d’incidence réelle, puisque les statuts de la SAS en cause organisaient la révocation du président, et ce n’était pas le conseil d’administration (on ne sait pas si la SAS en question en était dotée) qui devait procéder à sa révocation, mais les associés statuant par une décision collective.

III – D’autres questions délicates.

Des questions restent ouvertes, qui n’étaient pas posées à la Cour d’appel de Paris :

  • Les statuts d’une SAS peuvent-ils opérer un renvoi aux dispositions légales régissant la SA, y compris s’agissant des dispositions expressément écartées par l’article L. 227-1 ? La réponse nous semble devoir être positive, car les statuts peuvent organiser le fonctionnement de la SAS, y compris en reproduisant les textes applicables à la SA. Un renvoi à ces textes ne serait pas différent.

 

  • Si les statuts n’avaient rien dit sur la révocation du président, celui-ci aurait-il été irrévocable ? On n’aurait pas eu le secours de l’article L. 225-47 du Code de commerce, puisque celui-ci n’est pas applicable à la SAS, ainsi que le prévoit l’article L. 227-1. Simplement, le droit commun du mandat et la prise en compte de l’intérêt de la société doivent conduire nous semble-t-il à admettre que la société peut procéder à la révocation du mandataire social qu’est son président. La difficulté est alors d’identifier l’organe compétent pour cela. Le parallélisme des formes incite à reconnaître cette compétence à l’organe ayant procédé à la désignation du président. On peut aussi tenir compte du fait que la SAS ne pouvant avoir qu’un seul président, la désignation d’un nouveau président implique nécessairement que les fonctions de son prédécesseur aient pris fin ; pour pouvoir nommer un nouveau président, l’organe de désignation serait donc habilité à mettre fin aux fonctions du président en place. On comprend bien que les choses seront plus simples si le rédacteur des statuts a été jusqu’au bout du travail attendu de lui, et a indiqué non seulement quel était l’organe compétent pour nommer le président, mais également celui qui avait le pouvoir de le révoquer !

 Bruno DONDERO

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La loyauté du dirigeant due à la société et à l’actionnaire (Cass. com., 5 juil. 2016, n° 14-23904)

La Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt confirmant la solution retenue il y a deux ans par la Cour d’appel de Versailles, dans le litige médiatisé opposant la société Europcar Groupe à son ancien dirigeant Philippe Guillemot. L’arrêt ne sera pas publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Ce n’est pas un arrêt de principe qui a été rendu, mais la décision est intéressante tout de même. Elle fait d’ailleurs l’objet d’un commentaire aux Echos de ce jour.

I – Les faits et les décisions rendues antérieurement.

En 2012, la société Europcar avait révoqué son directeur général. Elle lui reprochait d’avoir tenu des propos négatifs quant à la situation financière de la société, auprès des partenaires financiers de celle-ci, d’avoir recherché un nouvel actionnaire pour remplacer l’actionnaire majoritaire en place, et d’avoir dissimulé ses agissements au conseil d’administration.

Le directeur général révoqué avait alors réclamé à la société le paiement de son « parachute doré », et il avait obtenu satisfaction devant le premier juge saisi, le tribunal de commerce de Versailles ayant condamné Europcar à verser à son ex-directeur général quasiment 2,5 millions d’euros.

Sur appel de la société, le jugement était infirmé. C’est que, plaidait avec succès la société Europcar, son ancien dirigeant avait commis une faute grave, et la convention accordant une indemnité au directeur général en cas de cessation de son mandat social prévoyait précisément que ladite somme ne serait pas due en cas de révocation pour faute grave.

L’arrêt d’appel était intéressant, car il reconnaissait que le dirigeant avait un devoir de loyauté non seulement envers la société, mais également envers ses associés – en l’occurrence envers l’actionnaire majoritaire, la société Eurazeo. Précisément, il était jugé par l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles que le directeur général en cause « était en sa qualité de dirigeant, mandataire social, spécialement tenu à un devoir de loyauté envers les associés et au profit de l’entreprise ».

Europcar

II – Devant la Cour de cassation.

Le dirigeant révoqué contestait l’arrêt d’appel devant la Cour de cassation, et il invoquait pas moins de seize arguments différents ! Ces arguments portaient autant sur la procédure de révocation et sur la qualification de faute grave que sur l’identité du créancier de l’obligation de loyauté. Il était notamment soutenu que l’intérêt de la société ne se confondait pas avec celui de l’actionnaire majoritaire.

Le recours de M. Guillemot est cependant rejeté.

La Cour de cassation reprend les constatations faites par la Cour d’appel de Versailles, selon laquelle :

– les propos, tenus par M. Guillemot lors de réunions avec les cadres du groupe, traduisaient « un doute profond sur les perspectives du groupe et sur la viabilité de son modèle économique, et notamment de son mode de financement, qui fait partie intégrante du “business model” de la société » ;

– « en communiquant directement avec les investisseurs potentiels, en tentant de créer un antagonisme entre la société Europcar et son principal actionnaire susceptible de mettre en danger le projet de refinancement de la dette et en dissimulant des informations », M. Guillemot avait agi au détriment de l’intérêt social ;

– ces agissements étaient constitutifs d’actes déloyaux contraires aux intérêts communs de la société Europcar et de l’actionnaire ainsi qu’aux dispositions du contrat de mandat du dirigeant.

La Cour de cassation ne formule pas d’attendu de principe, mais elle rejette le pourvoi en cassation. Elle juge que la cour d’appel a pu déduire que le comportement de M. Guillemot rendait impossible son maintien dans les fonctions de directeur général et constituait une faute grave.

On retiendra surtout que c’était un ensemble de faits qui étaient reprochés au dirigeant révoqué. Certains portaient surtout atteinte à l’intérêt de la société, d’autres à l’intérêt de l’actionnaire. Les juges ne font pas le tri, puisque les actes déloyaux étaient « contraires aux intérêts communs de la société Europcar et de l’actionnaire ». Il n’est pas dit qu’une déloyauté envers le seul actionnaire aurait justifié une révocation sans indemnité du dirigeant. Mais ici, l’atteinte à l’intérêt de la société Europcar avait été caractérisée… aussi !

Bruno DONDERO

 

 

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Rémunérations des dirigeants, nouvel épisode

Régulièrement, la question des rémunérations des dirigeants de nos grandes entreprises revient dans le débat public. C’est au printemps que la question ressurgit chaque année. Cet effet « marronnier » s’explique par le fait que c’est à cette période de l’année que se tiennent les assemblées des grandes sociétés, et que la rémunération des dirigeants (ce que les journalistes appellent « le salaire des patrons ») revient alors sur la table.

J’emploie à dessein cette expression, car jusqu’à récemment, c’était une information qui était donnée à l’assemblée et rien de plus. Dans une société anonyme, à la différence de ce que l’on rencontre dans les SARL, ce ne sont pas les actionnaires qui décident de la rémunération du dirigeant (PDG, DG, etc.) mais cette compétence est conférée au conseil d’administration ou au conseil de surveillance.

Pendant longtemps, il n’était d’ailleurs même pas prévu que les actionnaires aient connaissance du montant des rémunérations accordées par le conseil aux dirigeants! Puis, en 2001, la loi NRE a exigé que la rémunération de chaque mandataire social soit indiquée dans le rapport de gestion annuel. Cette mesure visait initialement toutes les sociétés anonymes, cotées et non cotées, mais dès 2003, une loi a restreint la mesure aux seules sociétés cotées et à leurs filiales.

Dans les années qui ont suivi, la rémunération des dirigeants a fait l’objet de débats intenses, se focalisant alternativement sur tel ou tel aspect, allant des « golden hellos » (sommes versées lors de l’entrée en fonctions) aux « golden parachutes » (sommes versées en cas de cessation des fonctions), en passant par les « retraites chapeaux » (compléments de retraite).

Vote

Les actionnaires vont-ils pouvoir contraindre le conseil à réduire la rémunération des dirigeants ?

 

En 2013, le Code AFEP-MEDEF – qui est un code de bonne gouvernance auquel adhèrent la plupart de nos grandes entreprises – a introduit le principe du « Say on Pay« , qui consiste à soumettre la rémunération des dirigeants à l’assemblée des actionnaires. Ceux-ci n’ont pas le pouvoir de modifier le montant de la rémunération retenu par le conseil d’administration ou de surveillance, mais ils peuvent émettre un vote de désapprobation, ce qui conduira le conseil d’administration ou de surveillance à réexaminer la question. Ce vote de l’assemblée n’est pas contraignant, mais on peut penser que si l’assemblée des actionnaires – qui nomme le conseil d’administration et le conseil de surveillance et peut mettre fin aux fonctions de ces organes – manifeste sa désapprobation,  cela devrait avoir un impact sur la rémunération du dirigeant. La pratique n’est pas toujours en ce sens, cependant.

Dans une tribune au Monde publiée en 2013, j’avais suggéré d’aller plus loin et de donner compétence à l’assemblée générale pour statuer sur la grille des rémunérations de l’entreprise. Il ne faut pas oublier que la société exploite une entreprise, et que le dirigeant est membre de cette entreprise, au même titre que les salariés. Faire voter l’assemblée sur la politique générale des rémunérations, et notamment sur l’écart maximum admissible entre les rémunérations les plus basses et les plus élevées servies par l’entreprise, devrait permettre aux actionnaires de prendre conscience de cet écart et de réduire, s’ils l’estiment opportun, les rémunérations les plus élevées.

C’est vers une solution proche que pourrait s’orienter prochainement notre Code de commerce, puisqu’un amendement visant à rendre le vote des actionnaires contraignant va bientôt être soumis au vote des députés. Cela supposera toutefois que la loi commence par intégrer le mécanisme du Say on Pay, qui ne figure aujourd’hui que dans des codes de gouvernance auxquels les entreprises choisissent d’adhérer, et donc sans y être contraintes par la loi.

Bruno DONDERO

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