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Loi d’habilitation à réformer le Code du travail par ordonnances: la référence à l’ordre public est-elle utile ?

Les députés communistes, nous rapporte Le Monde, ont obtenu dans la soirée de lundi l’adoption d’un de leurs amendements dans le projet de loi d’habilitation pour réformer le Code du travail par voie d’ordonnance, actuellement en cours d’examen à l’Assemblée.

On pourrait faire une blague de juriste et dire que cet amendement est d’ordre public. En réalité, il parle d’ordre public.

« Mais est-il vraiment utile ? »  se demanderont les juristes.

L’art. 1er du projet de loi était rédigé avant l’adoption de l’amendement, comme suit:

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, et dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De reconnaître et attribuer une place centrale à la négociation collective notamment d’entreprise, dans le champ des dispositions, applicables aux salariés de droit privé, relatives aux relations individuelles et collectives de travail, à l’emploi et à la formation professionnelle, en :

a) Définissant les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »

Après l’adoption de l’amendement, le a) indique (ajouts en gras et sans un point-virgule tombé là par hasard):

« a) Définissant dans le respect des dispositions d’ordre public, les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »

L’amendement est accompagné d’une note d’explication indiquant : « Alors que le projet de loi d’habilitation à réformer par ordonnance vise à élargir le champ de la négociation collective, il ne fait mention d’aucune disposition d’ordre public, c’est à dire les règles impératives auxquelles il est impossible de déroger par un accord ou une convention. Si la ministre du Travail a laissé entendre que le SMIC ou les 35h resteront d’ordre public, l’ensemble des autres sujets, notamment ceux liés à la santé et à la sécurité, pourraient donc être renvoyés à la négociation de branche ou d’entreprise. Dans le souci de garantir les protections légales essentielles dont bénéficient les salariés, cet amendement de repli propose que la nouvelle articulation des normes proposée dans le présent article se fasse dans le respect des normes d’ordre public.« 

On peut se demander s’il n’était pas suffisant de rappeler, ou plutôt de se rappeler, sans qu’il faille l’insérer dans la loi, que l’article 6 du Code civil dispose « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs« .

Imagine-t-on d’habiliter le Gouvernement à décider par ordonnance que les accords collectifs peuvent toucher à tout, sans respecter l’ordre public, c’est-à-dire les règles impératives, auxquelles on ne peut déroger, et dont le droit du travail regorge déjà ?

On peut donc se dire que l’ajout n’était finalement pas très utile.

Mais cela permet aussi de commencer les travaux parlementaires sur une touche positive: au moins, on est déjà d’accord sur une chose !

Bruno Dondero

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Le dirigeant salarié… d’une société concurrente (Cass. com., 8 févr. 2017, n° 15-17904)

Une cour d’appel retient à bon droit que le fait que le gérant d’une société ait accepté un emploi au sein d’une société concurrente ne suffit pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

En 2008, quatre associés, A, I, T et Y, constituaient la SARL Dream Team Sport. A et Y étaient cogérants. Ces quatre associés fondaient en 2009 une association Sport and Live, qui avait pour objet la création d’un site internet dédié au sport. Ils envisageaient par ailleurs l’exploitation de terrains de football en salle au travers d’une société du nom de “Sport and live Indoor”. Ce dernier projet n’allait pas à terme, car un désaccord opposait les parties.

Le petit groupe éclatait alors. Y démissionnait de son mandat de gérant de la SARL Dream Team en 2010. Lui et T créaient en 2011 la société Sport and Five, devenue la société S Arena. De leur côté, A et I travaillaient ensemble : I constituait avec son frère – célèbre joueur de football, jouant au sein de l’équipe de France – une nouvelle société, Dack Sport, qui engageait A.

A n’avait cependant pas quitté son poste de gérant de la société Dream Team Sport, et il avait donc à la fois ce mandat social et un contrat de travail avec la société Dack Sport.

La société Dream Team Sport et deux de ses associés, Y et T, reprochaient à leur gérant des fautes de gestion. Ils reprochaient également à la société Dack Sport des actes de concurrence déloyale, et ils assignaient en réparation l’un et l’autre.

Les juges de première instance accueillaient ces demandes, mais la cour d’appel infirmait le jugement et refusaient d’accorder les indemnisations demandées.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi de Y et T et de la société Dream Team.

Les demandeurs au pourvoi plaidaient que le mandataire social est tenu d’une obligation particulière de loyauté à l’égard de l’entreprise qu’il dirige. En étant embauché par une société concurrente – Dack Sport – alors qu’il était encore gérant de Dream Team Sport, il avait manqué à son devoir de loyauté. En refusant de leur accorder une indemnisation, la cour d’appel avait violé l’article 1382 ancien du Code civil, désormais l’article 1240.

La Cour de cassation approuve cependant la cour d’appel (« l’arrêt retient à bon droit ») d’avoir jugé que le fait que M. A ait accepté un emploi au sein de la société Dack sport créée par M. D. ne suffisait pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

C’était donc encore la question du devoir de loyauté et des conflits d’intérêts qui était posée.

Même si la Cour de cassation ne formule pas d’attendu de principe, et même si son arrêt n’est pas destiné à une large publication, il revient tout de même à autoriser le gérant d’une société à exercer en qualité de salarié une activité au sein d’une société concurrente.

On se souvient qu’un important arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait censuré pour défaut de base légale au regard de l’article L. 223-22 du Code de commerce l’arrêt d’appel qui avait rejeté une demande d’indemnisation formée par une société contre son dirigeant en jugeant qu’elle avait statué « par des motifs impropres à exclure tout manquement [du gérant] à l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur lui en raison de sa qualité de gérant de la [société], lui interdisant de négocier, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité » (Cass. com., 15 nov. 2011).

Selon cet arrêt, on ne pouvait donc pas être gérant de plusieurs sociétés concurrentes.

L’arrêt du 8 février 2017 considère quant à lui que l’on peut être gérant d’une société et salarié d’une autre, alors même qu’elles seraient concurrentes.

La relation particulière qu’entretenaient les sociétés en cause contribue sans doute à expliquer la solution. Elles ne faisaient pas partie d’un groupe au sens où elles n’agissaient pas de manière coordonnée, et c’était même le contraire, puisqu’elles étaient concurrentes. Simplement, la première société avait réuni les quatre associés. Puis deux d’entre eux avaient monté un projet concurrent, tandis qu’un autre créait à son tour une nouvelle structure, et faisait travailler le gérant de la toute première société.

Ainsi, les demandeurs étaient finalement assez malvenus à reprocher au gérant d’être un agent double alors qu’eux-mêmes avaient monté une structure concurrente.

Il serait cependant imprudent de voir dans cet arrêt non publié une autorisation absolue faite au dirigeant d’une société d’exercer une activité salariée au sein d’une autre société concurrente.

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit avec Myriam El Khomri: le renouvellement du CDD

Il n’est pas facile d’être ministre, et notamment d’être ministre du travail en 2015. On est ministre d’un monde scindé entre les salariés et les employeurs, ministre d’une relation qui, si elle n’est pas par principe conflictuelle, repose sur une opposition d’intérêts entre celui qui met sa force de travail à disposition, et attend en retour un moyen de subsistance, et celui qui utilise cette force de travail. Depuis quelques mois, il est question d’une refonte à venir du Code du travail, qui a été promené par les responsables politiques sur les plateaux télévisés, pour montrer combien il était devenu obèse et par conséquent difficile à comprendre et à appliquer. Passons sur le fait que c’est un Code du travail des éditions Dalloz qui a fait les frais de cette exposition en place publique, et que cet ouvrage rassemble des textes, et pas seulement ceux du Code du travail, mais aussi beaucoup de résumés de jurisprudence.

Bref, c’est une mission difficile, et elle suppose de connaître aussi le droit applicable au monde du travail. Pour être ministre du travail, faut-il alors être titulaire d’un master 2 de droit social ou avoir fait une thèse sur le contrat de travail ? On se dira que le droit du travail changeant très vite, cela n’est sans doute pas indispensable, car ce que l’on a appris est vite obsolète.

Mais il est tout de même des connaissances de base qu’il est indispensable d’avoir, surtout lorsque l’on va prendre des risques à la télévision.

Qui allumait son poste de télé jeudi 5 novembre au matin sur BFMTV, dans l’émission de Jean-Jacques Bourdin, ce discret journaliste aux questions posées avec subtilité et sans insistance, tombait sur une scène qui rappelle un peu les oraux à la Faculté de droit. Je dis « qui rappelle un peu », car il n’est pas si fréquent que ça de secouer les étudiants de cette manière.

Cette scène voit donc la ministre du travail, Myriam El Khomri, se faire interroger par le sympathique Jean-Jacques sur le nombre de renouvellements possibles d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD). L’idée étant que le droit du travail français doit trancher entre deux impératifs. L’entreprise, d’un côté, doit pouvoir recruter des salariés en fonction de ses besoins, et si elle n’est pas assurée de conserver une activité de manière indéfinie, elle doit pouvoir recourir à des contrats dont la durée est limitée dans le temps, des CDD donc. Le salarié, de l’autre côté, se trouve dans une situation de dépendance à l’égard de l’entreprise, et il ne faut pas qu’il soit maintenu trop longtemps dans l’état de précarité relative que constitue le CDD. Si plusieurs CDD s’enchaînent, se pose alors la question de la conclusion d’un contrat à durée indéterminée (CDI), porteur de plus de stabilité pour le salarié.

Le grand mérite de la scène qui s’est jouée sur BFMTV et qui va continuer à se jouer quelque temps sur les réseaux sociaux est de permettre d’apprendre une règle de droit à tout un pays.

Précisons que l’article L. 1243-13 du Code du travail, tel que modifié par la loi du 17 août 2015, dispose :

« Le contrat de travail à durée déterminée est renouvelable deux fois pour une durée déterminée.

La durée du ou, le cas échéant, des deux renouvellements, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut excéder la durée maximale prévue à l’article L. 1242-8.

Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu.

Ces dispositions ne sont pas applicables au contrat de travail à durée déterminée conclu en application de l’article L. 1242-3. »

On peut expliquer ce texte sur un blog, mais ce ne sera jamais aussi percutant, et cela ne marquera pas autant les esprits, que le genre d’échanges vus à la télé jeudi dernier.

Il est d’ailleurs drôle de retrouver ensuite, dans la bouche de la ministre, un peu les mêmes phrases que prononcent les étudiants qui viennent de rater un oral. Sur BFMTV, plus tard dans la journée, elle a indiqué que le chiffre de trois qu’elle citait était en fait la bonne réponse, car elle pensait non pas au nombre de renouvellements, mais en réalité au nombre total de contrats…

Ce vendredi matin, la presse indique qu’elle reconnaît avoir « merdé » (sic), ce qui est une appréciation assez honnête de l’effet rendu par sa prestation télé. Elle a indiqué aussi ne plus consulter les réseaux sociaux.

Le monde politique est d’ailleurs resté assez silencieux sur l’événement. Je pense que tous nos responsables sont occupés à réviser les chiffres de base qui ne manqueront pas de leur être demandés dans les prochains jours : quelle durée maximum pour une garde à vue ? Combien d’actionnaires au minimum dans une société anonyme ? Et ainsi de suite…

J’avoue ne pas avoir vu l’émission en son intégralité, mais je tremble pour la ministre, puisque la minute que dure l’extrait se termine par une nouvelle question de l’examinateur, dont on n’entend que le début : « Heures supplémentaires défiscalisées… ». En bref, notre étudiante malheureuse en droit du travail tombe sur un examinateur qui, en plus d’être peu commode, est particulièrement cruel, puisqu’il commence par les questions les plus faciles et enchaîne, quand la candidate est en difficulté, avec les plus complexes…

J’avais suggéré dans un article précédent qu’Enora Malagré et Cyril Hanouna fassent des cours de droit dans l’émission Touche pas à mon poste. Jean-Jacques Bourdin m’a visiblement entendu, mais attention M. Bourdin, il ne faut pas faire passer les examens avant d’avoir commencé les cours !

Bruno DONDERO

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QPC sur la loi Hamon: inconstitutionnalité de la nullité (C. const., décision n° 2015-476 QPC du 17 juil. 2015)

Le Conseil constitutionnel avait été saisi d’une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) visant la loi Hamon du 31 juillet 2014, en sa partie instituant une obligation d’informer les salariés d’une société entrant dans les seuils définis par la loi (les PME, en substance). Nous avons déjà parlé de cette loi, et de ce recours.

Cette obligation d’information a suscité de nombreuses discussions, notamment parce que son champ d’application n’était pas défini avec une grande précision (la cession d’entreprise visée est-elle aussi l’apport ou la donation ?), et aussi parce que la sanction prévue était celle de la nullité de la cession. En clair, qui oubliait d’informer l’un de ses 200 salariés s’exposait à un risque d’annulation de la cession de l’entreprise, avec obligation pour le vendeur de reprendre les parts ou les actions cédées, et de restituer le prix.

La loi Hamon avait fait l’objet d’une QPC, tandis que le décret d’application était visé par un recours pour excès de pouvoir, pendant devant le Conseil d’Etat.

Précisons qu’entre-temps, la loi Macron a été votée, et qu’elle retouche la loi Hamon, en précisant le champ d’application (les seules « ventes ») et en remplaçant la sanction de la nullité par une amende civile de 2% du prix de cession. La loi Macron fait l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel, mais qui ne porte pas semble-t-il sur cette partie de la loi.

Le Conseil constitutionnel vient donc de répondre à la QPC, et il déclare partiellement inconstitutionnel le dispositif Hamon, en son état antérieur à la loi Macron.

I – Inconstitutionnalité.

Sont contraires à la Constitution les textes édictant une sanction de nullité en cas de non-respect du dispositif d’information obligatoire des salariés.

Le Conseil constitutionnel relève notamment que l’action en annulation peut être exercée par un seul salarié, même s’il a été informé du projet de cession et que la loi ne détermine pas les critères en vertu desquels le juge peut prononcer cette annulation. Il en est déduit que, au regard de l’objet de l’obligation dont la méconnaissance est sanctionnée (qui est de garantir au salariés le droit de présenter une offre de reprise sans que celle-ci s’impose au cédant) et des conséquences d’une nullité de la cession, l’action en nullité porte une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre.

Sont en conséquence supprimés les deux alinéas de l’article L. 23-10-1 du Code de commerce et les deux alinéas de l’article L. 23-10-7 édictant la sanction de nullité, étant précisé que la décision du Conseil prend effet à compter de la publication de sa décision, et qu’elle est précisée être applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date.

Nous n’avons pas connaissance de décisions rendues en ce domaine à ce jour. Mais si un juge était saisi d’une action en annulation pour non-respect de l’obligation d’information des salariés, il ne peut plus prononcer cette sanction aujourd’hui.

II – Constitutionnalité.

Sont en revanche conformes à la Constitution l’obligation d’information elle-même et les mesures d’application de la loi dans le temps qui avaient été prévues. S’agissant de dispositif d’information lui-même, il est jugé qu’il poursuit un objectif d’intérêt général, qu’il fait l’objet d’un encadrement particulier (obligation de discrétion pesant sur les salariés notamment) et que l’obligation d’information n’interdit pas au propriétaire de céder librement sa participation dans la société à l’acquéreur de son choix et aux conditions qu’il estime les plus conformes à ses intérêts.

L’article 98 de la loi Hamon, qui avait prévu que le dispositif ne s’applique qu’aux cessions intervenues trois mois au moins après la publication de la loi, est par ailleurs jugé conforme à la Constitution en ce qu’il ne porte pas atteinte au droit au maintien des contrats.

 Bruno DONDERO

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Le Conseil d’Etat a transmis la QPC sur la loi Hamon au Conseil constitutionnel

Ce vendredi 22 mai, le Conseil d’Etat a décidé de transmettre au Conseil constitutionnel la QPC (question prioritaire de constitutionnalité) soulevée par Maître Yves SEXER à propos du droit d’information des salariés en cas de cession d’entreprise. Ce dispositif est celui mis en place par la loi relative à l’économie sociale et solidaire, dite aussi loi Hamon (ou Hamon II, car la loi Hamon I est aussi le nom donné à la loi sur l’action de groupe). La décision est consultable ici.

Concrètement, il est possible qu’avant trois mois (délai donné au Conseil constitutionnel pour statuer une fois que la QPC lui est transmise), le Conseil constitutionnel décide d’abroger ce dispositif d’information obligatoire des salariés à peine de nullité.

Rappelons que dans le même temps:

– le Sénat a inséré dans la loi Macron des modifications réduisant beaucoup le champ d’application du dispositif;

– le Gouvernement compte soumettre des amendements lors de la deuxième lecture de la loi Macron, prenant en compte les recommandations du rapport Dombre-Coste;

– un recours pour excès de pouvoir est par ailleurs soumis au Conseil d’Etat, portant sur le décret d’application du dispositif d’information des salariés.

Ces sujets ont déjà été évoqués sur ce blog.

En conclusion, il est envisageable que le dispositif d’information actuel soit modifié dans les mois à venir, qu’il soit supprimé ou encore qu’il soit affecté par la suppression de son décret d’application. Ces hypothèses ne sont d’ailleurs pas exclusives les unes des autres. La situation sera intéressante en termes d’élaboration de la norme: les parlementaires qui voteront une modification du dispositif auront-ils la possibilité de prendre en compte la décision du Conseil constitutionnel, et comment une éventuelle abrogation du dispositif initial affectera-t-elle les dispositions modifiant celui-ci qui pourront être votées par le Parlement ?

Bruno DONDERO

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L’auto-entrepreneur intégré à la société cliente est son salarié (Cass. soc., 6 mai 2015, n° 13-27535).

La Chambre sociale de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt du 6 mai 2015 par lequel elle se prononce, pour la première fois, sur la requalification d’une relation entre un auto-entrepreneur et une société en contrat de travail. La décision est consultable ici.

L’arrêt mérite qu’on s’y arrête un instant, notamment parce qu’il intéresse potentiellement de très nombreuses personnes. Rappelons que les auto-entrepreneurs sont aujourd’hui en France près d’un million.

Salarié ou auto-entrepreneur ?

Salariés ou auto-entrepreneurs ?

La Cour de cassation ne procède pas directement à la requalification, mais en cassant un arrêt d’appel qui avait refusé celle-ci, et en renvoyant donc l’affaire à une autre cour d’appel, elle montre clairement qu’elle est favorable à cette requalification du statut d’auto-entrepreneur en salarié dans l’affaire en cause – il s’agissait visiblement d’un « commercial », qui demandait à bénéficier du statut de salarié alors que la société qui recourait à ses services avait été mise en liquidation judiciaire.

I – Le statut d’auto-entrepreneur : bref rappel.

Le statut d’auto-entrepreneur a été créé par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008. Ce n’est pas une forme particulière d’organisation de l’entreprise, puisque l’auto-entrepreneur est une personne physique qui exerce individuellement. Il n’y a pas de création d’un patrimoine affecté à l’entreprise, sauf à ce que l’auto-entrepreneur s’institue également EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée). Le statut de l’auto-entrepreneur est en réalité constitué de plusieurs mesures contribuant à alléger les contraintes pesant sur la très petite entreprise qu’il exploite (moins de 82.200 euros HT pour une activité d’achat / revente et moins de 32.900 euros HT pour une activité de prestations de services). En synthèse, le statut de l’auto-entrepreneur se ramène surtout à une simplification du calcul et du paiement des charges sociales et fiscales. Jusqu’à récemment, qui commençait une activité commerciale ou artisanale sous le statut d’auto-entrepreneur était dispensé de l’obligation d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). Ce n’est plus le cas depuis l’adoption de la loi du 18 juin 2014, qui a supprimé l’article L. 123-1-1 du Code de commerce.

L’idée de l’auto-entrepreneur est de faciliter la création des petites entreprises, en permettant l’exercice d’une activité indépendante plus facilement. On a critiqué ce statut, en ce qu’il aurait permis à des entreprises de réduire le nombre de leurs salariés, pour les reprendre ensuite comme auto-entrepreneurs. Car c’est une différence importante : le salarié est subordonné à son employeur, tandis que l’auto-entrepreneur est un prestataire de services indépendant. Leur statut est bien différent, puisque si l’entreprise n’a plus d’activité à fournir à un prestataire de services, elle ne recourt plus à lui et les choses s’arrêtent là ; si l’activité à laquelle était affecté le salarié disparaît, il faudra peut-être que l’entreprise envisage son licenciement si les conditions légales sont réunies, mais l’employeur a l’obligation de poursuivre l’exécution du contrat de travail et de payer le salarié tant que son contrat est en vigueur.

II – La requalification en contrat de travail.

L’arrêt de la Cour de cassation intervient dans une situation qui n’est sans doute pas rare, où un auto-entrepreneur était finalement traité comme l’aurait été un salarié. Du moins, on lui imposait un certain nombre de contraintes faisant penser qu’il n’était pas un entrepreneur indépendant : en l’espèce, il travaillait « dans le respect d’un planning quotidien précis établi par la société », il était « tenu d’assister à des entretiens individuels et à des réunions commerciales », et la société qui recourait à ses services lui avait « assigné des objectifs de chiffre d’affaires annuel ». Enfin, « il lui était imposé, en des termes acerbes et critiques, de passer les ventes selon une procédure déterminée sous peine que celles-ci soient refusées ». Indépendant sur le papier, l’auto-entrepreneur était donc intégré à la structure de l’entreprise pour laquelle il intervenait, comme l’aurait été un salarié.

La cour d’appel avait jugé que l’auto-entrepreneur ne pouvait prétendre au statut de salarié car les pièces qu’il produisait n’établissaient pas l’existence d’un lien de subordination et aussi parce que son refus d’assister à une foire exposition et les factures de services qu’il adressait à la société établissaient qu’il n’était pas lié à elle par un contrat de travail.

Ce n’est bien sûr pas la première fois qu’un travailleur indépendant, aux termes du statut juridique choisi, demande l’application du statut de salarié. Un contrat de société, un contrat de mandat, un contrat d’entreprise peuvent masquer une relation de subordination et donc un contrat de travail. Mais la situation de l’auto-entrepreneur, sur laquelle la Cour de cassation se prononçait pour la première fois, est particulièrement sensible, parce qu’étant le plus petit des entrepreneurs, il est celui qui a le moins de pouvoir de négociation. Il est donc tentant pour ses clients d’exercer sur lui une autorité qui peut dangereusement rapprocher la relation d’un contrat de travail. Les salariés n’ont pas le monopole des « termes acerbes et critiques », pour reprendre les mots de la Cour de cassation, mais si une entreprise organise au quotidien l’activité de l’auto-entrepreneur, on se trouve dans une relation de travail subordonné.

L’arrêt n’est pas publié au Bulletin, sans doute parce que la Cour de cassation ne formule pas de règle de principe. Les entreprises qui recourent à des auto-entrepreneurs auront néanmoins intérêt à prendre en compte cette décision et à alléger les contraintes qu’elles font peser sur leurs partenaires auto-entrepreneurs. En synthèse, si celui qui intervient pour le compte d’une entreprise n’est pas indépendant dans l’organisation de son activité, il n’est pas un auto-entrepreneur. L’entreprise peut imposer à ses prestataires des « cahiers des charges », mais elle ne peut pas régler chaque minute de leur temps.

Bruno DONDERO

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La clause de non-concurrence de l’agent commercial et l’exigence d’une contrepartie financière (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-25667)

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 10 février 2015 (n° 13-25667) un arrêt, non destiné à publication au Bulletin, mais qui permet de rappeler l’état du droit sur une question sensible: lorsqu’un agent commercial contracte une clause de non-concurrence, lui interdisant de représenter des produits identiques dans un secteur géographique donné pendant un certain temps, la validité de cette clause est-elle subordonnée à la stipulation d’une contrepartie financière ? Précisément, une rémunération spécifique doit-elle être prévue, en contrepartie de cet engagement de non-concurrence pendant la période suivant la cessation du contrat d’agence, pour que cet engagement soit valable?

L’existence d’une contrepartie financière est une condition exigée depuis 2002 par la Chambre sociale de la Cour de cassation pour les engagements de non-concurrence figurant dans les contrats de travail, et il a été précisé que cela valait pour tout engagement de non-concurrence pesant sur un salarié. Ainsi, un salarié qui prendrait un tel engagement dans le cadre d’un pacte d’actionnaires devrait bénéficier d’une contrepartie financière pour que cet engagement soit valable, si au jour où l’engagement de non-concurrence est contracté, le débiteur a la qualité de salarié.

La Cour d’appel de Poitiers avait annulée la clause de non-concurrence pesant sur un agent commercial, au motif qu’elle ne comportait pas de contrepartie financière. La Chambre commerciale de la Cour de cassation casse cependant la décision des juges du fond, en rappelant que la validité de la clause de non-concurrence insérée dans un contrat d’agence commerciale n’est pas subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière.

La solution valable pour le salarié n’est donc pas transposable à l’agent commercial. Cela évoluera peut-être un jour, mais pour le moment, la Cour de cassation tient bon.

Rappelons simplement qu’un arrêt du 4 décembre 2007 publié au Bulletin (n° 06-15137) avait jugé que « le législateur n’a pas entendu que l’obligation de non-concurrence soit indemnisée lorsque la clause qui la stipule est conforme aux dispositions de l’article L. 134-14 du Code de commerce ». Pour mémoire, cet article dispose que la clause de non-concurrence pesant sur l’agent commercial « doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l’agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat » et qu’elle « n’est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d’un contrat ».

La clause ne respectant pas ces prescriptions ne serait donc pas valable… à moins d’être rémunérée.

Pour les clauses conformes à l’article L. 134-14, il n’est en revanche pas besoin d’une contrepartie financière spécifique, en l’état actuel de la jurisprudence.

Bruno DONDERO

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