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La représentation de l’associé personne morale aux assemblées (Cass. com., 5 juil. 2017, n° 15-22936)

La Cour de cassation a rendu le 5 juillet dernier un arrêt non destiné à publication au Bulletin, mais qui répond à une question importante en pratique.

Lorsque l’associé d’une société A est lui-même une personne morale, et qu’il faut qu’il participe à une assemblée de A, c’est en principe le représentant légal de cette personne morale qui va agir au nom de celle-ci. Par exemple, si l’associé de A est une SARL, c’est le gérant de la SARL qui participe aux assemblées de A. Mais si les statuts de A stipulent qu’un associé ne peut être représenté par un tiers, est-il possible qu’un autre que le gérant de l’associé SARL se présente à l’assemblée de A ?

C’était cette question qui était posée à la Cour de cassation. Elle statuait également sur la question de la caractérisation d’un motif grave justifiant la révocation du dirigeant, question sur laquelle nous ne reviendrons pas ici.

I – La question.

Les statuts d’une SAS stipulaient que la révocation du DG ne pouvait intervenir que pour un motif grave. Le DG qui avait été révoqué contestait l’existence d’un tel motif, et il demandait également l’annulation de l’assemblée générale qui avait procédé à sa révocation, motif tiré du défaut de représentation d’un associé personne morale. Les statuts de la SAS stipulaient que « les associés peuvent se faire représenter aux délibérations de l’assemblée par son conjoint ou un autre associé » (sic). Le dirigeant révoqué entendait en tirer argument pour soutenir qu’un associé société (en l’occurrence l’associé majoritaire de la SAS) ne pouvait se faire représenter aux assemblées de la SAS que par son représentant légal en personne ou, à défaut, par un autre associé de la SAS. Or, constatait le dirigeant révoqué, la société en question avait été représentée, lors de l’assemblée qui avait mis fin à ses fonctions, par un tiers ayant reçu pouvoir du représentant légal. En refusant d’annuler l’assemblée générale, la cour d’appel aurait commis une violation des articles L. 227-9 du Code de commerce, texte relatif aux décisions collectives prises par les SAS, et 1134 ancien du Code civil.

Lorsque ce n’est pas le représentant légal (gérant, président, DG, etc.) de l’associé personne morale qui est présent au nom de celui-ci, est-on en présence d’une représentation de l’associé par un tiers ? La question était posée ici au regard d’une restriction statutaire, mais elle se pose également, pour les SAS, au regard d’une restriction légale. Le droit spécial de la SAS et de la SASU formule en effet une autre restriction, à l’article L. 227-9 du Code de commerce. Le troisième alinéa de ce texte dispose :

« Dans les sociétés ne comprenant qu’un seul associé, le rapport de gestion, les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés sont arrêtés par le président. L’associé unique approuve les comptes, après rapport du commissaire aux comptes s’il en existe un, dans le délai de 6 mois à compter de la clôture de l’exercice. L’associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions sont répertoriées dans un registre. Lorsque l’associé unique, personne physique, assume personnellement la présidence de la société (…) ».

Le dernier alinéa de l’article L. 227-9 incite à ne pas prendre la question à la légère, puisqu’il dispose que « les décisions prises en violation des dispositions [de l’article L. 227-9] peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ».

Les EURL connaissent un texte similaire avec l’article L. 223-31 du Code de commerce.

II – Les réponses envisageables.

La doctrine évoque parfois le sujet de la représentation de l’associé unique d’une SASU, et l’on trouve aussi bien des réponses dans un sens que dans l’autre.

Un auteur estime ainsi que lorsque l’associé unique est une personne morale, « les décisions sont nécessairement prises en son nom par son représentant légal qui, pas plus que l’associé unique personne physique, n’est admis à déléguer ses pouvoirs » (L. Godon, La société par actions simplifiée, 2014, LGDJ, n° 416).

D’autres auteurs estiment quant à eux que « la représentation d’un associé personne morale n’est certainement pas une délégation de pouvoirs au sens de l’article L. 227-9, alinéa 3, et le représentant légal d’une société associée d’une SAS peut donner un pouvoir à une personne de son choix pour signer l’acte constituant une décision de l’associé unique » (M. Germain et P.-L. Périn, SAS – La société par actions simplifiée, 6e éd., 2016, Joly, n° 470).

L’interdiction faite à l’associé unique de la SASU de « déléguer ses pouvoirs » est troublante, mais on peut considérer que l’associé unique de la SASU n’a pas délégué ses pouvoirs, mais a conféré à une autre personne que son représentant légal le pouvoir de le représenter. Cette mesure d’organisation interne de la personne morale qu’est l’associé unique ne verrait donc pas celui-ci « déléguer ses pouvoirs » au sens de la disposition précitée. C’est bien l’associé unique qui met en œuvre ses pouvoirs d’associé, mais il agit par le biais d’une autre personne que son représentant légal.

III – La solution donnée par la Cour de cassation.

C’est ce raisonnement qui est retenu par la Cour de cassation dans son arrêt du 5 juillet, lorsqu’elle approuve la cour d’appel d’avoir constaté qu’il ressortait du procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire de la SAS et de la feuille de présence qui y était annexée que la société associée de la SAS, représentée par un mandataire habilité, était présente, ce qui « excluait ainsi l’application de la clause des statuts (…) stipulant qu’un associé peut, au moyen d’un pouvoir, se faire représenter aux délibérations de l’assemblée par un autre associé », et d’en avoir déduit que l’assemblée générale litigieuse n’était pas entachée de nullité.

La solution retenue sera appréciée des praticiens, d’autant qu’il est envisageable qu’elle soit transposable à la question de la délégation de pouvoirs de l’associé unique. Il ne serait donc pas nécessaire de faire systématiquement intervenir le représentant légal de l’associé personne morale pour représenter celui-ci.

La consultation des motifs de l’arrêt attaqué permet de voir que l’essentiel de la critique, s’agissant des modalités de représentation d’un associé, était fondé sur le non-respect de l’article L. 225-106 du Code de commerce, présenté comme une disposition d’ordre public. Il faut cependant rappeler que ce texte, qui concerne la représentation aux assemblées d’une société anonyme, n’est par principe pas applicable à la SAS.

Dernière observation : la consultation des motifs de l’arrêt d’appel révèle que la personne qui était intervenue lors de l’assemblée n’était pas un salarié de la personne morale, mais « un membre du cabinet KPMG, muni d’un pouvoir ». Cela signifie donc qu’on était en présence d’un mandat confié à un tiers. Mais le mandat avait vraisemblablement été donné par le dirigeant de la personne morale, et non par la personne morale elle-même. En clair, l’associé n’avait pas demandé à une autre personne de le représenter à l’assemblée. C’est bien lui qui intervenait à l’assemblée, parlant par la voix de son représentant légal, lui-même représenté par l’auditeur à qui il avait conféré ce pouvoir.

Bruno DONDERO

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TripAdvisor à la Cour de cassation (Cass. com., 11 mai 2017, n° 15-22737)

La Cour de cassation a rendu le 11 mai 2017 un arrêt qui mérite quelques mots de commentaire en ce qu’il évoque l’utilisation des sites d’évaluation (en l’occurrence TripAdvisor) et leur influence sur la cession d’une entreprise. Je ferai un commentaire de l’arrêt à la Gazette du Palais, sous l’angle plus technique du droit des cessions de sociétés. Mais il est déjà intéressant de souligner le rôle que jouent ou peuvent jouer les commentaires mis en ligne par les clients satisfaits ou insatisfaits.

Lorsque l’on cède une entreprise, l’acheteur doit être informé par le vendeur mais il a également le devoir de s’informer lui-même. On le dit en latin: Emptor debet essere curiosus, l’acheteur doit être curieux. Cela ne veut pas dire que l’acheteur a l’obligation de découvrir toutes les informations pertinentes sur le bien qu’il achète, y compris les plus difficiles d’accès, mais il ne peut faire grief à son vendeur de ne pas lui avoir communiqué des informations qui étaient facilement accessibles.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, une société A avait acheté les parts détenues par une autre société, V, dans une SARL qui exploitait un restaurant à Cannes. La cession intervenait par un acte en date du 29 juin 2012.

L’acheteur A reprochait par la suite au vendeur V de l’avoir trompé, en ne lui révélant pas que le restaurant avait fait l’objet d’une décision administrative de fermeture, le 26 octobre 2011, décision prise à la suite d’un contrôle sanitaire. L’acheteur s’estimait trompé, et il demandait l’annulation de la vente et une indemnisation. La Cour d’appel saisie du litige lui avait accordé une « réduction de prix », ce qui doit se comprendre comme une indemnisation du préjudice subi, et elle s’était fondée pour cela sur les commentaires publiés sur le site TripAdvisor.

 

I – Ce que dit l’arrêt à propos des commentaires publiés sur TripAdvisor.

La société cédante estimait que l’épisode de la fermeture administrative n’avait eu aucune conséquence sur l’activité, et que le critère essentiel de l’achat des parts sociales avait résidé dans les chiffres figurant au bilan et le profit réalisé par l’entreprise qui étaient inchangés.

Les juges de la cour d’appel avaient pour leur part eu une autre lecture. L’opération réalisée n’était pas une cession de fonds de commerce, qui aurait vu le cédant s’effacer de la scène au profit du cessionnaire, nouvel exploitant, mais une cession de droits sociaux, qui laissé subsister l’exploitant, en l’occurrence la SARL dont les parts étaient cédées. Or, est-il jugé, la réputation de cette société avait nécessairement été atteinte par la médiatisation de la fermeture administrative ordonnée par suite de la violation des règles d’hygiène, « comme le montr[aient] des commentaires très précis publiés par des clients sur le site Internet TRIPADVISOR« .

L’arrêt de la cour d’appel avait donc utilisé les commentaires faits par les clients pour établir le fait que la fermeture administrative avait eu un impact fort sur l’image de la société.

Il en était déduit que cette fermeture administrative ne pouvait qu’être mise en relation avec la baisse du chiffre d’affaires de la SARL de restauration, équivalente sur un an à un peu plus de 200.000 euros.

L’arrêt de la cour d’appel est cependant cassé par la Cour de cassation, qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir répondu aux conclusions de la société V et de ne pas avoir précisé la date des commentaires, alors que la société V faisait valoir que les avis négatifs des clients se référaient principalement à la période postérieure à la cession.

En somme, on peut utiliser des avis mis en ligne sur un site d’évaluation pour établir que l’image d’une entreprise est mauvaise à un moment donné, mais il faut que les avis se rattachent à la période pertinente.

 

II – Ce que l’on pourrait faire dire aux commentaires mis en ligne sur TripAdvisor.

Au-delà de l’arrêt, il est intéressant de se demander quelle incidence pourraient avoir les très nombreux commentaires mis en ligne de manière continue sur le site TripAdvisor et sur les sites similaires (nous évoquerons prochainement la question de l’évaluation et de la comparaison des avocats, abordée par la Cour de cassation dans un autre arrêt).

Bien entendu, c’est sous l’angle de la liberté d’expression et de ses limites que l’on a envie d’aborder le sujet en premier. Jusqu’où le client insatisfait peut-il aller dans le récit de ses déboires? Lorsque l’on se plaint d’un service désagréable dans un restaurant, jusqu’où est-il admissible d’aller pour décrire le manque de sympathie du serveur?

Mais la question mérite aussi d’être posée sous l’angle du devoir d’information que nous évoquions plus haut. Le vendeur doit informer l’acheteur, soit, mais l’acheteur ne saurait reprocher au vendeur de ne pas l’avoir informé d’éléments qui étaient accessibles à tous. Cette solution jurisprudentielle se retrouve aujourd’hui à l’article 1112-1 du Code civil, texte introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 et qui définit le devoir général d’information en droit des contrats. En son premier alinéa, ce texte dispose que « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant« .

La question n’était pas posée devant la Cour de cassation, mais si la fermeture administrative avait été décrite par un client sur le site TripAdvisor, on peut penser que l’acheteur n’aurait pas été en situation de pouvoir reprocher au vendeur de lui avoir dissimulé cet élément. Pour l’anecdote, la consultation de TripAdvisor sur le restaurant en cause montre bien un commentaire parlant de la fermeture administrative, mais postérieur de 3 semaines à l’acte de cession des parts de la SARL!

On peut aussi se demander si la consultation des principaux sites d’évaluation n’est pas aujourd’hui une diligence que l’acheteur d’une entreprise devrait désormais réaliser systématiquement.

Il y a beaucoup d’informations sur les sites du type TripAdvisor. Voici ce que l’on trouve sur le restaurant exploité par la SARL de l’affaire jugée par la Cour de cassation, par exemple:

La frégate

On trouve aujourd’hui 180 avis, dont le moins que l’on puisse dire est qu’ils sont très partagés. Maintenant, cela vaudrait la peine de les trier soigneusement en ayant égard à leur date.

Cette masse considérable d’informations est très facilement accessible. Ne pas exploiter cette source verrait donc l’acheteur se priver d’informations accessibles à tous. Il ne devrait pas pouvoir reprocher à son vendeur de ne pas l’en avoir informé, dès lors que  si ces informations lui font défaut, elles ne lui font pas défaut légitimement, au sens de l’article 1112-1 du Code civil.

Ne devrait-on pas étendre ces diligences minimales à la Google-isation? Emptor debet Google-isare, comme on dit en latin !

Bruno DONDERO

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Le dirigeant, payé à ne rien faire ? (Cass. com., 21 juin 2017, n° 1519593)

La société à responsabilité limitée (SARL) étant encore une société très répandue, les décisions relatives à son régime sont toujours intéressantes. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 juin 2017 et destiné à publication aux deux Bulletins, déjà mis en ligne sur le site de la Cour, l’est d’autant plus qu’il enrichit la question de la rémunération des dirigeants, au-delà du seul cadre de la SARL.

Le 14 septembre 2006, M. X cédait les parts qu’il détenait dans le capital de la SARL (en l’occurrence une SELARL) dont il était associé et cogérant. Postérieurement à cette cession, il assignait son ancienne société, qu’il estimait lui devoir diverses sommes, particulièrement, selon les termes employés par la décision, au titre d’ « indemnités de gérance ».

La société défenderesse soulevait de son côté l’irrecevabilité des demandes formées par son ancien maître en se prévalant de l’existence d’un protocole d’accord.

La cour d’appel saisie du litige déclarait la demande en paiement recevable, mais mal fondée.

La question de la recevabilité était discutée par un pourvoi incident formé par la SELARL, rejeté pour des raisons qui n’intéressent pas le droit des sociétés.

En revanche, sur pourvoi formé par l’ancien associé et gérant, l’arrêt d’appel est cassé en ce qu’il avait rejeté la demande en paiement.

Voyons la question et la réponse qui lui est donnée par la Cour de cassation (I), avant de tenter de comprendre l’apport de la décision (II).

I – La question posée et la réponse apportée.

La cour d’appel avait rejeté la demande de l’ancien gérant en relevant que :

  1. l’assemblée générale ordinaire des associés avait fixé la rémunération à laquelle chaque gérant aurait droit à 6 000 euros par mois ;
  2. l’indemnité due à un gérant doit correspondre à un travail réalisé pour la société ;
  3. l’associé absent pour maladie ne pouvait accomplir ce travail, sauf à celui-ci à établir qu’il était demeuré à même d’exercer sa fonction de cogérant ;
  4. il ne rapportait pas cette preuve.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel pour violation de l’article L. 223-18 du Code de commerce. Ce texte est relatif au gérant de SARL, mais il ne traite à aucun moment de la rémunération éventuellement due à celui-ci.

La Chambre commerciale juge par un attendu de principe que la SARL « est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non, dont la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue ».

Plusieurs arrêts de la Cour de cassation avaient rappelé l’importance de la fixation de la rémunération du gérant de SARL par les statuts de celle-ci ou par une décision collective des associés (v. not. Cass. com., 25 sept. 2012, deux arrêts, n° 11-22337, Bull. IV, n° 169 ; BRDA 22/12, n° 5 ; D. 2012, p. 2301, obs. A. Lienhard ; BJS 2013, p. 26, note B. Dondero et n° 11-22754, Bull. IV, n° 171 ; BRDA 19/12, n° 1 ; D. 2012, p. 2302, obs. A. Lienhard ; BJS 2013, p. 22, note B. Dondero). Cette jurisprudence visait à combattre, particulièrement dans les petites sociétés, les pratiques d’auto-attribution d’une rémunération par le gérant sans l’accord des associés, ou les situations dans lesquelles le gérant étant également associé, le gérant (associé) s’attribuait des sommes avec l’accord tacite de l’associé (gérant)…

La détermination de la rémunération du gérant de SARL par les statuts ou par une décision des associés était jusqu’à présent une condition formelle de validité du versement d’une rémunération. La décision commentée semble déplacer le débat sur le terrain de la preuve.

Pour que la société soit tenue de verser la rémunération au gérant, faut-il que celui-ci établisse avoir fourni la prestation de direction attendue ? Si c’était là la solution retenue, le gérant qui aurait été absent – en l’occurrence il était indiqué par la cour d’appel que « l’associé » était « absent pour maladie » – et qui n’aurait pas pu diriger effectivement la société se verrait privé de rémunération.

La Cour de cassation juge cependant que la rémunération, déterminée par une clause des statuts ou par une décision des associés, est due sans que l’absence du gérant puisse s’opposer à cela.

II – L’apport de la décision.

On comprend de la décision commentée que, une fois la rémunération déterminée par les statuts ou par une décision des associés, le gérant n’a pas à établir la preuve de ce qu’il exerçait effectivement ses fonctions pour obtenir le versement de la rémunération.

On peut admettre que la charge de la preuve repose sur la société, et que l’on n’impose pas au dirigeant, une fois sa rémunération décidée, de prouver l’existence de son activité. Mais est-il possible à la société de refuser de verser à son gérant la rémunération prévue, motif tiré de l’absence du dirigeant ou, plus largement, du fait qu’il n’aurait pas fourni la prestation de direction attendue ?

L’arrêt commenté semble dire que non puisqu’il juge que « la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue » (je souligne).

Il serait possible, mais l’on n’en doutait pas, qu’une décision des associés modifie pour l’avenir la rémunération convenue, en la réduisant ou en la supprimant complétement. Cela pourrait d’ailleurs aboutir, peut-on imaginer, à une révocation déguisée du dirigeant. Si la révocation du gérant de SARL suppose de démontrer un juste motif (art. L. 223-25 du Code de commerce), on pourrait, à défaut de juste motif, pousser le gérant rémunéré vers la sortie en instituant la gratuité de ses fonctions ou en le payant très peu.

Hors ce cas de « révocation » de la rémunération, pour reprendre les termes approximatifs de la Cour de cassation, la rémunération du gérant de SARL – et avec elle la rémunération des dirigeants sociaux en général – connaît peut-être une évolution avec l’arrêt du 21 juin 2017.

En indiquant que la rémunération est due peu important la maladie du dirigeant, la Cour de cassation éloigne le mandat social du contrat à titre onéreux classique, puisque si la rémunération est déterminée par les statuts ou par une décision des associés, elle est due, peu important la contrepartie reçue par la société… sous quelques réserves.

Tout d’abord, la rémunération excessive, qui recouvre l’hypothèse de sommes versées sans aucune contrepartie, pourra certainement donner lieu à restitution. Un fondement concevable est celui du traitement civil de l’abus de biens sociaux ; un autre est celui de l’abus de majorité.

Ensuite, et comme le rappelle l’arrêt commenté, la rémunération peut toujours être remise en cause. Si les associés estiment que la rémunération du dirigeant est excessive par rapport aux services fournis, il leur appartient de la revoir à la baisse… du moins si le dirigeant n’est pas en position de bloquer cette décision. Le principe est que le dirigeant associé peut voter, en qualité d’associé, sur la rémunération qui lui est due en tant que dirigeant.

Enfin, le fondement de ce statut particulier de la rémunération du dirigeant est sans doute à rechercher dans le caractère complexe des fonctions exercées. Même s’il est absent pour cause de maladie, le dirigeant n’en demeure pas moins tenu par son mandat social. Outre la possibilité de prendre des décisions à distance, il conserve notamment toutes les responsabilités attachées à la qualité de dirigeant (responsabilité pénale du chef d’entreprise notamment). La solution inverse à celle retenue, qui aurait consisté à admettre une direction par intermittence, suspendue au gré des empêchements et maladies du dirigeant, n’aurait été bonne pour personne : la société aurait été dépourvue de dirigeant, et la responsabilité de celui-ci aurait pu être écartée d’un coup d’arrêt-maladie opportun !

Bruno DONDERO

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Nouvel arrêt de la Cour de cassation anti-pactes d’actionnaires (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-12888)

L’essentiel: la Cour de cassation vient à nouveau fragiliser les pactes d’actionnaires par une décision qui laisse entendre que la clause du pacte qui prévoit la nomination d’une personne au poste de directeur général est dépourvue de valeur.

 

Les pactes d’actionnaires vivent une période contrastée.

D’un côté, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 réformant le droit des contrats a conféré aux pactes une sécurité accrue et une efficacité renforcée, notamment en faisant disparaître le principe selon lequel les obligations de faire et de ne pas faire ne pouvaient pas donner lieu à exécution forcée en nature (ancien art. 1142 C. civ.).

De l’autre côté, la Cour de cassation rend des décisions qui sont de nature à troubler les rédacteurs et les utilisateurs de pactes d’actionnaires. On se souvient de l’arrêt du 25 janvier 2017, par lequel la Chambre commerciale avait affirmé que seuls les statuts d’une SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée (Cass. com., 25 janv. 2017, n° 14-28792, P+B+R+I ; Dr. Sociétés 2017, comm. n° 60, note J. Heinich ; Rép. Defrénois 2017, p. 311, note B. Dondero). Cet arrêt à la très large diffusion ne concernait pas un pacte d’actionnaires mais la question de savoir si l’on pouvait être qualifié d’administrateur d’une SAS quand les statuts de celle-ci ne la dotaient pas d’un conseil d’administration. L’attendu de principe excluant qu’une autre convention que les statuts puisse toucher à la direction de la SAS avait suscité de l’inquiétude, et obligé à un travail d’interprétation de la décision afin de lui restituer sa juste portée. C’est à un travail identique qu’il convient de se livrer s’agissant de l’arrêt rendu par la même Chambre commerciale le 26 avril 2017.

Cet arrêt (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-12888) n’est pas destiné à publication aux Bulletins de la Cour de cassation, convient-il de préciser avant tout. Autre différence avec l’arrêt du mois de janvier, il concernait véritablement, pour le coup, l’exécution d’un pacte d’actionnaires, relatif à la désignation des mandataires sociaux d’une société. Dernière différence : la société en question était une société anonyme, et on pourra s’interroger sur le caractère transposable de la solution.

Les faits pertinents sont les suivants. Une fusion intervenait entre des sociétés X et Y ayant une activité de concessionnaire automobile. La société Z issue de la fusion voyait son fonctionnement encadré par un pacte, qui stipulait qu’elle serait administrée par un conseil d’administration composé par un nombre pair de membres, choisis à parité parmi les candidats présentés par les deux groupes d’actionnaires de Z correspondant aux anciens actionnaires de X, majoritaires, et Y, minoritaires. Il était stipulé que les fonctions de président du conseil d’administration seraient attribués à M. A, participant au groupe X, tandis que M. B, participant au groupe Y, assumerait celles de directeur général de la société.

Le directeur général était cependant révoqué. Précisément, les statuts de la société prévoyaient que le directeur général devait être administrateur, et la perte de cette seconde qualité entraînait automatiquement celle de la première. L’assemblée des actionnaires révoquait le mandat d’administrateur de M. B, ce qui lui faisait perdre automatiquement son mandat de DG. B se tournait alors vers M. A, auquel il reprochait d’avoir agi en violation du pacte d’actionnaires. Il lui demandait des dommages-intérêts à ce titre, à hauteur d’1,5 million d’euros, demande qui visait aussi un actionnaire personne morale du groupe A.

 

I – La question posée aux juges et les réponses apportées.

La demande de dommages-intérêts formée par le DG/administrateur révoqué avait semble-t-il fait l’objet d’un rejet en première instance. La cour d’appel saisie du litige rejetait la demande également, notamment au motif que les actions de M. A visant à évincer M. B de son poste de directeur général n’étaient pas établies, étant ajouté que ce grief faisait « double emploi avec la demande indemnitaire fondée sur la révocation abusive du mandat d’administrateur ».

La Cour de cassation sauve l’arrêt d’appel, mais en ayant préalablement opéré une substitution de motifs.

Le demandeur au pourvoi plaidait tout d’abord que son éviction du poste de DG, en contrariété du pacte, lui ouvrait droit à indemnisation, sans qu’il soit nécessaire de faire la preuve du caractère abusif de sa révocation. Il soutenait également que M. A, qui était majoritaire en capital, lui avait fait perdre ses fonctions de DG en votant la révocation de son mandat d’administrateur, les statuts de la société en cause liant le mandat de DG à celui d’administrateur.

Au vrai, il était contestable de faire masse du contentieux de la révocation abusive et de celui du non-respect du pacte, qui n’ont pas les mêmes protagonistes, d’ailleurs. Lorsqu’un engagement est pris de placer telle personne à telle fonction dans le cadre d’un pacte, le non-respect de cet engagement est une violation du pacte, dont les créanciers de l’engagement demanderont la réparation, s’ils ne peuvent obtenir l’exécution de l’obligation prise. Le contentieux concernera donc en principe les seuls signataires du pacte. Le mandataire social révoqué demandera réparation à la société, et éventuellement aux associés/actionnaires ayant commis une faute séparable de leurs prérogatives d’associé.

La Cour de cassation va trouver le moyen de sortir du débat les affirmations discutables de l’arrêt d’appel. Elle va pour cela rappeler un principe, selon lequel « est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme ». Elle constate ensuite que les stipulations du pacte d’actionnaires étaient de cette nature, ce qui avait pour conséquence d’empêcher la demande formée par le dirigeant révoqué de prospérer.

La question de la portée se pose sous deux aspects : celle de son impact sur les pactes d’actionnaires, et celle de sa transposition aux formes sociales autres que celle de la société anonyme.

II – L’affaiblissement des pactes ?

Tout d’abord, la solution affaiblit-elle les pactes d’actionnaires ? Il faut craindre que oui.

L’une des stipulations que l’on rencontre fréquemment dans les pactes est bien celle consistant à désigner telle personne en qualité de dirigeant. Plus exactement, les signataires du pacte prennent l’engagement d’utiliser leurs prérogatives au sein des organes compétents pour atteindre l’objectif indiqué. Le pacte ne nomme pas une personne au poste de DG, mais il prévoit que les signataires s’engagent à voter en faveur de la nomination de cette personne au poste de DG.

Face à ce type de stipulation, on n’a jamais eu d’illusion sur le risque de voir le dirigeant nommé être ensuite révoqué. Si l’on peut prendre dans un pacte l’engagement de voter en faveur de l’accession d’une personne à un mandat social, la société pourrait par la suite mettre fin au mandat social concerné. L’engagement de faire accéder à un mandat social n’écarte pas la possibilité d’une révocation. Et qui a accepté en tant que signataire du pacte de favoriser la nomination de X au poste de dirigeant devra se souvenir lors du vote portant sur la possible révocation de X qu’il doit avoir égard avant tout à l’intérêt social (Cass. com. 7 janv. 2004, n° 00-11692: « les conventions entre actionnaires sont valables lorsqu’elles ne sont pas contraires à une règle d’ordre public, à une stipulation impérative des statuts ou à l’intérêt social »).

Simplement, on pouvait tout de même penser que le signataire d’un pacte qui 1) prenait l’engagement de faire nommer X au poste de DG et 2) votait ensuite sa révocation, pouvait tout de même avoir des comptes à rendre aux autres signataires du pacte. Sans que la question se résolve toujours de la même manière, on pouvait imaginer que l’actionnaire ayant voté la révocation doive ensuite démontrer en quoi ce vote était favorable à l’intérêt social, plutôt que le maintien du dirigeant, en conformité avec le pacte.

Ici, la Cour de cassation laisse entendre que l’on ne pourra jamais obtenir réparation du préjudice, puisque toute stipulation entravant la libre révocabilité du dirigeant serait illicite. En somme, le pacte ne vaudrait rien…

J’exagère, puisqu’il n’est pas dit que le signataire du pacte qui ne voterait pas la nomination ne verrait pas les autres signataires lui demander des comptes. Mais la décision semble tout de même donner peu de valeur aux pactes, puisqu’il n’y aura même pas de débat, une fois la révocation intervenue, sur la question de la conformité du vote du signataire du pacte à l’intérêt social.

 

III – La transposition à d’autres formes sociales ?

Le principe invoqué par la Cour de cassation est ancré dans une forme sociale bien déterminée : « est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme » (je souligne). Qu’en est-il des autres formes sociales, et particulièrement de la SAS ?

On sait que la SAS étant régie par les statuts, il est concevable d’y placer un président ou d’autres dirigeants qui seraient inamovibles, irrévocables. Le principe connaît certainement des atteintes, directes ou indirectes, qui vont de l’abus de majorité aux interventions judiciaires permettant d’écarter le dirigeant pourtant… inamovible (v. M. Germain et P.-L. Périn, SAS – La société par actions simplifiée, 6ème éd., Joly, 2016, n° 567-2).

Maintenant, la règle inverse, à savoir celle selon laquelle un dirigeant serait toujours révocable, n’est pas dénuée de support. On discute encore pour savoir si le mandat social est bien un mandat, mais on rappellera que le mandat du Code civil est révocable par le mandant « quand bon lui semble » (art. 2004 C. civ.). Le mandat stipulé irrévocable est d’ailleurs toujours révocable (v. en ce sens Cass. civ. 1ère, 5 févr. 2002, Bull. I, n° 40). L’idée que l’intérêt social doit prévaloir, et permettre à la société à révoquer librement son mandataire, sans que ce pouvoir puisse être entravé par les statuts, doit être évoquée. Enfin, les juges pourraient être tentés de reconnaître dans d’autres sociétés le principe selon lequel le mandataire social peut être révoqué à tout moment (v. en ce sens, à propos d’une SAS, CA Paris, 2 oct. 2014, RG n° 13/24889, RJDA 2/15, n° 114 ; RTD com. 2015, p. 121, obs. P. Le Cannu).

En toute hypothèse, les clauses déclarant le président inamovible ne sont sans doute pas très fréquentes.

Reste à savoir si la Cour de cassation, qui n’a visé ici que le principe applicable à l’administrateur de société anonyme, envisage son extension à d’autres sociétés, ce qui contribuerait, du coup, à affaiblir aussi les pactes qui sont conclus entre actionnaires ou associés de ces autres sociétés.

En conclusion, il est dommage que la Cour de cassation ait à nouveau fragilisé les pactes d’actionnaires.

 

Bruno DONDERO

 

 

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SAS: les pactes relatifs à la direction sont-ils interdits ? (Cass. com., 25 janv. 2017, n°14-28792)

L’arrêt rendu le 25 janvier 2017 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est une décision importante, au sens où cet arrêt pourrait fort bien perturber considérablement la pratique.

A le prendre à la lettre, cet arrêt interdit de placer dans un pacte d’actionnaires des règles relatives à l’organisation de la direction d’une SAS. Excusez du peu.

En attendant les nombreux commentaires que suscitera cet arrêt (je le commenterai au Répertoire Defrénois), observons déjà qu’il est destiné à une très large publication : publication aux deux Bulletins, site internet de la Cour de cassation, et mention dans son rapport annuel.

I – Les faits de l’espèce et la question posée.

Les faits étaient assez simples, même si la clause qui donne lieu à l’affaire n’est sans doute pas courante.

Une personne physique, M. X, cédait à une société les actions qu’il détenait dans une société anonyme (SA), la SA Cabinet Rexor. Une clause particulière figurait dans le protocole de cession, ou dans le SPA comme on dit dans les cabinets internationaux (à prononcer « Esse-Pi-Hey »). Cette clause prévoyait une possible réduction du prix de cession des actions « en cas de baisse du chiffre d’affaires au cours des exercices 2005 et 2006 dans la mesure où M. X… serait maintenu à son poste d’administrateur ».

Ce n’était pas une clause de complément de prix, d’ earn out, où celui qui vend ses actions a droit à un complément de prix si les résultats sont meilleurs qu’attendus pendant la période qui suit la cession. C’était une clause de loose out, si l’on peut dire. Si les résultats étaient moins bons que précédemment, le vendeur devait rendre une partie du prix.

Pour que la clause joue, une autre condition devait être remplie : le cédant devait être encore administrateur de la société.

M. X était-il encore administrateur de la société ?

Répondre à cette question était compliqué par le fait que peu après la cession des actions de M. X, l’assemblée générale de la société avait décidé de changer de forme sociale. La SA avait été transformée en société par actions simplifiée (SAS).

Une différence entre ces deux formes sociales tient à ce que la SA, dans sa version la plus utilisée, a nécessairement un conseil d’administration et donc des administrateurs, tandis que la SAS n’est dotée d’administrateurs que si ses statuts l’ont prévu.

Les statuts de la SAS Cabinet Rexor ne prévoyaient pas de conseil d’administration… mais la pratique de la société avait été de conserver un tel organe. Et M. X avait siégé au sein de cet organe « de fait ».

Les magistrats de la cour d’appel en avaient déduit que M. X était resté administrateur. La seconde condition de la clause était donc remplie, et il devait restituer une partie du prix.

L’arrêt d’appel est cependant censuré.

II – La solution de la Cour de cassation.

L’arrêt d’appel est cassé pour violation des articles L. 227-1 et L. 227-5 du Code de commerce. Le premier texte exclut notamment des dispositions régissant la SAS les articles du Code de commerce relatifs au conseil d’administration de la SA, tandis que le second texte dispose que « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

La Cour de cassation formule un attendu de principe, selon lequel « il résulte de la combinaison [des articles L. 227-1 et L. 227-5] que seuls les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

Ainsi, dès lors que les statuts de la SAS ne parlaient pas d’un conseil d’administration, M. X ne pouvait avoir conservé sa qualité d’administrateur.

On peut comprendre que laisser les statuts définir la manière dont une société est organisée, plutôt que de mettre en place une organisation légale (c’est le cas de la SA) est source de complications, puisque chaque SAS est susceptible d’être différente de sa voisine. En pratique, il existe une certaine standardisation des statuts de SAS, mais la Cour de cassation a sans doute voulu rappeler que si la loi donne compétence aux statuts, ce n’est pas pour que des pratiques apparaissent, à côté de l’organisation statutaire, pratiques conduisant à un fonctionnement de la SAS différent de celui prévu par les statuts.

Mais là où la solution surprend, c’est que si l’on prend l’attendu à la lettre, la Cour de cassation semble interdire les pactes d’actionnaires dans les SAS lorsqu’ils sont relatifs à la direction de la société. La pratique recourt de longue date à des conventions qui viennent compléter les statuts, et la création de la SAS, en 1994, visait notamment à faire remonter les pactes d’actionnaires dans les statuts. L’arrêt du 25 janvier 2017 conduit-il à ce que les pactes ne puissent plus encadrer la direction de la société ? Cela serait pour le moins gênant, car beaucoup de pactes ont été signés qui encadrent les pouvoirs des dirigeants de SAS, créent des organes de contrôle, etc. Faut-il considérer que ces pactes ne sont plus valables ?

En réalité, la SAS avait en l’espèce (comprend-t-on en lisant le moyen de cassation qui reprenait l’arrêt d’appel) conservé des administrateurs, alors que ses statuts ne le prévoyaient pas. C’est pour faire primer l’organisation statutaire sur celle, différente, retenue dans les faits que la Cour de cassation formule de manière énergique sa solution. Il est tout de même regrettable que les pactes s’en trouvent menacés…

D’autant que la très large diffusion de l’arrêt laisse entendre, me semble-t-il, que la Cour de cassation a un message à faire passer.

Dernière observation : si l’organisation statutaire prime, celui qui n’est pas dirigeant de par les statuts mais se comporte en fait en dirigeant doit prendre garde à la responsabilité particulière attachée à cette qualification, qui concerne aussi le dirigeant de fait. Rappelons que si une société est mise en liquidation judiciaire, ses dirigeants (et l’administrateur en est un, même s’il n’est pas un dirigeant exécutif) sont personnellement responsables des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société (art. L. 651-2 du Code de commerce). Précisons que la loi Sapin 2 a allégé cette responsabilité, comme je l’ai expliqué précédemment.

Bruno DONDERO

 

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L’administrateur geek et la loi Sapin 2

Le projet de loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) comportait, dans la version adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale, au sein de son Titre VII intitulé « De l’amélioration du parcours de croissance pour les entreprises », un article 134. Celui-ci entendait ajouter un alinéa à l’article L. 225-18 du Code de commerce, disposition relative à la désignation des administrateurs.

Cet alinéa disposait que « L’assemblée générale ordinaire peut désigner un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique ». Le Conseil constitutionnel a toutefois censuré l’alinéa que le législateur entendait consacrer à « l’administrateur numérique », par sa décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016.

Ce faisant, le Conseil constitutionnel apparaît remettre en cause ce qui aurait été une manifestation supplémentaire du courant de diversification des administrateurs (I). Sa décision mérite cependant d’être examinée de plus près (II). On formulera enfin quelques observations complémentaires (III).

I – Le courant de diversification des administrateurs.

Le conseil d’administration avait été pensé, aux termes de la loi du 24 juillet 1966, comme un organe collégial. Dans cet organe, pas une tête ne devait dépasser, à l’exception de celle du président du conseil. Cette approche était tout de même à nuancer, puisque l’attribution de missions particulières à tel ou tel administrateur était expressément prévue par des textes légaux ou réglementaires.

L’article L. 225-46 du Code de commerce disposait déjà qu’ « Il peut être alloué, par le conseil d’administration, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs ». Surtout, l’article R. 225-49 du Code de commerce prévoyait que « Le conseil d’administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés », dans un premier alinéa, le second alinéa étant quant à lui relatif à la création de comités spécialisés. Rappelons enfin que le Code Afep-Medef énonce que « Lorsque le conseil décide de confier des missions particulières à un administrateur, notamment en qualité d’administrateur référent ou de vice-président, en matière de gouvernance ou de relations avec les actionnaires, ces missions ainsi que les moyens et prérogatives dont il dispose, sont décrites dans le règlement intérieur (…) » (art. 6.3).

La diversification des administrateurs est cependant un phénomène qui a été croissant ces dernières années, puisque, au sein du conseil, on a vu apparaître des administrateurs qui se fondent moins que les autres dans le paysage. Ce n’est pas tant par leurs pouvoirs qu’ils se distinguent des autres administrateurs, que par les raisons et les modalités de leur nomination. Certains administrateurs sont ainsi nommés par les salariés (art. L. 225-27 C. com.) ou représentent ceux-ci sans nécessairement être nommés directement par eux (art. L. 225-27-1 et s. C. com.). La loi Copé-Zimmermann sur la parité au sein des conseils fait quant à elle émerger la nécessité de désigner des administrateurs / administratrices en fonction de leur sexe (art. L. 225-17 et L. 225-18-1 C. com.). D’autres administrateurs sont quant à eux nommés pour leur indépendance et leurs compétences particulières en matière financière ou comptable (art. L. 823-19 C. com.). Si l’on sort du cadre légal strict, on rencontre d’autres figures comme celle de l’administrateur référent (mentionné notamment par le Code Afep-Medef, art. 6.3 préc.), etc.

Il n’était donc pas absurde que ce mouvement de diversification se poursuive et qu’il soit prévu qu’un administrateur serait nommé en raison de son appétence, réelle ou supposée, préexistante ou postérieure à sa désignation, pour le numérique et plus largement pour l’innovation. Celui-ci aurait été peut-être le plus jeune des administrateurs, ou le plus geek… Rappelons que ce terme, entré dans l’édition 2010 du Dictionnaire Larousse, désigne un ou une « fan d’informatique, de science-fiction, de jeux vidéo, etc., toujours à l’affût des nouveautés et des améliorations à apporter aux technologies numériques ».

Simplement, pour introduire cette nouvelle figure au sein du conseil d’administration, encore fallait-il ne pas se tromper de ton, indépendamment du fond de la mesure mise en place. Et c’est bien le ton employé par les rédacteurs de l’article 134 qui cause la perte de l’administrateur numérique…

II – La censure intervenue.

Le Conseil constitutionnel juge l’article 134 du projet de loi Sapin 2 tout simplement « contraire à la Constitution ». La mise en place d’un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique porterait-elle donc atteinte à des normes de nature constitutionnelle ?

En 1991, le Conseil d’Etat énonçait dans son rapport annuel une formule qui a marqué les esprits : « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». La concision et l’élégance de cette formule, qui semble empruntée à Carbonnier, ne doivent pas faire oublier que la fonction de la loi est bien d’édicter des normes. La loi qui bavarde n’est peut-être pas écoutée, mais elle devrait même être censurée, comme le Conseil constitutionnel l’a déjà fait à plusieurs reprises.

Dans une décision n° 2005-512 DC du 12 avril 2005 relative à la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, a été ainsi censuré un article qui entendait affirmer « l’objectif de l’école » (cons. n° 16 et 17). Le projet de loi adopté par le Parlement disposait ainsi que « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. – Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents. – La formation scolaire, sous l’autorité des enseignants et avec l’appui des parents, permet à chaque élève de réaliser le travail et les efforts nécessaires à la mise en valeur et au développement de ses aptitudes, aussi bien intellectuelles que manuelles, artistiques et sportives. Elle contribue à la préparation de son parcours personnel et professionnel ». Ces belles déclarations ont cependant été jugées « manifestement dépourvues de toute portée normative », et ont par conséquent été censurées (cons. n° 17).

C’est ce même reproche qui est retenu, à la suite d’une requête faite par des sénateurs, par la décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (cons. n° 96 à 99). Il est rappelé qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, « La loi est l’expression de la volonté générale… », et le Conseil constitutionnel énonce qu’ « Il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative » (cons. n° 98). Il en est déduit que « Les dispositions de l’article 134 de la loi déférée, qui se bornent à conférer à l’assemblée générale ordinaire d’une société anonyme le pouvoir de confier à un administrateur la charge de suivre des évolutions technologiques, sont dépourvues de portée normative. Dès lors, cet article est contraire à la Constitution » (cons. n° 99).

La disposition censurée ne faisait en effet qu’émettre une suggestion, que l’assemblée générale des actionnaires pouvait suivre ou non. On peut donc se dire que ce n’était pas là le rôle du législateur.

III – Observations complémentaires.

Deux observations complémentaires méritent encore d’être faites.

La première est relative à la place que l’alinéa censuré aurait dû occuper au sein de l’article L. 225-18 du Code de commerce. Ce texte donne pouvoir à l’assemblée générale constitutive, à l’assemblée générale ordinaire et aux statuts pour nommer les administrateurs d’une société anonyme, ainsi qu’à l’assemblée générale extraordinaire en cas de fusion ou de scission. Il formule par ailleurs des règles relatives à la réélection et à la révocation. Il se termine enfin par un alinéa aux termes duquel « Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle », à l’exception des hypothèses de cooptation. Le nouvel alinéa, relatif à l’administrateur numérique, aurait donc été d’autant moins doté de force obligatoire que la sanction de la nullité ne s’appliquait même pas, puisque les « dispositions précédentes » n’incluaient pas le nouvel alinéa. Placer le nouvel alinéa relatif à l’administrateur numérique parmi les dispositions sanctionnées par la nullité aurait été un moyen de donner plus de force au texte. Cela aurait eu pour conséquence de donner une compétence exclusive à l’assemblée générale ordinaire, puisque la violation de celle-ci aurait été sanctionnée par la nullité. On comprend cependant que cela aurait été plus problématique qu’utile, car les stipulations des statuts ou des règlements intérieurs prévoyant qu’une mission relative à l’innovation et au numérique pourrait être confié à un administrateur auraient été menacées. La solution la moins gênante consistait donc bien à placer le nouvel alinéa à la fin de l’article L. 225-18. De la sorte, on ne faisait qu’ajouter une prérogative à celles dont dispose déjà l’assemblée générale ordinaire.

La seconde observation est relative à l’utilité du texte. Tout de même, n’y avait-il aucun ajout réel résultant du nouvel alinéa ? Qui ne lirait que le texte modifié pourrait penser que la mesure était en réalité utile, au-delà de la simple suggestion. L’assemblée générale ordinaire des actionnaires s’étant vu reconnaître le pouvoir de nommer les administrateurs par le premier alinéa de l’article L. 225-18 du Code de commerce, il n’allait pas de soi qu’elle ait la possibilité d’assigner des missions particulières à tel ou tel administrateur. Dès lors, il appartenait au législateur de conférer expressément ce pouvoir à l’assemblée.

Mais c’était oublier qu’un texte préexistant, l’article L. 225-98 du Code de commerce, dispose déjà depuis longtemps que l’assemblée générale ordinaire « prend toutes les décisions autres que celles [relatives à la modification des statuts et au changement de nationalité de la société] ». C’est donc dans le cadre de l’article L. 225-98 que l’attribution d’une mission liée au numérique et à l’innovation pouvait prendre place sans difficulté. Ou alors, c’était la figure d’un administrateur doté d’un statut différent de celui des autres que le législateur voulait faire émerger, mais il fallait alors prévoir ce statut, au moins dans ses grandes lignes, et ne pas se contenter de renvoyer ce travail de définition à l’assemblée des actionnaires…

Bruno Dondero

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Vigilance, transparence, négligence: trois nouveautés résultant de la loi Sapin 2

La loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) est une loi-fleuve, puisqu’elle aborde, avec ses 169 articles (moins en réalité car le Conseil constitutionnel est passé par là, en supprimant quelques-uns), de très nombreux sujets, qui vont de la création de l’Agence française anticorruption et de la protection des lanceurs d’alerte à une énième modernisation du droit des sociétés, en passant par la saisie des biens détenus en France par les dictateurs étrangers et l’apprentissage de la profession de coiffeurs.

Il est tout de même trois mesures qui me semblent mériter un premier commentaire rapide, parce qu’elles sont toutes trois importantes pour les entreprises et leurs dirigeants.

 

I – Le devoir de vigilance avant l’heure : les programmes anti-corruption.

On discute de la mise en place d’un devoir de vigilance en droit français qui imposerait aux sociétés de surveiller l’activité de leurs filiales et de leurs sous-traitants. C’est une démarche proche que réalise l’article 17 de la loi en imposant aux sociétés employant au moins 500 salariés, d’une part, mais aussi à celles qui appartiennent à un groupe de sociétés dont la mère est en France et dont l’effectif et le chiffre d’affaires ou chiffre d’affaires consolidé atteignent des seuils (500 salariés, 100 millions d’euros) de prendre des mesures destinées à prévenir et détecter la commission en France ou à l’étranger de faits de corruption ou de trafic d’influence.

Concrètement, c’est toute une batterie de mesures qui doit être mise en place sous peine de sanctions, allant d’un code de conduite définissant les « différents types de comportements à proscrire » et intégré au règlement intérieur de l’entreprise à un « régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société », en passant par une cartographie des risques et l’instauration de procédures de contrôle.

Ceci entre en vigueur le 1er juin 2017.

On notera avec intérêt que la plupart des mesures qui s’imposent aux sociétés ou groupes de sociétés dépassant les seuils précités sont par ailleurs érigées en peine applicable aux personnes morales commettant certains délits (corruption et trafic d’influence). Cela peut surprendre : ce qui est la norme pour certaines entreprises devient une sanction pour d’autres organisations. Maintenant, la sanction est intéressante, puisqu’elle permettra de « soigner », par exemple, une association qui se serait rendue coupable de corruption en formant son personnel, en se dotant d’un code de bonne conduite, en mettant en place un régime disciplinaire, etc.

II – La prise en compte des « Panama papers » : la révélation par les sociétés de leurs « bénéficiaires effectifs ».

Une mesure importante est celle prévue par l’article 139 de la loi Sapin 2. Il est fait référence à la notion de « bénéficiaire effectif », qui figurait à l’article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier, et qui avait été introduite par l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Cette notion nous vient du droit européen (directive 2005/60) et est utilisée dans la lutte contre le blanchiment.

Simplement, la mesure mise en place par la loi Sapin 2 est indépendante du déclenchement d’un dispositif de lutte anti-blanchiment. L’idée est ici de pouvoir connaître les personnes qui se cacheraient derrière une société, sans doute en réaction à ce que l’on a appelé les « Panama papers », qui ont mis en évidence l’effet d’écran attaché aux sociétés.

Est inséré au sein du Code monétaire et financier un article L. 561-46 imposant aux sociétés civiles et commerciales établies sur le territoire français, sans conditions de seuil d’ « obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs », de communiquer ces informations au registre du commerce et des sociétés et de les mettre à jour ensuite.

Un décret en Conseil d’Etat fixera la liste des informations collectées ainsi que les conditions et modalités selon lesquelles ces informations seront obtenues, conservées, mises à jour et communiquées au registre du commerce et des sociétés.

Le Code monétaire et financier définit les bénéficiaires effectifs comme « la ou les personnes physiques : 1° Soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ; 2° Soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée ».

C’est également un décret en Conseil d’Etat qui précisera les informations sur les bénéficiaires effectifs qui seront mises à la disposition du public et celles qui ne seront accessibles qu’aux autorités publiques, notamment celles compétentes dans les domaines de la lutte contre le blanchiment, le financement du terrorisme, la corruption et l’évasion fiscale.

Précisons que ce dispositif est applicable à compter du 1er avril 2017, à condition qu’aient été publiés les décrets attendus.

La mesure n’est pas anodine du tout, puisqu’elle va obliger les sociétés qui jusqu’à présent pouvaient demeurer opaques à faire connaître certains de leurs associés. Ainsi, une SAS qui serait contrôlée par des personnes physiques devra en communiquer l’identité au registre du commerce et des sociétés. Notons tout de suite que pour une société, la notion de « personne pour laquelle une opération est exécutée » ne s’applique pas aisément. Est-ce que tous les associés sont visés ? La réponse devrait raisonnablement être négative.

III – L’allégement de la responsabilité des dirigeants de sociétés en « faillite ».

Dernière mesure qui appelle un commentaire ici : l’allégement de la responsabilité du dirigeant d’une société en « faillite ».

Le droit des procédures collectives permet de longue date de mettre en œuvre une action en responsabilité à l’encontre du dirigeant, de droit ou de fait, dont la faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif de la société. Sont actuellement concernés les dirigeants de droit ou de fait d’une société en liquidation judiciaire. Si les créanciers ne sont pas payés de l’intégralité de leurs créances, et qu’il est possible d’identifier une faute de gestion imputable au dirigeant, alors le tribunal peut condamner le dirigeant à supporter sur son patrimoine personnel tout ou partie de l’insuffisance d’actif.

La jurisprudence est fournie, car c’est sans doute dans le contexte de la « faillite » d’une société que la responsabilité d’un dirigeant est le plus souvent sollicitée.

Cette jurisprudence s’est progressivement fixée, au cours des décennies, et il est admis, conformément au droit commun de la responsabilité civile, que la négligence fautive engage la responsabilité du dirigeant. Le Code civil ne dit d’ailleurs pas autre chose lorsque l’article 1241, précédemment article 1383, dispose que « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». Une négligence souvent retenue comme faute de gestion est ainsi celle qui consiste à avoir procédé tardivement au dépôt de bilan.

C’est cette œuvre jurisprudentielle qui est bousculée par l’article 146 de la loi, qui ajoute un alinéa à l’article L. 651-2 du Code de commerce :

« Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

Après l’affaire Lagarde, la négligence est décidément sous les feux de l’actualité. Pour le dirigeant d’une société en faillite, cela veut donc dire que sa responsabilité ne peut plus être mise en œuvre s’il n’a commis qu’une « simple négligence ».

Deux observations.

La mesure apparaît trop indulgente. Pourquoi le dirigeant bénéficierait-il d’une telle dérogation au droit commun lorsque la société est en liquidation judiciaire ? Ce n’est pas un bon message envoyé aux dirigeants, et il est possible que les tribunaux trouvent d’autres moyens de sanctionner le dirigeant négligent.

La mesure est peu cohérente. Il est question de la « simple négligence » du dirigeant de fait. Mais être dirigeant de fait est déjà une attitude fautive en soi, puisque cela signifie que l’on agit sans pouvoir donné conformément aux règles de désignation des dirigeants.

Bref, une mesure très discutable, que le Sénat avait d’ailleurs tenté d’écarter.

Bruno DONDERO

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