Archives de Catégorie: Droit du travail

juin 19, 2018 · 3:13

Contrat de travail suspendu et obligation de loyauté (Cass. soc., 16 mai 2018, n° 16-22655)

Cet arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation n’est pas destiné à publication au Bulletin des arrêts, mais il est intéressant en ce qu’il rappelle une règle peu connue: le maintien de l’obligation de loyauté pesant sur le salarié, pendant la suspension de son contrat de travail.

Cela fait longtemps que la Cour de cassation juge que si le salarié d’une société A devient dirigeant de la société A et qu’il ne se trouve plus en état de subordination, son contrat de travail est suspendu. Cette solution résulte de la jurisprudence, les textes ne réglant pas cette question du cumul entre contrat de travail et mandat social. Une alternative moins heureuse pour le salarié consisterait à voir dans l’acceptation de ses fonctions de dirigeant une démission implicite, mais cette solution n’est plus retenue aujourd’hui par les juges. Le contrat de travail étant suspendu, le salarié le retrouvera lorsque son mandat social prendra fin.

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M.Yoga, votre contrat de travail est suspendu, gelé en quelque sorte!

 

Une fois le principe de la suspension reconnu, se pose cependant la question du régime du contrat de travail « suspendu ». Le salarié ne devrait pas accumuler d’ancienneté pendant la suspension, et un arrêt rendu en 2013 avait jugé de manière cohérente  que la période d’essai entamée avant la suspension reprenait son cours lorsque celle-ci n’avait plus lieu d’être (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-11825, publié au Bull.).

La décision commentée apporte une précision intéressante: « pendant la période de suspension de son contrat de travail, le salarié devenu mandataire social reste tenu envers son employeur d’une obligation de loyauté« . En réalité, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation affirme ce maintien de l’obligation de loyauté pour un contrat suspendu, y compris lorsque la suspension résulte de l’acceptation par le salarié d’un mandat social (v. déjà Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70444).

On peut de prime abord être surpris de voir une obligation pesant sur le salarié prendre effet en dépit de la suspension. Mais cette obligation présente une particularité, qui est d’être commune au salarié et au mandataire social. On a déjà parlé sur ce blog de la loyauté due par le dirigeant à la société et à l’actionnaire.

Reste l’hypothèse où le lien de subordination disparaîtra du fait de l’acceptation par le salarié d’un mandat social exercé dans une société distincte de son employeur (la société mère de la filiale employant le salarié, notamment). Dans cette hypothèse, il n’est pas aussi sûr que l’obligation de loyauté « envers l’employeur » sera maintenue.

Un argument qui pourrait expliquer le maintien de l’obligation de loyauté pendant la  suspension tient à ce que celle-ci est une solution protectrice pour le salarié, et que la contrepartie de cette conservation du contrat de travail peut être l’interdiction faite au salarié de servir les intérêts de sociétés concurrentes.

Bruno Dondero

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juillet 11, 2017 · 10:41

Loi d’habilitation à réformer le Code du travail par ordonnances: la référence à l’ordre public est-elle utile ?

Les députés communistes, nous rapporte Le Monde, ont obtenu dans la soirée de lundi l’adoption d’un de leurs amendements dans le projet de loi d’habilitation pour réformer le Code du travail par voie d’ordonnance, actuellement en cours d’examen à l’Assemblée.

On pourrait faire une blague de juriste et dire que cet amendement est d’ordre public. En réalité, il parle d’ordre public.

« Mais est-il vraiment utile ? »  se demanderont les juristes.

L’art. 1er du projet de loi était rédigé avant l’adoption de l’amendement, comme suit:

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, et dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De reconnaître et attribuer une place centrale à la négociation collective notamment d’entreprise, dans le champ des dispositions, applicables aux salariés de droit privé, relatives aux relations individuelles et collectives de travail, à l’emploi et à la formation professionnelle, en :

a) Définissant les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »

Après l’adoption de l’amendement, le a) indique (ajouts en gras et sans un point-virgule tombé là par hasard):

« a) Définissant dans le respect des dispositions d’ordre public, les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »

L’amendement est accompagné d’une note d’explication indiquant : « Alors que le projet de loi d’habilitation à réformer par ordonnance vise à élargir le champ de la négociation collective, il ne fait mention d’aucune disposition d’ordre public, c’est à dire les règles impératives auxquelles il est impossible de déroger par un accord ou une convention. Si la ministre du Travail a laissé entendre que le SMIC ou les 35h resteront d’ordre public, l’ensemble des autres sujets, notamment ceux liés à la santé et à la sécurité, pourraient donc être renvoyés à la négociation de branche ou d’entreprise. Dans le souci de garantir les protections légales essentielles dont bénéficient les salariés, cet amendement de repli propose que la nouvelle articulation des normes proposée dans le présent article se fasse dans le respect des normes d’ordre public.« 

On peut se demander s’il n’était pas suffisant de rappeler, ou plutôt de se rappeler, sans qu’il faille l’insérer dans la loi, que l’article 6 du Code civil dispose « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs« .

Imagine-t-on d’habiliter le Gouvernement à décider par ordonnance que les accords collectifs peuvent toucher à tout, sans respecter l’ordre public, c’est-à-dire les règles impératives, auxquelles on ne peut déroger, et dont le droit du travail regorge déjà ?

On peut donc se dire que l’ajout n’était finalement pas très utile.

Mais cela permet aussi de commencer les travaux parlementaires sur une touche positive: au moins, on est déjà d’accord sur une chose !

Bruno Dondero

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février 22, 2017 · 8:45

Le dirigeant salarié… d’une société concurrente (Cass. com., 8 févr. 2017, n° 15-17904)

Une cour d’appel retient à bon droit que le fait que le gérant d’une société ait accepté un emploi au sein d’une société concurrente ne suffit pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

En 2008, quatre associés, A, I, T et Y, constituaient la SARL Dream Team Sport. A et Y étaient cogérants. Ces quatre associés fondaient en 2009 une association Sport and Live, qui avait pour objet la création d’un site internet dédié au sport. Ils envisageaient par ailleurs l’exploitation de terrains de football en salle au travers d’une société du nom de “Sport and live Indoor”. Ce dernier projet n’allait pas à terme, car un désaccord opposait les parties.

Le petit groupe éclatait alors. Y démissionnait de son mandat de gérant de la SARL Dream Team en 2010. Lui et T créaient en 2011 la société Sport and Five, devenue la société S Arena. De leur côté, A et I travaillaient ensemble : I constituait avec son frère – célèbre joueur de football, jouant au sein de l’équipe de France – une nouvelle société, Dack Sport, qui engageait A.

A n’avait cependant pas quitté son poste de gérant de la société Dream Team Sport, et il avait donc à la fois ce mandat social et un contrat de travail avec la société Dack Sport.

La société Dream Team Sport et deux de ses associés, Y et T, reprochaient à leur gérant des fautes de gestion. Ils reprochaient également à la société Dack Sport des actes de concurrence déloyale, et ils assignaient en réparation l’un et l’autre.

Les juges de première instance accueillaient ces demandes, mais la cour d’appel infirmait le jugement et refusaient d’accorder les indemnisations demandées.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi de Y et T et de la société Dream Team.

Les demandeurs au pourvoi plaidaient que le mandataire social est tenu d’une obligation particulière de loyauté à l’égard de l’entreprise qu’il dirige. En étant embauché par une société concurrente – Dack Sport – alors qu’il était encore gérant de Dream Team Sport, il avait manqué à son devoir de loyauté. En refusant de leur accorder une indemnisation, la cour d’appel avait violé l’article 1382 ancien du Code civil, désormais l’article 1240.

La Cour de cassation approuve cependant la cour d’appel (« l’arrêt retient à bon droit ») d’avoir jugé que le fait que M. A ait accepté un emploi au sein de la société Dack sport créée par M. D. ne suffisait pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

C’était donc encore la question du devoir de loyauté et des conflits d’intérêts qui était posée.

Même si la Cour de cassation ne formule pas d’attendu de principe, et même si son arrêt n’est pas destiné à une large publication, il revient tout de même à autoriser le gérant d’une société à exercer en qualité de salarié une activité au sein d’une société concurrente.

On se souvient qu’un important arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait censuré pour défaut de base légale au regard de l’article L. 223-22 du Code de commerce l’arrêt d’appel qui avait rejeté une demande d’indemnisation formée par une société contre son dirigeant en jugeant qu’elle avait statué « par des motifs impropres à exclure tout manquement [du gérant] à l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur lui en raison de sa qualité de gérant de la [société], lui interdisant de négocier, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité » (Cass. com., 15 nov. 2011).

Selon cet arrêt, on ne pouvait donc pas être gérant de plusieurs sociétés concurrentes.

L’arrêt du 8 février 2017 considère quant à lui que l’on peut être gérant d’une société et salarié d’une autre, alors même qu’elles seraient concurrentes.

La relation particulière qu’entretenaient les sociétés en cause contribue sans doute à expliquer la solution. Elles ne faisaient pas partie d’un groupe au sens où elles n’agissaient pas de manière coordonnée, et c’était même le contraire, puisqu’elles étaient concurrentes. Simplement, la première société avait réuni les quatre associés. Puis deux d’entre eux avaient monté un projet concurrent, tandis qu’un autre créait à son tour une nouvelle structure, et faisait travailler le gérant de la toute première société.

Ainsi, les demandeurs étaient finalement assez malvenus à reprocher au gérant d’être un agent double alors qu’eux-mêmes avaient monté une structure concurrente.

Il serait cependant imprudent de voir dans cet arrêt non publié une autorisation absolue faite au dirigeant d’une société d’exercer une activité salariée au sein d’une autre société concurrente.

Bruno DONDERO

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novembre 6, 2015 · 8:23

Apprendre le droit avec Myriam El Khomri: le renouvellement du CDD

Il n’est pas facile d’être ministre, et notamment d’être ministre du travail en 2015. On est ministre d’un monde scindé entre les salariés et les employeurs, ministre d’une relation qui, si elle n’est pas par principe conflictuelle, repose sur une opposition d’intérêts entre celui qui met sa force de travail à disposition, et attend en retour un moyen de subsistance, et celui qui utilise cette force de travail. Depuis quelques mois, il est question d’une refonte à venir du Code du travail, qui a été promené par les responsables politiques sur les plateaux télévisés, pour montrer combien il était devenu obèse et par conséquent difficile à comprendre et à appliquer. Passons sur le fait que c’est un Code du travail des éditions Dalloz qui a fait les frais de cette exposition en place publique, et que cet ouvrage rassemble des textes, et pas seulement ceux du Code du travail, mais aussi beaucoup de résumés de jurisprudence.

Bref, c’est une mission difficile, et elle suppose de connaître aussi le droit applicable au monde du travail. Pour être ministre du travail, faut-il alors être titulaire d’un master 2 de droit social ou avoir fait une thèse sur le contrat de travail ? On se dira que le droit du travail changeant très vite, cela n’est sans doute pas indispensable, car ce que l’on a appris est vite obsolète.

Mais il est tout de même des connaissances de base qu’il est indispensable d’avoir, surtout lorsque l’on va prendre des risques à la télévision.

Qui allumait son poste de télé jeudi 5 novembre au matin sur BFMTV, dans l’émission de Jean-Jacques Bourdin, ce discret journaliste aux questions posées avec subtilité et sans insistance, tombait sur une scène qui rappelle un peu les oraux à la Faculté de droit. Je dis « qui rappelle un peu », car il n’est pas si fréquent que ça de secouer les étudiants de cette manière.

Cette scène voit donc la ministre du travail, Myriam El Khomri, se faire interroger par le sympathique Jean-Jacques sur le nombre de renouvellements possibles d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD). L’idée étant que le droit du travail français doit trancher entre deux impératifs. L’entreprise, d’un côté, doit pouvoir recruter des salariés en fonction de ses besoins, et si elle n’est pas assurée de conserver une activité de manière indéfinie, elle doit pouvoir recourir à des contrats dont la durée est limitée dans le temps, des CDD donc. Le salarié, de l’autre côté, se trouve dans une situation de dépendance à l’égard de l’entreprise, et il ne faut pas qu’il soit maintenu trop longtemps dans l’état de précarité relative que constitue le CDD. Si plusieurs CDD s’enchaînent, se pose alors la question de la conclusion d’un contrat à durée indéterminée (CDI), porteur de plus de stabilité pour le salarié.

Le grand mérite de la scène qui s’est jouée sur BFMTV et qui va continuer à se jouer quelque temps sur les réseaux sociaux est de permettre d’apprendre une règle de droit à tout un pays.

Précisons que l’article L. 1243-13 du Code du travail, tel que modifié par la loi du 17 août 2015, dispose :

« Le contrat de travail à durée déterminée est renouvelable deux fois pour une durée déterminée.

La durée du ou, le cas échéant, des deux renouvellements, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut excéder la durée maximale prévue à l’article L. 1242-8.

Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu.

Ces dispositions ne sont pas applicables au contrat de travail à durée déterminée conclu en application de l’article L. 1242-3. »

On peut expliquer ce texte sur un blog, mais ce ne sera jamais aussi percutant, et cela ne marquera pas autant les esprits, que le genre d’échanges vus à la télé jeudi dernier.

Il est d’ailleurs drôle de retrouver ensuite, dans la bouche de la ministre, un peu les mêmes phrases que prononcent les étudiants qui viennent de rater un oral. Sur BFMTV, plus tard dans la journée, elle a indiqué que le chiffre de trois qu’elle citait était en fait la bonne réponse, car elle pensait non pas au nombre de renouvellements, mais en réalité au nombre total de contrats…

Ce vendredi matin, la presse indique qu’elle reconnaît avoir « merdé » (sic), ce qui est une appréciation assez honnête de l’effet rendu par sa prestation télé. Elle a indiqué aussi ne plus consulter les réseaux sociaux.

Le monde politique est d’ailleurs resté assez silencieux sur l’événement. Je pense que tous nos responsables sont occupés à réviser les chiffres de base qui ne manqueront pas de leur être demandés dans les prochains jours : quelle durée maximum pour une garde à vue ? Combien d’actionnaires au minimum dans une société anonyme ? Et ainsi de suite…

J’avoue ne pas avoir vu l’émission en son intégralité, mais je tremble pour la ministre, puisque la minute que dure l’extrait se termine par une nouvelle question de l’examinateur, dont on n’entend que le début : « Heures supplémentaires défiscalisées… ». En bref, notre étudiante malheureuse en droit du travail tombe sur un examinateur qui, en plus d’être peu commode, est particulièrement cruel, puisqu’il commence par les questions les plus faciles et enchaîne, quand la candidate est en difficulté, avec les plus complexes…

J’avais suggéré dans un article précédent qu’Enora Malagré et Cyril Hanouna fassent des cours de droit dans l’émission Touche pas à mon poste. Jean-Jacques Bourdin m’a visiblement entendu, mais attention M. Bourdin, il ne faut pas faire passer les examens avant d’avoir commencé les cours !

Bruno DONDERO

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juillet 17, 2015 · 10:17

QPC sur la loi Hamon: inconstitutionnalité de la nullité (C. const., décision n° 2015-476 QPC du 17 juil. 2015)

Le Conseil constitutionnel avait été saisi d’une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) visant la loi Hamon du 31 juillet 2014, en sa partie instituant une obligation d’informer les salariés d’une société entrant dans les seuils définis par la loi (les PME, en substance). Nous avons déjà parlé de cette loi, et de ce recours.

Cette obligation d’information a suscité de nombreuses discussions, notamment parce que son champ d’application n’était pas défini avec une grande précision (la cession d’entreprise visée est-elle aussi l’apport ou la donation ?), et aussi parce que la sanction prévue était celle de la nullité de la cession. En clair, qui oubliait d’informer l’un de ses 200 salariés s’exposait à un risque d’annulation de la cession de l’entreprise, avec obligation pour le vendeur de reprendre les parts ou les actions cédées, et de restituer le prix.

La loi Hamon avait fait l’objet d’une QPC, tandis que le décret d’application était visé par un recours pour excès de pouvoir, pendant devant le Conseil d’Etat.

Précisons qu’entre-temps, la loi Macron a été votée, et qu’elle retouche la loi Hamon, en précisant le champ d’application (les seules « ventes ») et en remplaçant la sanction de la nullité par une amende civile de 2% du prix de cession. La loi Macron fait l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel, mais qui ne porte pas semble-t-il sur cette partie de la loi.

Le Conseil constitutionnel vient donc de répondre à la QPC, et il déclare partiellement inconstitutionnel le dispositif Hamon, en son état antérieur à la loi Macron.

I – Inconstitutionnalité.

Sont contraires à la Constitution les textes édictant une sanction de nullité en cas de non-respect du dispositif d’information obligatoire des salariés.

Le Conseil constitutionnel relève notamment que l’action en annulation peut être exercée par un seul salarié, même s’il a été informé du projet de cession et que la loi ne détermine pas les critères en vertu desquels le juge peut prononcer cette annulation. Il en est déduit que, au regard de l’objet de l’obligation dont la méconnaissance est sanctionnée (qui est de garantir au salariés le droit de présenter une offre de reprise sans que celle-ci s’impose au cédant) et des conséquences d’une nullité de la cession, l’action en nullité porte une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre.

Sont en conséquence supprimés les deux alinéas de l’article L. 23-10-1 du Code de commerce et les deux alinéas de l’article L. 23-10-7 édictant la sanction de nullité, étant précisé que la décision du Conseil prend effet à compter de la publication de sa décision, et qu’elle est précisée être applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date.

Nous n’avons pas connaissance de décisions rendues en ce domaine à ce jour. Mais si un juge était saisi d’une action en annulation pour non-respect de l’obligation d’information des salariés, il ne peut plus prononcer cette sanction aujourd’hui.

II – Constitutionnalité.

Sont en revanche conformes à la Constitution l’obligation d’information elle-même et les mesures d’application de la loi dans le temps qui avaient été prévues. S’agissant de dispositif d’information lui-même, il est jugé qu’il poursuit un objectif d’intérêt général, qu’il fait l’objet d’un encadrement particulier (obligation de discrétion pesant sur les salariés notamment) et que l’obligation d’information n’interdit pas au propriétaire de céder librement sa participation dans la société à l’acquéreur de son choix et aux conditions qu’il estime les plus conformes à ses intérêts.

L’article 98 de la loi Hamon, qui avait prévu que le dispositif ne s’applique qu’aux cessions intervenues trois mois au moins après la publication de la loi, est par ailleurs jugé conforme à la Constitution en ce qu’il ne porte pas atteinte au droit au maintien des contrats.

 Bruno DONDERO

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mai 24, 2015 · 10:14

Le Conseil d’Etat a transmis la QPC sur la loi Hamon au Conseil constitutionnel

Ce vendredi 22 mai, le Conseil d’Etat a décidé de transmettre au Conseil constitutionnel la QPC (question prioritaire de constitutionnalité) soulevée par Maître Yves SEXER à propos du droit d’information des salariés en cas de cession d’entreprise. Ce dispositif est celui mis en place par la loi relative à l’économie sociale et solidaire, dite aussi loi Hamon (ou Hamon II, car la loi Hamon I est aussi le nom donné à la loi sur l’action de groupe). La décision est consultable ici.

Concrètement, il est possible qu’avant trois mois (délai donné au Conseil constitutionnel pour statuer une fois que la QPC lui est transmise), le Conseil constitutionnel décide d’abroger ce dispositif d’information obligatoire des salariés à peine de nullité.

Rappelons que dans le même temps:

– le Sénat a inséré dans la loi Macron des modifications réduisant beaucoup le champ d’application du dispositif;

– le Gouvernement compte soumettre des amendements lors de la deuxième lecture de la loi Macron, prenant en compte les recommandations du rapport Dombre-Coste;

– un recours pour excès de pouvoir est par ailleurs soumis au Conseil d’Etat, portant sur le décret d’application du dispositif d’information des salariés.

Ces sujets ont déjà été évoqués sur ce blog.

En conclusion, il est envisageable que le dispositif d’information actuel soit modifié dans les mois à venir, qu’il soit supprimé ou encore qu’il soit affecté par la suppression de son décret d’application. Ces hypothèses ne sont d’ailleurs pas exclusives les unes des autres. La situation sera intéressante en termes d’élaboration de la norme: les parlementaires qui voteront une modification du dispositif auront-ils la possibilité de prendre en compte la décision du Conseil constitutionnel, et comment une éventuelle abrogation du dispositif initial affectera-t-elle les dispositions modifiant celui-ci qui pourront être votées par le Parlement ?

Bruno DONDERO

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mai 20, 2015 · 5:07

L’auto-entrepreneur intégré à la société cliente est son salarié (Cass. soc., 6 mai 2015, n° 13-27535).

La Chambre sociale de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt du 6 mai 2015 par lequel elle se prononce, pour la première fois, sur la requalification d’une relation entre un auto-entrepreneur et une société en contrat de travail. La décision est consultable ici.

L’arrêt mérite qu’on s’y arrête un instant, notamment parce qu’il intéresse potentiellement de très nombreuses personnes. Rappelons que les auto-entrepreneurs sont aujourd’hui en France près d’un million.

Salarié ou auto-entrepreneur ?

Salariés ou auto-entrepreneurs ?

La Cour de cassation ne procède pas directement à la requalification, mais en cassant un arrêt d’appel qui avait refusé celle-ci, et en renvoyant donc l’affaire à une autre cour d’appel, elle montre clairement qu’elle est favorable à cette requalification du statut d’auto-entrepreneur en salarié dans l’affaire en cause – il s’agissait visiblement d’un « commercial », qui demandait à bénéficier du statut de salarié alors que la société qui recourait à ses services avait été mise en liquidation judiciaire.

I – Le statut d’auto-entrepreneur : bref rappel.

Le statut d’auto-entrepreneur a été créé par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008. Ce n’est pas une forme particulière d’organisation de l’entreprise, puisque l’auto-entrepreneur est une personne physique qui exerce individuellement. Il n’y a pas de création d’un patrimoine affecté à l’entreprise, sauf à ce que l’auto-entrepreneur s’institue également EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée). Le statut de l’auto-entrepreneur est en réalité constitué de plusieurs mesures contribuant à alléger les contraintes pesant sur la très petite entreprise qu’il exploite (moins de 82.200 euros HT pour une activité d’achat / revente et moins de 32.900 euros HT pour une activité de prestations de services). En synthèse, le statut de l’auto-entrepreneur se ramène surtout à une simplification du calcul et du paiement des charges sociales et fiscales. Jusqu’à récemment, qui commençait une activité commerciale ou artisanale sous le statut d’auto-entrepreneur était dispensé de l’obligation d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). Ce n’est plus le cas depuis l’adoption de la loi du 18 juin 2014, qui a supprimé l’article L. 123-1-1 du Code de commerce.

L’idée de l’auto-entrepreneur est de faciliter la création des petites entreprises, en permettant l’exercice d’une activité indépendante plus facilement. On a critiqué ce statut, en ce qu’il aurait permis à des entreprises de réduire le nombre de leurs salariés, pour les reprendre ensuite comme auto-entrepreneurs. Car c’est une différence importante : le salarié est subordonné à son employeur, tandis que l’auto-entrepreneur est un prestataire de services indépendant. Leur statut est bien différent, puisque si l’entreprise n’a plus d’activité à fournir à un prestataire de services, elle ne recourt plus à lui et les choses s’arrêtent là ; si l’activité à laquelle était affecté le salarié disparaît, il faudra peut-être que l’entreprise envisage son licenciement si les conditions légales sont réunies, mais l’employeur a l’obligation de poursuivre l’exécution du contrat de travail et de payer le salarié tant que son contrat est en vigueur.

II – La requalification en contrat de travail.

L’arrêt de la Cour de cassation intervient dans une situation qui n’est sans doute pas rare, où un auto-entrepreneur était finalement traité comme l’aurait été un salarié. Du moins, on lui imposait un certain nombre de contraintes faisant penser qu’il n’était pas un entrepreneur indépendant : en l’espèce, il travaillait « dans le respect d’un planning quotidien précis établi par la société », il était « tenu d’assister à des entretiens individuels et à des réunions commerciales », et la société qui recourait à ses services lui avait « assigné des objectifs de chiffre d’affaires annuel ». Enfin, « il lui était imposé, en des termes acerbes et critiques, de passer les ventes selon une procédure déterminée sous peine que celles-ci soient refusées ». Indépendant sur le papier, l’auto-entrepreneur était donc intégré à la structure de l’entreprise pour laquelle il intervenait, comme l’aurait été un salarié.

La cour d’appel avait jugé que l’auto-entrepreneur ne pouvait prétendre au statut de salarié car les pièces qu’il produisait n’établissaient pas l’existence d’un lien de subordination et aussi parce que son refus d’assister à une foire exposition et les factures de services qu’il adressait à la société établissaient qu’il n’était pas lié à elle par un contrat de travail.

Ce n’est bien sûr pas la première fois qu’un travailleur indépendant, aux termes du statut juridique choisi, demande l’application du statut de salarié. Un contrat de société, un contrat de mandat, un contrat d’entreprise peuvent masquer une relation de subordination et donc un contrat de travail. Mais la situation de l’auto-entrepreneur, sur laquelle la Cour de cassation se prononçait pour la première fois, est particulièrement sensible, parce qu’étant le plus petit des entrepreneurs, il est celui qui a le moins de pouvoir de négociation. Il est donc tentant pour ses clients d’exercer sur lui une autorité qui peut dangereusement rapprocher la relation d’un contrat de travail. Les salariés n’ont pas le monopole des « termes acerbes et critiques », pour reprendre les mots de la Cour de cassation, mais si une entreprise organise au quotidien l’activité de l’auto-entrepreneur, on se trouve dans une relation de travail subordonné.

L’arrêt n’est pas publié au Bulletin, sans doute parce que la Cour de cassation ne formule pas de règle de principe. Les entreprises qui recourent à des auto-entrepreneurs auront néanmoins intérêt à prendre en compte cette décision et à alléger les contraintes qu’elles font peser sur leurs partenaires auto-entrepreneurs. En synthèse, si celui qui intervient pour le compte d’une entreprise n’est pas indépendant dans l’organisation de son activité, il n’est pas un auto-entrepreneur. L’entreprise peut imposer à ses prestataires des « cahiers des charges », mais elle ne peut pas régler chaque minute de leur temps.

Bruno DONDERO

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mars 10, 2015 · 6:05

La clause de non-concurrence de l’agent commercial et l’exigence d’une contrepartie financière (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-25667)

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 10 février 2015 (n° 13-25667) un arrêt, non destiné à publication au Bulletin, mais qui permet de rappeler l’état du droit sur une question sensible: lorsqu’un agent commercial contracte une clause de non-concurrence, lui interdisant de représenter des produits identiques dans un secteur géographique donné pendant un certain temps, la validité de cette clause est-elle subordonnée à la stipulation d’une contrepartie financière ? Précisément, une rémunération spécifique doit-elle être prévue, en contrepartie de cet engagement de non-concurrence pendant la période suivant la cessation du contrat d’agence, pour que cet engagement soit valable?

L’existence d’une contrepartie financière est une condition exigée depuis 2002 par la Chambre sociale de la Cour de cassation pour les engagements de non-concurrence figurant dans les contrats de travail, et il a été précisé que cela valait pour tout engagement de non-concurrence pesant sur un salarié. Ainsi, un salarié qui prendrait un tel engagement dans le cadre d’un pacte d’actionnaires devrait bénéficier d’une contrepartie financière pour que cet engagement soit valable, si au jour où l’engagement de non-concurrence est contracté, le débiteur a la qualité de salarié.

La Cour d’appel de Poitiers avait annulée la clause de non-concurrence pesant sur un agent commercial, au motif qu’elle ne comportait pas de contrepartie financière. La Chambre commerciale de la Cour de cassation casse cependant la décision des juges du fond, en rappelant que la validité de la clause de non-concurrence insérée dans un contrat d’agence commerciale n’est pas subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière.

La solution valable pour le salarié n’est donc pas transposable à l’agent commercial. Cela évoluera peut-être un jour, mais pour le moment, la Cour de cassation tient bon.

Rappelons simplement qu’un arrêt du 4 décembre 2007 publié au Bulletin (n° 06-15137) avait jugé que « le législateur n’a pas entendu que l’obligation de non-concurrence soit indemnisée lorsque la clause qui la stipule est conforme aux dispositions de l’article L. 134-14 du Code de commerce ». Pour mémoire, cet article dispose que la clause de non-concurrence pesant sur l’agent commercial « doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l’agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat » et qu’elle « n’est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d’un contrat ».

La clause ne respectant pas ces prescriptions ne serait donc pas valable… à moins d’être rémunérée.

Pour les clauses conformes à l’article L. 134-14, il n’est en revanche pas besoin d’une contrepartie financière spécifique, en l’état actuel de la jurisprudence.

Bruno DONDERO

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mars 4, 2015 · 8:58

Un recours pour excès de pouvoir et une QPC visent la loi Hamon et son décret (information préalable des salariés en cas de cession d’entreprise) !

C’est un double recours qui a été formé par la SARL Holding Désile, agissant par le biais de son avocat Maître Yves Sexer, contre le dispositif d’information des salariés préalablement à la cession de leur entreprise, dispositif résultant de la loi dite Hamon, du 31 juillet 2014 et de son décret d’application en date du 28 octobre 2014, dispositif dont nous avons déjà parlé à plusieurs reprises sur ce blog.

Le 29 décembre 2014, un recours pour excès de pouvoir a été formé devant le Conseil d’Etat, visant à obtenir l’annulation des articles D. 23-10-1 et D. 23-10-2 du Code de commerce, créés par le décret du 28 octobre, et l’article 2 du décret lui-même. Ce sont notamment les modalités d’application dans le temps du dispositif prévues par le décret qui sont contestées, ainsi que la contradiction existant entre la loi, qui prévoit que soit notifiée aux salariés l’intention du propriétaire d’une participation de la céder, et le décret qui considère que la date de la cession est celle du transfert de propriété de la participation, ce qui permet en théorie de conclure un accord définitif de cession, de procéder au paiement du prix, et de n’informer les salariés que lorsque toute l’opération est bouclée, alors que le but du dispositif légal est de leur permettre de présenter une offre de reprise.

Le 2 mars 2015, c’est une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) qui a par ailleurs été soulevée par le même requérant devant le Conseil d’Etat, et portant sur les articles 20 et 98 de la loi. Il est notamment reproché au législateur d’avoir porté une atteinte grave au droit de propriété en prévoyant une sanction d’annulation de la cession en cas de non-respect du dispositif d’information des salariés, et de ne pas avoir épuisé sa compétence en omettant de définir dans la loi le terme de cession.

S’agissant des délais dans lesquels les décisions attendues seront rendues, le seul dont on ait la certitude est celui du 2 juin 2015, date à laquelle le Conseil d’Etat devra avoir décidé s’il transmet ou non la QPC au Conseil constitutionnel.

Détails à suivre…

Bruno DONDERO

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janvier 29, 2015 · 5:58

Loi Macron: faut-il légiférer (encore) sur le secret des affaires ?

Ce monstre normatif qu’est devenu le projet de loi Macron traite aussi, depuis son passage en commission à l’Assemblée nationale, du « secret des affaires ».

La mise en place d’un nouveau dispositif sur le secret des affaires avait été demandée par les entreprises depuis longtemps, mais les textes proposés n’avaient pas abouti.

D’où la présence dans le projet de loi Macron d’un dispositif sur le secret des affaires comportant un volet civil et un volet pénal.

La volonté de légiférer sur le secret des affaires peut surprendre, car la responsabilité civile permet de sanctionner une faute ou un manquement contractuel, sans qu’un texte légal spécial soit nécessaire pour cela. Lorsque l’article 1382 du Code civil dispose que toute faute oblige son auteur à réparer le préjudice qu’elle cause, cela permet déjà à celui qui subit un préjudice du fait de la révélation d’informations qu’il gardait secrètes d’obtenir réparation.

S’agissant du volet pénal par ailleurs, le Code du travail contenait déjà un article L. 1227-1 aux termes duquel « Le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros ».

I – Le volet civil risque de rendre plus difficile la protection du secret.

Le volet civil du projet de loi Macron nous semble plutôt, disons-le franchement, de nature à rendre plus difficile la protection du secret des affaires.

L’information protégée au titre du secret des affaires serait définie par le nouvel article L. 151-1 du Code de commerce comme celle :

« 1° Qui ne présente pas un caractère public en ce qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans l’assemblage de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de ce genre d’information ;

« 2° Qui, notamment en ce qu’elle est dénuée de caractère public, s’analyse comme un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique ;

« 3° Qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu de sa valeur économique et des circonstances, pour en conserver le caractère non public.»

Si le Code de commerce était doté d’une telle définition, il faudrait donc que le juge saisi par une entreprise d’une demande de sanction d’une atteinte au secret vérifie que ces différentes conditions sont remplies pour pouvoir ordonner des mesures (dommages-intérêts notamment) réparant la révélation d’une information couverte par le secret des affaires.

L’atteinte au secret des affaires lui-même devrait présenter des caractéristiques particulières, selon le nouvel art. L. 151-2

« Nul ne peut obtenir une information protégée au titre du secret des affaires en violation des mesures de protection prises pour en conserver le caractère non public, ni utiliser ou communiquer l’information ainsi obtenue.

« Nul ne peut non plus utiliser ni communiquer une information protégée au titre du secret des affaires, sans le consentement de son détenteur duquel il l’a obtenue, de façon licite, directement ou indirectement.

« Toute atteinte, délibérée ou par imprudence, au secret des affaires prévue aux deux premiers alinéas du présent article engage la responsabilité civile de son auteur, à moins qu’elle n’ait été strictement nécessaire à la sauvegarde d’un intérêt supérieur, tel que l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information ou la révélation d’un acte illégal ».

Ces nombreuses conditions étant remplies, le juge pourra prendre différentes mesures.

Il lui faudra notamment dire si la révélation de l’information couverte par le secret des affaires n’était pas autorisée par « l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information », ce qui annonce de beaux débats…

Il nous semble également que la plupart, sinon la totalité des mesures listées par le projet de loi étaient déjà possibles, en réalité.

En réalité, précédemment, la responsabilité pour faute (principe général de l’article 1382 du Code civil) ou le manquement à une obligation de confidentialité si elle était prévue par contrat devait suffire à condamner l’auteur de la révélation d’une information confidentielle à réparer le préjudice qu’il avait causé.

Il est sans doute utile que le secret des affaires soit reconnu par la loi, mais une reconnaissance de principe aurait sans doute été plus utile. Car paradoxalement, il risque d’être maintenant plus compliqué de faire sanctionner une atteinte au secret des affaires.

II – Le volet pénal

Quant au volet pénal de la loi, il sera sans doute réécrit, car le fait de sanctionner de trois ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende le fait de « prendre connaissance » d’une information protégée au titre du secret des affaires apparaît peu praticable, même si un « sans autorisation » figure un peu plus loin au sein du texte…

On notera la volonté de ne pas sanctionner pénalement les lanceurs d’alerte en prévoyant que le délit ne s’applique pas « à celui qui informe ou signale aux autorités compétentes des faits susceptibles de constituer des infractions aux lois et règlements en vigueur dont il a eu connaissance ». Mais la menace d’une sanction pénale risque tout de même de faire peur aux lanceurs d’alerte, et donc de réduire les cas où ils révéleront des informations.

On peut surtout se demander si le texte prévoyant déjà des sanctions pénales dans le Code du travail n’était pas suffisant, et s’il faut en rajouter dans le pénal. S’agissant du secret « des affaires », des sanctions civiles, et notamment des dommages-intérêts élevés, ne devraient-elles pas suffire? La volonté de marquer l’importance du secret des affaires se traduit donc par des sanctions pénales, mais compte-t-on vraiment appliquer la nouvelle infraction un jour ?

Bruno DONDERO

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novembre 10, 2014 · 1:36

La contrepartie financière de la clause de confidentialité pesant sur l’ancien salarié (Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 13-11524)

Cet arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000029607805&fastReqId=27681599&fastPos=2), qui sera publié au Bulletin des arrêts, apporte une précision intéressante: la clause de confidentialité qui impose au salarié de ne pas révéler d’informations sur son ancien employeur ne nécessite pas le versement d’une contrepartie financière au salarié, à la différence donc de la clause de non-concurrence. La question est complexe, car les clauses de non-concurrence et les clauses de confidentialité sont proches. Dans les deux cas, on cherche à limiter l’accès du nouvel employeur à la clientèle de l’ancien employeur par le biais du salarié. La différence réside dans ce que la clause impose au salarié.

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 15 octobre 2014, était concernée une personne qui avait été engagée en 1978 par une société appartenant à un groupe EPC avant de travailler, de 2001 à 2009, pour une autre société de ce groupe, puis d’être licencié pour motif économique. Les fonctions, dans la seconde société, étaient celle de « directeur marketing-division explosifs industriels ».

La cour d’appel saisie du litige avait dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et le pourvoi formé par l’employeur sur ce point est rejeté. La cour d’appel avait constaté que l’employeur, n’ayant proposé aucun poste de reclassement, ne justifiait pas que le reclassement ne pouvait être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel il appartenait, et avait légalement justifié sa décision.

Mais le salarié avait également formé un pourvoi en cassation, car il contestait l’arrêt d’appel en ce qu’il l’avait débouté de la demande d’indemnisation qu’il avait faite au titre de la clause de discrétion qui figurait dans son contrat de travail. Il soutenait que cette clause l’empêchait, à l’instar d’une clause de non concurrence, de retrouver un emploi, notamment en raison du fait qu’il avait toujours travaillé dans le même domaine d’activité sur lequel il y avait très peu d’intervenants et aussi parce que l’obligation de discrétion résultant de la clause n’était limitée ni dans le temps, ni dans l’espace.

La Chambre sociale rejette cependant le pourvoi en cassation et approuve la cour d’appel d’avoir déduit que la clause n’ouvrait pas droit à contrepartie financière dès lors que « la clause litigieuse ne portait pas atteinte au libre exercice par le salarié d’une activité professionnelle, mais se bornait à imposer la confidentialité des informations détenues par lui et concernant la société ». A contrario, une clause qui limiterait davantage la liberté de communication des informations détenues par le salarié, ou simplement la liberté d’utilisation du savoir acquis par lui auprès de son ancien employeur, serait assimilable à une clause de non-concurrence et supposerait une contrepartie financière due par l’employeur au salarié.

L’arrêt du 15 octobre est intéressant en ce qu’il permet de comprendre que les clauses qui supposent une contrepartie financière sont celles qui limitent la liberté du salarié après la cessation du contrat de travail. Cela vaut pour la clause de non-concurrence, on le savait depuis les arrêt de la Chambre sociale du 10 juillet 2002. Cela vaut pour la clause de non-réaffiliation qui interdirait à un franchisé toute activité (Cass. com., 31 janv. 2012, n° 11-11071, publié au Bull.). Cela vaudrait aussi pour une clause de confidentialité qui limiterait l’exercice de son activité par le salarié.

On complétera ces rapides observations en rappelant que l’article L. 1227-1 du Code du travail sanctionne de deux ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication. Ce texte sanctionné pénalement doit s’interpréter de manière restrictive; les sanctions pénales prévues par l’article L. 1227-1 ne concernent par conséquent pas un ancien salarié. Cela ne veut cependant pas dire que celui-ci puisse utiliser sans aucune limite les informations confidentielles dont il aurait eu connaissance auprès de son ancien employeur. Il faut sans doute distinguer entre l’utilisation du savoir-faire acquis auprès de son ancien employeur, que le salarié doit pouvoir utiliser librement en l’absence de restriction contractuelle, et la diffusion d’informations, à manier avec davantage de précautions.

V. aussi Cass. soc., 29 oct. 2014, où il était soutenu qu’une clause visait à garantir la confidentialité exigée par l’AMF des organismes de gestion financière, alors que les juges y voient une clause de non-concurrence: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000029683208&fastReqId=27681599&fastPos=1.

Bruno DONDERO

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