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Première décision judiciaire sur le bénéficiaire effectif (Trib. commerce Bobigny, 18 mai 2018)

Le dispositif sur le bénéficiaire effectif (BE) fait peser sur les sociétés françaises une contrainte importante, dont nous avons déjà parlé à plusieurs reprises sur ce blog, notamment en suggérant de confier le traitement de cette question à l’intelligence artificielle.

Nous avons évoqué plusieurs des difficultés soulevées par cette nouvelle institution, et il en est une qui vient d’être tranchée par la première décision de justice rendue en ce domaine en France – à notre connaissance (décision du 18 mai 2018, n° 2018S07031, à paraître au Bulletin Joly Sociétés).

 

Un dispositif comportant des imprécisions.

Au-delà des questions déjà évoquées par les différents commentateurs, et tenant à l’identité des personnes qui doivent être vues ou non comme BE d’une société, c’est aussi l’étendue exacte des informations à fournir qui suscite quelques interrogations.

Le dirigeant de la société soumise à l’obligation d’identifier ses BE doit déposer au greffe du tribunal de commerce le formulaire relatif aux BE (art. R. 561-55 C. monétaire et financier). S’agissant de l’information précise qui doit être fournie, l’art. R. 561-56 du Code monétaire et financier dispose qu’il faut indiquer

« 2° S’agissant du bénéficiaire effectif :

a) Les nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, adresse personnelle de la ou des personnes physiques ;

b) Les modalités du contrôle exercé sur la société ou l’entité juridique mentionnée au 1°, déterminées conformément aux articles R. 561-1, R. 561-2 ou R. 561-3 ;

c) La date à laquelle la ou les personnes physiques sont devenues le bénéficiaire effectif de la société ou de l’entité juridique mentionnée au 1°.« 

 Lorsqu’il est demandé d’indiquer « les modalités du contrôle exercé sur la société », cela signifie-t-il que l’on peut se contenter d’indiquer que la personne déclarée comme BE est « détentrice de plus de 25% des actions de la société », sans plus de précisions (thèse n° 1), ou bien faut-il indiquer que cette personne « détient 28,85% des actions », avec la nécessité de mettre à jour l’information donnée si la situation vient à changer (thèse n° 2) ?

Le texte qui fait référence aux « modalités du contrôle » ne donne pas la réponse à cette question, et laisse la place aux deux interprétations.

Les greffes des tribunaux de commerce se sont prononcés jusqu’à présent pour la thèse n° 2, et la décision rendue par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés du Tribunal de commerce de Bobigny leur donne raison.

 

Première réponse judiciaire.

Le greffier du tribunal de commerce a un rôle important à jouer au regard des dépôt effectués auprès du registre des BE. Cela tient au fait que le registre en question est une composante du registre du commerce et des sociétés (RCS), et cela tient aussi à l’art. L. 561-47 du Code monétaire et financier, qui dispose que le greffier « reçoit et vérifie les informations relatives aux bénéficiaires effectifs« . Le greffier est un peu le sheriff du registre en somme.

 

Parce que le registre des BE fait partie du RCS, l’art. R. 123-100 du Code de commerce permet au greffier d’inviter les sociétés assujetties à régulariser leur dossier s’il est incomplet, et s’il n’obtient pas satisfaction, il peut saisir le juge commis à la surveillance du RCS.

C’est le juge commis à la surveillance du RCS rattaché au Tribunal de commerce de Bobigny qui a rendu une première décision – une ordonnance précisément – en matière de bénéficiaire effectif, à propos d’une SAS dont le dirigeant soutenait que c’était la thèse n° 1 (v. supra) qui devait recevoir application, en l’absence de reconnaissance par les textes de l’obligation d’indiquer le pourcentage du capital ou des droits de vote détenu.

La décision rendue juge que:

« Attendu qu’au regard des objectifs poursuivis par les législations nationales et européennes, la précision du pourcentage de détention en capital et/ou en droits de vote au-delà du seuil de 25 % est indispensable à l’explication concrète des modalités de contrôle ou de l’avantage retiré par le bénéficiaire effectif et, de manière incidente, à l’effectivité du contrôle et de la vérification par les autorités compétentes des informations portées sur les déclarations ; que ne saurait en effet être confondue la situation d’un associé ne détenant qu’une minorité de blocage avec la situation d’un associé majoritaire au regard du contrôle d’une société ;

Attendu que, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment, la fraude et le financement du terrorisme, cette précision permettra aux différents tiers et autorités susceptibles d’obtenir communication de la déclaration de déterminer le degré d’implication ou de bénéfice dans les décisions concernées et, de ce fait, d’en tirer toutes les conséquences en termes de responsabilité pénale,

Attendu qu’au-delà des éventuelles informations inscrites au registre du commerce et des sociétés publiées ou pouvant être communiquées au public (statuts, Kbis…), le registre des bénéficiaires effectifs a vocation à déterminer avec précision les personnes bénéficiant ou contrôlant réellement les sociétés et entités juridiques soumises à l’obligation de déclaration ; ainsi, il incombe, d’une part, aux déclarants dans le cadre de leurs déclarations et, d’autre part, aux greffiers dans le cadre de leur contrôle de ces dernières et de la tenue du registre des bénéficiaires effectifs, de donner leur plein effet aux dispositions de la directive n° 2015/849 et de ses textes de transposition en droit interne en ce qui concerne les informations déclarées au registre des bénéficiaires effectifs,

Qu’en conséquence, l’obligation d’identifier le bénéficiaire effectif ne peut être réputée satisfaite au regard de l’objectif de transparence en l’absence de l’indication du pourcentage exact de détention du capital et/ou des droits de vote par le bénéficiaire effectif dans la société déclarante ; »

(J’ai mis en gras le passage essentiel)

Selon cette décision, la société doit donc indiquer le pourcentage de capital ou de droits de vote détenus par les différents BE.

Deux autres précisions figurent dans la décision.

Sur l’utilisation d’un formulaire autre que celui proposé par le greffier:

Attendu que le greffier, en présence d’une déclaration non conforme ou incomplète, doit inviter le déclarant à la corriger ou la compléter en lui adressant une réclamation à cet effet et peut, à cette occasion, lui proposer d’utiliser les formulaires établis par le greffe afin de faciliter la déclaration au registre des bénéficiaires effectifs,

Attendu que le défaut d’utilisation de ces formulaires n’est pas un motif de refus d’enregistrement du dépôt et que cette simple invitation ne constitue pas une décision de refus d’enregistrement,

Qu’en conséquence, la société déclarante est libre d’établir son propre modèle de déclaration sous réserve qu’il contienne, le cas échéant, l’ensemble des mentions requises par l’article R.561-56 du Code monétaire et financier et notamment, la définition précise des modalités de contrôle du bénéficiaire effectif sur la société déclarante ;

Sur le rôle du greffier:

Attendu que le greffier, effectuant un contrôle de police économique, est ainsi tenu de vérifier la cohérence entre les informations portées dans la déclaration et celles contenues dans le dossier ouvert au nom de la société déclarante (inscriptions, pièces justificatives et actes) ; que, lorsque les actes déposés en annexe au registre le permettent, il doit notamment s’assurer de la conformité des informations concernant l’identité des personnes physiques désignées en qualité de bénéficiaire effectif et, le cas échéant, du pourcentage de parts sociales ou actions qu’elles indiquent détenir en capital et/ou droits de vote au titre des modalités de contrôle,

Attendu que le greffier doit, dans le cadre de son contrôle, refuser d’enregistrer une déclaration lorsque les informations qui y sont indiquées et celles connues par le greffe ne concordent pas ; qu’à ce titre doit notamment être refusé l’enregistrement de la déclaration lorsque les bénéficiaires déclarés ne correspondent pas aux associés connus et inscrits sur le Kbis d’une société dont les associés sont indéfiniment ou indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, mais également lorsque les adresses du domicile des bénéficiaires effectifs mentionnées au registre ne correspondent pas à celles indiquées dans la déclaration,

Qu’en conséquence, le greffier doit, de la même manière, refuser le dépôt du document relatif aux bénéficiaires effectifs au motif de l’insuffisance des informations relatives aux modalités de contrôle, notamment dans le cas d’une absence d’indication des pourcentages de détention directs et/ou indirects par le bénéficiaire effectif du capital et/ou des droits de vote dans la société déclarante, ainsi que, le cas échéant, d’une absence de détail des modalités de détention indirecte ;

La suite…

Peut-être cette décision a-t-elle fait l’objet d’un appel, celui-ci devant intervenir, en matière gracieuse, dans un délai de 15 jours (art. 538 du Code de procédure civile) à compter de la notification de la décision au requérant.

Cela permettra de savoir si cette solution est bien celle qui doit s’appliquer aux centaines de milliers de sociétés concernées par le dispositif sur le BE.

Bruno DONDERO

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Application des incompatibilités visant les parlementaires à une présidence d’association (Cons. const., 29 juin 2018, n° 2018-39 I)

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Le Conseil constitutionnel est chargé d’appliquer les articles du Code électoral relatifs aux incompatibilités visant les parlementaires (art. LO 137 et s.). La plus connue de ces dispositions est l’art. LO 146, qui interdit notamment le cumul du mandat de député ou de sénateur avec des fonctions de direction dans certaines sociétés et entreprises.

Il n’est pas interdit de manière générale à un parlementaire d’être chef d’entreprise en même temps qu’il exerce ses fonctions au Parlement, mais il est interdit au parlementaire d’exercer des fonctions de direction qui pourraient le placer en situation de conflit d’intérêts trop fort. Par exemple, il est en principe interdit à un député ou sénateur de diriger une société « jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique » (art. LO 146, 1°).

Les textes du Code électoral, particulièrement l’art. LO 146, listent ainsi de nombreuses situations d’incompatibilité. L’ensemble n’est pas d’une parfaite uniformité:

Article LO146

Sont incompatibles avec le mandat parlementaire les fonctions de chef d’entreprise, de président de conseil d’administration, de président et de membre de directoire, de président de conseil de surveillance, d’administrateur délégué, de directeur général, directeur général délégué ou gérant exercées dans :

1° les sociétés, entreprises ou établissements jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique sauf dans le cas où ces avantages découlent de l’application automatique d’une législation générale ou d’une réglementation générale ;

2° les sociétés ayant principalement un objet financier et faisant publiquement appel à l’épargne, ainsi que les sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l’épargne et les organes de direction, d’administration ou de gestion de ces sociétés ;

3° les sociétés ou entreprises dont l’activité consiste dans l’exécution de travaux, la prestation de fournitures ou de services destinés spécifiquement à ou devant faire l’objet d’une autorisation discrétionnaire de la part de l’Etat, d’une collectivité ou d’un établissement public ou d’une entreprise nationale ou d’un Etat étranger ;

4° les sociétés ou entreprises à but lucratif dont l’objet est l’achat ou la vente de terrains destinés à des constructions, quelle que soit leur nature, ou qui exercent une activité de promotion immobilière ou, à titre habituel, de construction d’immeubles en vue de leur vente ;

5° les sociétés dont plus de la moitié du capital est constituée par des participations de sociétés, entreprises ou établissements visés aux 1° à 4° ;

6° Les sociétés et organismes exerçant un contrôle effectif sur une société, une entreprise ou un établissement mentionnés aux 1° à 4° ;

7° Les sociétés d’économie mixte ;

8° Les sociétés, entreprises ou organismes dont l’activité consiste principalement à fournir des prestations de conseil aux sociétés, entreprises, établissements ou organismes mentionnés aux 1° à 7°.

Les dispositions du présent article sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, exerce en fait la direction de l’un des établissements, sociétés ou entreprises ci-dessus visés.

 

Comme on le voit, ce sont parfois les seules « sociétés » qui sont visées, parfois les « sociétés ou entreprises », les « sociétés ou entreprises à but lucratif », et d’autres formules encore.

Le Conseil constitutionnel vient de confirmer par une décision du 29 juin 2018  que le mandat exercé dans une association relevant de la loi du 1er juillet 1901 pouvait être incompatible avec le mandat parlementaire.

Etait en cause l’Association nationale pour la démocratie locale, association exerçant une activité de formation à destination des élus locaux et étant rémunérée pour cela. Comme le dit la décision, cette association « intervient dans un cadre concurrentiel au moyen de prestations intellectuelles qu’elle facture aux collectivités territoriales, chargées du financement du droit à la formation« . Il s’agit donc bien d’une entreprise, qui fournit des services aux collectivités territoriales, ce qui correspond à l’hypothèse visée par l’art. LO 146, 3° du Code électoral. Par conséquent,  « l’exercice des fonctions de président du conseil d’administration de l’association nationale pour la démocratie locale place Mme TABAROT dans une situation d’incompatibilité avec l’exercice de son mandat de député« .

On notera que le texte appliqué (le 3° de l’art. LO 146) ne vise pas seulement les sociétés, et ce n’est d’ailleurs pas la première fois que le Conseil constitutionnel se prononce en ce sens (v. par ex. la décision n° 89-8 I).

Il serait en revanche discutable que le Conseil constitutionnel fasse application d’une incompatibilité visant les seules sociétés à d’autres groupements, car le principe demeure celui de la liberté d’entreprendre, et les incompatibilités qui constituent des exceptions à ce principe doivent faire l’objet d’une interprétation stricte.

Bruno Dondero

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L’abus de minorité ne « neutralise » pas les droits de vote de l’auteur de l’abus (Cass. civ. 3ème, 21 déc. 2017, n° 15-25267)

La troisième Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre le 21 décembre 2017 un arrêt qui a été aussitôt mis en ligne sur son site internet et qui sera publié aux deux Bulletins.

Cet arrêt juge que l’abus de minorité commis par un associé ne permet pas d’adopter une décision en l’absence de majorité suffisante. En somme, l’abus de minorité ne « neutralise » pas les droits de vote de l’auteur de l’abus.

Premières observations.

 

La question posée.

L’arrêt est relatif à une société civile immobilière (SCI), mais la solution retenue est transposable aux autres sociétés.

Les parts d’une SCI étaient réparties entre un couple, Julien X… et Simone Z…, et leurs cinq enfants. Après le décès des parents, 3.365 parts sur les 3.415 parts étaient dépendantes d’indivisions successorales.

Une « assemblée générale extraordinaire » (terme qui ne concerne stricto sensu pas les SCI, mais qu’importe) adoptait une résolution portant sur la mise en vente de deux biens – deux villas – appartenant à la société.

Une associée, Mme Y…, assignait la SCI en annulation des résolutions adoptées par cette assemblée.

Sa demande était rejetée par la cour d’appel saisie du litige, pour des motifs tenant au refus de l’associée (en réalité, de son représentant) de désigner un représentant de l’indivision.

Clarifions: il y avait deux indivisions, l’une portant sur les parts que détenaient précédemment Julien X…, l’autre sur les parts anciennement détenues par Simone Z…

Pour l’indivision Julien X…, un représentant avait été désigné à l’unanimité des associés, moins la voix du candidat (on peut supposer qu’il n’y avait pas de désaccord au sens de l’art. 1844 du Code civil).

En revanche, le représentant de Mme Y… s’était opposé à la désignation d’un candidat qui se proposait de représenter l’indivision Simone Z…, sans que ce refus soit motivé. L’associée avait par ailleurs reconnu avoir toujours accepté la désignation d’un mandataire pour les deux indivisions et ne donnait aucune explication sur son refus de faire de même lors de l’assemblée litigieuse. Il avait donc été jugé que l’absence de désignation d’un mandataire pour l’une des deux indivisions était imputable à l’associée (ici l’arrêt comporte une erreur, en l’appelant « Mme X… » et non plus « Mme Y… »), que ce refus était abusif en ce qu’il visait à bloquer toute décision sur la question de la mise en vente de certains biens et portait préjudice aux intérêts de la SCI. Il était par ailleurs relevé que l’associée en question avait donné son accord pour procéder à la vente des deux villas concernées lors d’une assemblée qui s’était tenue quelques mois auparavant.

L’associée déboutée formait un pourvoi en cassation.

 

La solution de la Cour de cassation

L’arrêt d’appel est cassé pour violation de l’article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, texte relatif à la force obligatoire des contrats, et à leur exécution de bonne foi.

La Cour de cassation formule un principe: « un abus de minorité n’est pas susceptible d’entraîner la validité d’une résolution adoptée à une majorité insuffisante« .

En clair, même si le refus de procéder à la désignation du représentant de l’une des indivisions était abusif (au sens où la décision était contraire à l’intérêt social et visait simplement à empêcher par blocage la prise d’une décision relative à la vente par la société), l’assemblée qui avait finalement pris quand même la décision, à une majorité qui n’était pas celle requise par la loi ou les statuts, n’était pas valable pour autant.

L’enseignement immédiat de l’arrêt est le suivant: les droits de vote que des associés refusent d’utiliser, commettant en cela un abus de leur droit de vote, ne sont pas automatiquement « neutralisés ».

La sanction d’un abus de minorité peut être, au-delà de dommages-intérêts, la privation des droits de vote de l’associé auteur de l’abus, au profit d’un mandataire judiciaire. Mais le juge ne peut rendre de décision valant vote. Cela avait déjà été jugé par la Cour de cassation (Cass. com., 9 mars 1993, publié). C’est cette solution que prolonge en réalité notre arrêt du 21 décembre 2017. On ne peut pas prendre en compte un vote « réputé positif » de l’auteur de l’abus, mais on ne peut non plus faire comme si ses droits de vote n’existaient pas.

Dernière observation: l’abus de minorité suppose selon la jurisprudence la plus fournie que soit empêchée une opération essentielle pour la société, voire indispensable à sa survie, et ce pour avantager le minoritaire au détriment des majoritaires, ou pour nuire à ces derniers. Il n’apparaît pas que ces éléments aient été relevés, et la Cour de cassation évoque tout de même un abus de minorité. Cet emploi des termes est intéressant, même si ce n’est pas pour sanctionner l’abus de minorité, et l’on rapprochera l’arrêt d’autres décisions ayant exprimé une approche plus ouverte de l’abus de minorité (v. notamment Cass. civ. 3ème, 16 déc. 2009, publié, prenant en compte le fait que l’opération empêchée était « essentielle à la survie financière de la société »). En réalité, ce n’était même pas son droit de vote d’associé que Mme Y… avait utilisé de manière abusive, mais son droit de participer à la désignation d’un représentant de l’indivision, qu’elle avait refusé de mettre en oeuvre. Son attitude était assimilable à un refus de se présenter à l’assemblée, ce qui peut constituer un abus du droit de vote, par refus de l’exercer – précisons que l’article 1844 du Code civil permet aux autres indivisaires de demander en justice la désignation d’un représentant.

 

Bruno DONDERO

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La loyauté du dirigeant due à la société et à l’actionnaire (Cass. com., 5 juil. 2016, n° 14-23904)

La Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt confirmant la solution retenue il y a deux ans par la Cour d’appel de Versailles, dans le litige médiatisé opposant la société Europcar Groupe à son ancien dirigeant Philippe Guillemot. L’arrêt ne sera pas publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Ce n’est pas un arrêt de principe qui a été rendu, mais la décision est intéressante tout de même. Elle fait d’ailleurs l’objet d’un commentaire aux Echos de ce jour.

I – Les faits et les décisions rendues antérieurement.

En 2012, la société Europcar avait révoqué son directeur général. Elle lui reprochait d’avoir tenu des propos négatifs quant à la situation financière de la société, auprès des partenaires financiers de celle-ci, d’avoir recherché un nouvel actionnaire pour remplacer l’actionnaire majoritaire en place, et d’avoir dissimulé ses agissements au conseil d’administration.

Le directeur général révoqué avait alors réclamé à la société le paiement de son « parachute doré », et il avait obtenu satisfaction devant le premier juge saisi, le tribunal de commerce de Versailles ayant condamné Europcar à verser à son ex-directeur général quasiment 2,5 millions d’euros.

Sur appel de la société, le jugement était infirmé. C’est que, plaidait avec succès la société Europcar, son ancien dirigeant avait commis une faute grave, et la convention accordant une indemnité au directeur général en cas de cessation de son mandat social prévoyait précisément que ladite somme ne serait pas due en cas de révocation pour faute grave.

L’arrêt d’appel était intéressant, car il reconnaissait que le dirigeant avait un devoir de loyauté non seulement envers la société, mais également envers ses associés – en l’occurrence envers l’actionnaire majoritaire, la société Eurazeo. Précisément, il était jugé par l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles que le directeur général en cause « était en sa qualité de dirigeant, mandataire social, spécialement tenu à un devoir de loyauté envers les associés et au profit de l’entreprise ».

Europcar

II – Devant la Cour de cassation.

Le dirigeant révoqué contestait l’arrêt d’appel devant la Cour de cassation, et il invoquait pas moins de seize arguments différents ! Ces arguments portaient autant sur la procédure de révocation et sur la qualification de faute grave que sur l’identité du créancier de l’obligation de loyauté. Il était notamment soutenu que l’intérêt de la société ne se confondait pas avec celui de l’actionnaire majoritaire.

Le recours de M. Guillemot est cependant rejeté.

La Cour de cassation reprend les constatations faites par la Cour d’appel de Versailles, selon laquelle :

– les propos, tenus par M. Guillemot lors de réunions avec les cadres du groupe, traduisaient « un doute profond sur les perspectives du groupe et sur la viabilité de son modèle économique, et notamment de son mode de financement, qui fait partie intégrante du “business model” de la société » ;

– « en communiquant directement avec les investisseurs potentiels, en tentant de créer un antagonisme entre la société Europcar et son principal actionnaire susceptible de mettre en danger le projet de refinancement de la dette et en dissimulant des informations », M. Guillemot avait agi au détriment de l’intérêt social ;

– ces agissements étaient constitutifs d’actes déloyaux contraires aux intérêts communs de la société Europcar et de l’actionnaire ainsi qu’aux dispositions du contrat de mandat du dirigeant.

La Cour de cassation ne formule pas d’attendu de principe, mais elle rejette le pourvoi en cassation. Elle juge que la cour d’appel a pu déduire que le comportement de M. Guillemot rendait impossible son maintien dans les fonctions de directeur général et constituait une faute grave.

On retiendra surtout que c’était un ensemble de faits qui étaient reprochés au dirigeant révoqué. Certains portaient surtout atteinte à l’intérêt de la société, d’autres à l’intérêt de l’actionnaire. Les juges ne font pas le tri, puisque les actes déloyaux étaient « contraires aux intérêts communs de la société Europcar et de l’actionnaire ». Il n’est pas dit qu’une déloyauté envers le seul actionnaire aurait justifié une révocation sans indemnité du dirigeant. Mais ici, l’atteinte à l’intérêt de la société Europcar avait été caractérisée… aussi !

Bruno DONDERO

 

 

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Rémunérations des dirigeants, nouvel épisode

Régulièrement, la question des rémunérations des dirigeants de nos grandes entreprises revient dans le débat public. C’est au printemps que la question ressurgit chaque année. Cet effet « marronnier » s’explique par le fait que c’est à cette période de l’année que se tiennent les assemblées des grandes sociétés, et que la rémunération des dirigeants (ce que les journalistes appellent « le salaire des patrons ») revient alors sur la table.

J’emploie à dessein cette expression, car jusqu’à récemment, c’était une information qui était donnée à l’assemblée et rien de plus. Dans une société anonyme, à la différence de ce que l’on rencontre dans les SARL, ce ne sont pas les actionnaires qui décident de la rémunération du dirigeant (PDG, DG, etc.) mais cette compétence est conférée au conseil d’administration ou au conseil de surveillance.

Pendant longtemps, il n’était d’ailleurs même pas prévu que les actionnaires aient connaissance du montant des rémunérations accordées par le conseil aux dirigeants! Puis, en 2001, la loi NRE a exigé que la rémunération de chaque mandataire social soit indiquée dans le rapport de gestion annuel. Cette mesure visait initialement toutes les sociétés anonymes, cotées et non cotées, mais dès 2003, une loi a restreint la mesure aux seules sociétés cotées et à leurs filiales.

Dans les années qui ont suivi, la rémunération des dirigeants a fait l’objet de débats intenses, se focalisant alternativement sur tel ou tel aspect, allant des « golden hellos » (sommes versées lors de l’entrée en fonctions) aux « golden parachutes » (sommes versées en cas de cessation des fonctions), en passant par les « retraites chapeaux » (compléments de retraite).

Vote

Les actionnaires vont-ils pouvoir contraindre le conseil à réduire la rémunération des dirigeants ?

 

En 2013, le Code AFEP-MEDEF – qui est un code de bonne gouvernance auquel adhèrent la plupart de nos grandes entreprises – a introduit le principe du « Say on Pay« , qui consiste à soumettre la rémunération des dirigeants à l’assemblée des actionnaires. Ceux-ci n’ont pas le pouvoir de modifier le montant de la rémunération retenu par le conseil d’administration ou de surveillance, mais ils peuvent émettre un vote de désapprobation, ce qui conduira le conseil d’administration ou de surveillance à réexaminer la question. Ce vote de l’assemblée n’est pas contraignant, mais on peut penser que si l’assemblée des actionnaires – qui nomme le conseil d’administration et le conseil de surveillance et peut mettre fin aux fonctions de ces organes – manifeste sa désapprobation,  cela devrait avoir un impact sur la rémunération du dirigeant. La pratique n’est pas toujours en ce sens, cependant.

Dans une tribune au Monde publiée en 2013, j’avais suggéré d’aller plus loin et de donner compétence à l’assemblée générale pour statuer sur la grille des rémunérations de l’entreprise. Il ne faut pas oublier que la société exploite une entreprise, et que le dirigeant est membre de cette entreprise, au même titre que les salariés. Faire voter l’assemblée sur la politique générale des rémunérations, et notamment sur l’écart maximum admissible entre les rémunérations les plus basses et les plus élevées servies par l’entreprise, devrait permettre aux actionnaires de prendre conscience de cet écart et de réduire, s’ils l’estiment opportun, les rémunérations les plus élevées.

C’est vers une solution proche que pourrait s’orienter prochainement notre Code de commerce, puisqu’un amendement visant à rendre le vote des actionnaires contraignant va bientôt être soumis au vote des députés. Cela supposera toutefois que la loi commence par intégrer le mécanisme du Say on Pay, qui ne figure aujourd’hui que dans des codes de gouvernance auxquels les entreprises choisissent d’adhérer, et donc sans y être contraintes par la loi.

Bruno DONDERO

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Le gérant mort-vivant (Cass. civ. 1ère, 12 nov. 2015, n° 14-23340)

 

La première Chambre civile rend un arrêt destiné à publication au Bulletin et qui porte sur une question toujours sensible, qui est celle de la représentation des sociétés. En l’occurrence, un bail commercial avait été signé par une société civile immobilière (SCI), et elle réclamait à la société locataire le paiement d’un arriéré de loyers et de taxes. La locataire ripostait en plaidant la nullité du bail pour défaut de capacité de la SCI.

 C’est que le bail avait été signé le 1er juin 2008 par la SCI représentée par son gérant M. Jacques X…, alors que celui-ci était… décédé le 29 juin 2006.

 Par quel miracle avait-il réussi, par-delà la tombe, à signer un contrat au nom de la SCI ?

 L’explication est a priori simple : les statuts de la SCI stipulaient qu’elle avait deux associés, dont M. Jacques X…, et que celui-ci était nommé gérant pour une durée illimitée. C’était donc pour l’éternité qu’il était habilité à représenter la société: après le gérant vivant et le gérant mort, le gérant mort-vivant!

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Bonjour, je viens pour la signature du bail…

Plus sérieusement, M. Jacques X… n’ayant pu raisonnablement signer, cela signifiait qu’une autre personne avait représenté la SCI à la signature du bail, et que cette personne n’était pas son gérant.

Une nullité pour défaut de capacité ?

 La cour d’appel saisie du litige avait prononcé la nullité du bail en retenant « l’absence de capacité du bailleur », et elle avait par conséquent ordonné la restitution de tous les loyers perçus par la SCI. Celle-ci avait formé un pourvoi en cassation, fondé sur la violation des articles 1125 et 1304 du Code civil.

 Le second texte est relatif aux restitutions, et l’on comprend la critique : aux restitutions des loyers devait correspondre le versement d’une indemnité compensatrice mise à la charge de la locataire, du fait de l’occupation des lieux.

Le premier texte visé par le pourvoi, l’article 1125, est relatif à la capacité, puisque c’est cette notion qui avait été retenue par la cour d’appel. L’article 1125 dispose que le sujet de droit capable ne peut invoquer l’incapacité de son cocontractant, c’est-à-dire que la nullité déduite de l’incapacité est relative. La référence à ce texte était cependant surprenante, car la question de la signature du bail par un autre que le gérant ne posait pas une question de capacité, mais une question de pouvoir de représentation.

La Cour de cassation recentre le débat sur le pouvoir.

La Cour de cassation recentre le débat sur la question du pouvoir de représentation, puisque la cassation qu’elle prononce l’est sur un moyen relevé d’office, pour violation de l’article 1984 du Code civil. Ce texte est relatif au mandat, et la Cour de cassation en déduit une règle qu’elle avait déjà affirmée par d’autres décisions, à savoir que la nullité d’un contrat fondée sur l’absence de pouvoir du représentant ne peut être invoquée que par la partie représentée – ou précisément, non représentée.

Cela veut donc dire que la société peut toujours, après coup, ratifier les actes faits en son nom par une personne qui n’avait pas le pouvoir de la représenter.

Analyse.

Deux observations sur cette solution.

 La première observation est que la première Chambre civile de la Cour de cassation rend une solution rassurante pour les sociétés, la tendance apparue ces dernières années en jurisprudence étant plutôt de permettre aux tiers d’aller contester les actes faits pour le compte de la société lorsque ceux-ci ne respectaient pas les règles internes (statuts et pactes) dont les tiers avaient connaissance. Cette solution est fondée sur une lecture a contrario de la règle légale selon laquelle les limitations statutaires des pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers : ces limitations peuvent a contrario être invoquées par les tiers. C’est surtout en matière d’action en justice et de licenciement que la solution a été formulée par d’autres Chambres de la Cour de cassation.

On se souvient d’ailleurs que la Cour de cassation avait permis qu’une clause des statuts interdise aux tiers de s’en prévaloir.

La seconde observation tient à la formule retenue par la première Chambre civile dans son attendu de principe : « Attendu que la nullité d’un contrat fondée sur l’absence de pouvoir du mandataire social, qui est relative, ne peut être demandée que par la partie représentée ».

Il est déjà intéressant de voir que, comme d’autres décisions, l’arrêt du 12 novembre 2015 fait application au mandat social des règles sur le mandat du Code civil, ce qui ne va pas de soi, dès lors que l’on pourrait penser qu’il s’agit de deux relations juridiques de nature distincte. Surtout, on pourra s’étonner de ce que l’on évoque « l’absence de pouvoir du mandataire social » alors que c’est plutôt « l’absence de mandataire social » qui était en cause. La société n’avait plus de gérant au moment de la signature du contrat, ce n’était pas qu’une question d’absence de pouvoir, il n’y avait plus de mandataire social. A suivre l’arrêt, la société qui n’a plus de mandataire social peut toujours signer, quitte pour la société à reconnaître ensuite à la personne qui a signé en son nom le pouvoir de l’engager.

On peut simplement se demander comment cette solution jurisprudentielle se concilie avec la publicité de la nomination des dirigeants sociaux au registre du commerce et des sociétés. L’article L. 123-9 du Code de commerce dispose à cet égard que « La personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l’exercice de son activité, opposer ni aux tiers ni aux administrations publiques, qui peuvent toutefois s’en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre ». La société avait pu se doter d’un nouveau gérant, mais si sa nomination n’avait pas été publiée, elle était inopposable au tiers, sauf connaissance personnelle de sa part.

En réalité, la solution formulée par la Cour de cassation est sans doute juste pour le mandataire : un mandataire ponctuel peut être désigné par la société, sans qu’une publicité au registre du commerce s’impose. S’agissant du mandataire social, l’opposabilité aux tiers de sa nomination suppose en revanche une publicité (art. R. 123-54 du Code de commerce).

 

Bruno DONDERO

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La justice commerciale filmée en direct… à l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne

Ce lundi 24 novembre, je me livrerai pendant mon cours de droit des sociétés (Licence de droit, 3ème année) à une expérience pédagogique qui n’a pas encore été pratiquée, à ma connaissance: nous allons tenir une audience du Tribunal de commerce de Paris, sur un cas fictif (les faits de l’affaire sont reproduits ci-après), mais dans les conditions du réel.

Je recevrai dans l’amphithéâtre trois juges du Tribunal de commerce, qui sont Frank Gentin, Président du Tribunal de commerce de Paris, Didier Fahmy, président de la chambre de droit monétaire et financier et Laure Lavorel, juge de la chambre internationale.

Plaideront devant eux (et devant les étudiants) deux avocats, Me Annabelle Raguenet de Saint-Albin (counsel du cabinet Gide) et Me Stéphane Sylvestre.

Ils interrogeront et « cross examineront » devant les juges un témoin, rôle que M. Jean Gatty, président d’une société de gestion de portefeuille, a accepté de jouer.

Cette petite expérience permettra de montrer aux étudiants comment travaillent les avocats et les juges, de manière immédiate.

Parce que des caméras seront présentes et filmeront toute la séance, le fonctionnement de la justice commerciale française sera visible d’un écran d’ordinateur. Certes, ce n’est pas une affaire réelle qui sera jugée, mais à l’heure où l’on veut – une fois de plus – réformer les tribunaux de commerce, il n’est pas inutile d’avoir une idée de la manière dont fonctionne cette juridiction très importante dans la vie économique du pays. L’enregistrement, qui sera rendu accessible par l’Université Paris 1 dans les semaines qui suivront la séance en amphi, pourra ainsi servir aux étudiants, mais aussi aux professionnels, aux chercheurs et à tout justiciable curieux de voir vivre la justice.

L’affaire qui sera plaidée et jugée est la suivante:

La société BLINDAGES PALLADIUM est une société par actions simplifiée (SAS) qui commercialise des couvercles blindés, utilisés notamment dans la construction des chars d’assaut. Son chiffre d’affaires annuel est de 40 millions d’euros environ. Elle a eu besoin en 2011 d’un financement de cinq millions d’euros, que les associés présents (une famille de la région orléanaise) ne pouvaient fournir, et que les banques contactées ont refusé de donner, sauf à des conditions qui ne convenaient pas à BLINDAGES PALLADIUM.

C’est finalement un fonds d’investissement, FRANCE PARTENAIRES, qui a accepté d’apporter les sommes requises (des extraits du contrat d’investissement ont été communiqués aux étudiants).

La société BLINDAGES PALLADIUM a utilisé le financement, mais les contrats qu’elle a obtenus (essentiellement la fourniture de couvercles blindés à des Etats étrangers pour équiper leurs chars) n’ont pas été aussi rentables que les dirigeants de la SAS l’espéraient. Le résultat a été négatif en 2011, 2012 et 2013, même si 2014 devrait être un exercice légèrement bénéficiaire.

FRANCE PARTENAIRES vient cependant de présenter par le biais de son avocat Me Annabelle RAGUENET de SAINT-ALBIN une demande de remboursement immédiat de la somme de cinq millions d’euros, augmentés des intérêts (montant : 12,35%/an, avec capitalisation annuelle des intérêts, qui produisent donc eux-mêmes des intérêts).

FRANCE PARTENAIRES a saisi le Tribunal de commerce de Paris de sa demande. L’avocate du fonds est accompagnée du dirigeant de celui-ci, M. Jean GATTY.

BLINDAGES PALLADIUM est représentée par son avocat, Me Stéphane SYLVESTRE.

Question juridique centrale :

Quelle est la qualification à donner au financement apporté à BLINDAGES PALLADIUM par FRANCE PARTENAIRES : apport en capital ou prêt ?

Bruno DONDERO

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Quand l’Etat force la porte des conseils d’administration (ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014).

La loi de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises (SSVE) du 2 janvier 2014 annonçait des réformes importantes en droit des procédures collectives et en droit des sociétés, notamment. S’agissant du premier domaine, celui des procédures collectives, l’article 2 de la loi a ainsi conduit à l’adoption de l’ordonnance du 12 mars 2014 et tout récemment à celle du 26 septembre. Le droit des sociétés a quant à lui été réformé par l’ordonnance du 31 juillet dernier.

Un article 10 de la loi SSVE annonçait cependant d’autres mesures, touchant des sociétés particulières. Le gouvernement se voyait ainsi habilité à statuer par ordonnance pour :

« 1° Simplifier et rapprocher du droit commun des sociétés les textes régissant les entreprises dans lesquelles l’Etat ou ses établissements publics détiennent seuls ou conjointement, directement ou indirectement, une participation, majoritaire ou minoritaire ;

2° Assouplir et adapter les règles relative à la composition, au rôle et au fonctionnement des conseils, à la désignation, au mandat et au statut des personnes appelées à y siéger, sans remettre en cause la représentation des salariés, ainsi qu’à la désignation des dirigeants ;

3° Clarifier les règles concernant les opérations en capital relatives à ces entreprises, sans modifier les dispositions particulières imposant un seuil minimum de détention du capital de certaines de ces entreprises par l’Etat ou ses établissements publics ;

4° Adapter les compétences de la Commission des participations et des transferts ».

Au-delà d’une faute d’accord dans le 2°, les mesures annoncées ne faisaient pas particulièrement tressaillir le lecteur : simplifier, assouplir, adapter, rapprocher du droit commun, clarifier… Voilà beaucoup d’expressions qui semblaient annoncer des mesures peu révolutionnaires.

L’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 est cependant assez étonnante. Certes, une partie du dispositif de l’ordonnance peut être lue comme n’étant que l’application des règles de droit commun aux sociétés dont tout ou partie du capital est détenu par l’Etat et ses établissements publics. Quand l’article 1er de l’ordonnance dispose que les sociétés commerciales dans lesquelles d’Etat ou ses établissements publics détiennent seuls ou conjointement, directement ou indirectement, une participation au capital « sont soumises aux dispositions du Code de commerce et des autres lois générales ou particulières qui les régissent dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires à [l’ordonnance] », ou quand sont édictées par les articles 10 à 14 un certain nombre de règles relatives au fonctionnement des conseils des sociétés dont plus de la moitié du capital est détenu par l’Etat et ses établissements publics, on est effectivement dans l’optique de clarifier et de soumettre les sociétés à participation publique au droit commun.

Mais l’ordonnance contient plusieurs dispositions qui retiennent l’attention. L’une prolonge un texte antérieur, et est relative à la désignation d’un représentant de l’Etat (I). Une autre, réellement remarquable, est relative aux sièges désormais réservés à l’Etat au sein des conseils (II).

I – La désignation d’un représentant de l’Etat… par l’Etat lui-même.

La loi relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 avait mis en place, en son article 139, une représentation de l’Etat au sien du conseil d’administration des sociétés du secteur privé dont 10% au moins du capital était détenu par l’Etat et un ou plusieurs établissements du secteur public. Précédemment, la représentation de l’Etat supposait une désignation par l’organe compétent de la société concernée.

Art. 139 L. NRE (extrait) :

L’Etat peut être représenté par une ou plusieurs des personnes mentionnées au II au sein du conseil d’administration ou de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu d’une entreprise du secteur privé dans laquelle l’Etat, indirectement, et un ou plusieurs établissements publics de l’Etat, directement ou indirectement, détiennent, ensemble ou séparément, au moins 10 % du capital. La participation publique prise en compte pour apprécier si le seuil de 10 % est atteint est déterminée à partir du produit des pourcentages de participation de l’Etat et de ses établissements publics dans une même chaîne de participations majoritaires ou minoritaires.

Les représentants de l’Etat sont désignés par l’organe compétent de l’entreprise, sur proposition, selon le cas, des ministres dont ils dépendent s’ils sont agents publics de l’Etat ou des ministres de tutelle de l’établissement public ou de l’entreprise publique dont ils sont dirigeants.

Les dispositions des articles L. 225-25 et L. 225-72 du code de commerce ne leur sont pas applicables.

Les choses ont quelque peu changé avec l’ordonnance du 20 août 2014, qui dispose en son art. 4 :

I- L’Etat désigne un représentant dans les conseils d’administration, les conseils de surveillance ou les organes délibérants en tenant lieu des sociétés dont il détient directement, seul ou conjointement avec ses établissements publics, plus de la moitié du capital. Il peut également désigner un représentant dans les organes délibérants des autres sociétés dont il détient directement à lui seul plus de 10 % du capital.

L’Etat peut en outre, sur sa proposition ou avec son accord, être nommé par les organes compétents comme membre du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu des autres sociétés dans lesquelles l’Etat ou ses établissements publics industriels ou commerciaux détiennent, directement ou indirectement, une participation. L’Etat désigne alors son représentant.
Les conditions de désignation du représentant de l’Etat sont fixées par décret en Conseil d’Etat.
II. – Les participations détenues par toute société ayant pour objet principal la détention de titres et dont la totalité du capital appartient à l’Etat sont assimilées, pour l’application du I, à des participations détenues directement par l’Etat.

Dans les hypothèses visées, c’est donc l’Etat qui désigne son représentant, et non plus les organes de la société concernée. Et ce représentant « agit avec les mêmes droits et les mêmes pouvoirs » que les autres membres de l’organe concerné, selon l’art. 5 de l’ordonnance.

Ajoutons que dans les sociétés où il dispose d’un représentant en application de l’art. 4 de l’ordonnance, l’art. 15 permet à l’Etat de désigner un commissaire du Gouvernement qui assiste avec voix consultative aux séances du conseil.

II – Les sièges réservés aux membres proposés par l’Etat.

L’article 6 de l’ordonnance met en place un dispositif remarquable. Dans les sociétés dont l’Etat détient seul directement de 10 à 50% du capital, et donc des sociétés où il est un actionnaire minoritaire ou très minoritaire, un ou plusieurs sièges du conseil d’administration, de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu sont réservés à des membres que l’Etat peut proposer.

Le texte mérite d’être reproduit :

Art. 6 de l’ordonnance du 20 août 2014 :

I- Au sein du conseil d’administration ou de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu des sociétés dont l’Etat détient seul directement de 10 % à 50 % du capital, un ou plusieurs sièges, dans la limite d’un nombre proportionnel à sa participation, sont réservés à des membres que l’Etat peut proposer. Le nombre de sièges réservés est au moins égal à deux dans les sociétés pour lesquelles le nombre de membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu est supérieur à dix.

Si l’organe compétent de la société refuse la ou les personnes proposées en vertu de l’alinéa précédent, l’Etat peut nommer par lettre adressée à la société un ou plusieurs membres pour exercer à titre provisoire les fonctions de ceux dont la nomination a été refusée. Ces nominations sont soumises à la ratification de la plus prochaine « assemblée générale ordinaire », organe dont, précisons-le, toutes les sociétés ne sont pas dotées! A défaut de ratification, les délibérations prises et les actes accomplis antérieurement par le conseil ou l’organe délibérant demeurent valables. Le remplacement du membre dont la nomination n’a pas été ratifiée est assuré dans les conditions prévues au présent I.
Pour la détermination du nombre de sièges mentionnés au premier alinéa du présent I, il n’est pas tenu compte des représentants élus par le personnel salarié en application de la présente ordonnance ou des articlesL. 225-27,L. 225-27-1L. 225-79 ou L. 225-79-2 du code de commerce.
Lorsqu’un représentant de l’Etat a été désigné en application de l’article 4 de la présente ordonnance, son siège est déduit de ceux réservés à l’Etat en application du premier alinéa du présent I.
Les participations détenues par toute société ayant pour objet principal la détention de titres et dont la totalité du capital appartient à l’Etat sont assimilées à des participations détenues directement par l’Etat pour l’application du présent I.
II. – Dans les sociétés dans lesquelles l’Etat ou ses établissements publics industriels ou commerciaux, seuls ou conjointement, détiennent directement ou indirectement une participation, l’Etat peut, dans des conditions précisées par voie réglementaire, proposer aux organes compétents de ces sociétés la nomination d’un ou plusieurs membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu.
III. – Les membres proposés par l’Etat en application du I ou du II du présent article peuvent, nonobstant les dispositions du 1° du I de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée, avoir la qualité d’agents publics de l’Etat. Ils sont soumis aux mêmes règles que les autres membres, notamment celles issues du code de commerce. Ils représentent les intérêts de l’Etat en sa qualité d’actionnaire.
IV. – Sans préjudice des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, les membres mentionnés au présent article peuvent bénéficier dans l’exercice de leur mandat d’une protection organisée dans les conditions prévues à l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée.
V. – Toute rémunération perçue par les membres désignés en vertu du présent article ayant la qualité d’agent public de l’Etat est versée au budget de l’Etat. Il en va de même de la rémunération perçue par les autres membres désignés en vertu du présent article dépassant un plafond fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie.
VI. – Les dispositions des articles L. 225-25 et L. 225-72 du code de commerce ne leur sont pas applicables.

C’est surtout le I qui retient l’attention, puisque comme on le voit, le mécanisme est le suivant :

  • L’Etat propose des membres devant siéger au conseil ;
  • Si ces membres sont refusés par l’organe compétent de la société, alors l’Etat peut nommer quand même « un ou plusieurs membres pour exercer à titre provisoire les fonctions de ceux dont la nomination a été refusée», sans que l’on sache si ce sont les mêmes personnes qui peuvent être ainsi poussées de force au conseil ;
  • Ces nominations sont ensuite soumises à ratification de la plus prochaine assemblée générale ordinaire, qui a dû déjà statuer, au moins dans les sociétés anonymes, sur l’entrée au conseil des personnes proposées par l’Etat…

On pourra trouver que l’indication du rapport au Président de la République, selon laquelle le texte renforcerait le rôle de l’assemblée générale des actionnaires, est peu conforme à la réalité, puisque l’assemblée doit ratifier des nominations provisoires là où elle est en principe souveraine pour choisir « dès le premier jour » les administrateurs et membres du conseil de surveillance…

En tous les cas, on s’écarte assez du droit commun avec cette ordonnance, car tout actionnaire ne détenant que 10% des actions d’une société apprécierait sans doute de bénéficier de sièges réservés…

NB: l’ordonnance est complétée par un décret n° 2014-949 en date du 20 août également.

 Bruno DONDERO

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La franchise participative

A la Faculté de droit de l’Université de Montpellier s’est tenu le vendredi 12 septembre 2014 un colloque consacré à la franchise. L’un des thèmes abordés était celui du franchisé personne morale, et c’est l’occasion de revenir ici sur cette question et sur celle d’une pratique assez peu connue, qui est celle de la « franchise participative ». Il faut rappeler ce qu’est la franchise avant de comprendre comment fonctionne la franchise participative.

La franchise.

La situation « normale » voit un franchiseur proposer à d’autres personnes, entrepreneurs indépendants, d’intégrer un réseau et de devenir ses franchisés. Le franchiseur va signer avec eux un contrat, le contrat de franchise, et éventuellement d’autres conventions, comme un contrat d’approvisionnement. Les franchisés vont ainsi bénéficier de la possibilité d’exploiter la marque du franchiseur, ils vont bénéficier de la transmission de son savoir-faire, et ils vont pouvoir exploiter de ce fait la clientèle du franchiseur. Le franchiseur va de son côté recevoir des franchisés le paiement de différentes sommes, souvent un droit d’entrée, et des redevances, calculées généralement en fonction du chiffre d’affaires du franchisé. Le franchisé n’est pas le salarié du franchiseur, même s’il doit respecter les consignes liées à l’appartenance au réseau, et les salariés du franchisé sont ses salariés, et non ceux du franchiseur. Franchiseur et franchisé sont des entreprises distinctes, même si le franchisé exploite, à son niveau, niveau local, la clientèle du franchiseur. On évoque parfois une situation d’indivision sur la clientèle.

Le franchisé est une personne physique, mais il peut également être une personne morale, SARL par exemple, parce qu’il souhaite organiser son entreprise sous forme de société ou parce que le franchiseur le lui demande pour intégrer son réseau.

La franchise participative.

La franchise participative voit le franchiseur participer au capital de la société du franchisé – c’est-à-dire pour être exact, au capital de la société franchisée, puisque c’est cette société qui est partie au contrat de franchise.

Il est aussi possible que le franchiseur  ait constitué lui-même la société franchisée, qu’il ait conclu avec cette société le contrat de franchise, et que la personne qui souhaite intégrer le réseau du franchiseur se voie proposer non pas la signature d’un contrat de franchise mais celle d’une convention d’acquisition de parts sociales ou d’actions. Celui qui aurait été le franchisé, si le franchiseur n’avait pas constitué de société, va du coup ne jamais acquérir cette qualité de franchisé, mais simplement celle d’associé majoritaire d’une société, qui elle est franchisée. Le nouvel entrant dans le réseau va acheter un certain nombre d’actions ou de parts sociales et être majoritaire. Il va aussi diriger la société franchisée. On utilise ainsi le mécanisme de la société, non pour remplacer complétement le contrat de franchise, mais pour structurer la relation du franchiseur et de celui qui aurait, sinon, été son franchisé.

Ainsi, notre dirigeant et associé majoritaire va être accompagné d’un associé minoritaire qui est le franchiseur ou une société de son groupe. Les statuts ou un pacte d’associés pourront donner plus de pouvoirs à ce minoritaire, notamment en subordonnant certaines décisions importantes, comme celle de quitter le réseau, à l’accord du minoritaire.

Ce système comporte des avantages pour les deux parties, car la société franchisée obtiendra plus facilement du crédit que le franchisé n’en aurait obtenu seul ; le franchiseur pourra de son côté voir fonctionner la société franchisée de l’intérieur et s’assurer de la bonne exécution du contrat de franchise.

Il faut cependant comprendre que ce dispositif comporte aussi des inconvénients. Le franchisé doit composer avec son associé, certes minoritaire. En cas de difficulté, le franchisé pourra être écarté plus rapidement, car ce ne sera pas à une rupture du contrat de franchise que procédera le franchiseur, mais à un rachat des parts ou des actions de la société franchisée, ce qui pourra être facilité par les statuts, le pacte ou des conventions particulières. Le franchiseur s’expose aussi à des risques, comme celui d’être vu comme dirigeant de fait de la société franchisée et plus généralement de devoir agir dans l’intérêt de cette société dont il est l’associé.

Le mécanisme de la franchise participative n’est pas interdit, mais il a été fragilisé par une décision de la Cour de cassation du 30 mai 2012 non publiée au Bulletin (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000025963671&fastReqId=1067137526&fastPos=2) et par un avis de l’Autorité de la concurrence qui avait recommandé l’encadrement des prises de participation du franchiseur dans le capital du franchisé.

Bruno DONDERO

V. sur le sujet: L’instrumentalisation du droit des sociétés: la franchise participative, La semaine juridique, éd. E, 15 nov. 2012, n° 46

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Manier le porte-fort avec prudence (Cass. com., 1er avril 2014, n° 13-10629)

La promesse de porte-fort est une institution ancienne, encadrée par l’article 1120 du Code civil. Elle concerne initialement la seule formation du contrat. Alors que l’on ne peut en principe que s’engager soi-même, l’on peut « se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci », le texte précisant que « celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier [peut être tenu d’une indemnité], si le tiers refuse de tenir l’engagement ». Traditionnellement, la promesse de porte-fort concerne la formation du contrat, puisque l’on se porte fort de ce que telle ou telle personne, que l’on n’a pas le pouvoir de représenter, acceptera de s’engager dans un contrat. C’est ce que l’on appelle le « porte-fort de ratification », et il faut souligner que cette pratique n’est pas sans danger pour la sécurité des relations formées par ce moyen, car il n’est pas exclu que contre toute attente, celui dont on a garanti le consentement ne veuille finalement pas ratifier l’acte. Dans le cadre d’une cession de droits sociaux, on pourrait ainsi voir un certain nombre d’actionnaires, dont le consentement à la cession n’était donné que par le biais d’une promesse de porte-fort, refuser ensuite de céder leur participation, empêchant peut-être ainsi le cessionnaire d’acquérir le contrôle de la société.

La pratique recourt aussi à ce que l’on appelle le « porte-fort d’exécution », où ce n’est pas le consentement à un acte mais l’exécution d’une obligation qui est garantie, ou plus généralement le fait d’un tiers. Par exemple, et c’est ce type d’engagement que la Cour de cassation examinait dans son arrêt du 1er avril 2014 (destiné à publication au Bulletin et consultable ici : http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000028826027&fastReqId=1434214912&fastPos=2&oldAction=rechJuriJudi), une société A peut se porter fort envers une société B de ce que les associés de A ne démarcheront pas les clients composant la clientèle que A cède à B. Dans l’espèce ayant donné lieu à cet arrêt, l’engagement voyait la cédante « [se porter] fort pour chacun de ses associés, qu’ils s’abstiendraient de toute intervention, directe ou indirecte, auprès de cette clientèle ». Or, l’un des associés de A acceptait de traiter les dossiers de clients qui avaient été cédés à B (il s’agissait d’une clientèle demandant des prestations d’expertise comptable). B assignait A en résolution de la cession et en dommages-intérêts, ce que la cour d’appel saisie du litige lui refusait.

La Cour de cassation casse cet arrêt pour violation de l’article 1120 du Code civil, car la société A avait promis à la société B « que les associés n’effectueraient pas de travaux d’expertise comptable pour les clients cédés ». La Cour juge en outre par un attendu de principe que « le porte-fort, débiteur d’une obligation de résultat autonome, est tenu envers le bénéficiaire de la promesse, des conséquences de l’inexécution de l’engagement promis ». En synthèse, l’arrêt d’appel est cassé parce qu’il avait rejeté les demandes de la bénéficiaire du porte-fort au motif que la société A avait effectivement cessé toute activité d’expertise comptable, que son associé n’avait pas pris l’engagement de cesser lui-même son activité, et que s’il avait pu donner suite à des sollicitations de clients entrant dans le champ de la cession, il n’était pas démontré qu’il les aurait démarchés, ni qu’il aurait utilisé des moyens déloyaux, et il n’était donc pas sanctionnable. C’était ainsi ignorer que le résultat qu’avait promis la société A, par son engagement de porte-fort, n’avait pas été atteint. Parce qu’elle n’avait pas fourni le résultat promis, A engageait sa responsabilité sans qu’elle puisse s’y soustraire en invoquant son absence de faute ou l’absence de faute de son associé.

La solution peut sembler rigoureuse, mais elle ne fait que donner effet à l’engagement qui avait été contracté. Si la société A n’avait pas une vue claire sur ce que feraient ses associés postérieurement à la cession, il lui appartenait de ne pas s’engager sur le comportement de ses personnes. Elle aurait pu contracter un engagement différent. Par exemple, la société pouvait se porter fort de ce que ses associés souscriraient un engagement de ne pas exploiter la clientèle cédée. En l’espèce, la société avait pris un engagement plus étendu, puisqu’elle avait promis purement et simplement que ces mêmes associés n’exploiteraient pas ladite clientèle. Le porte-fort est donc à manier avec prudence, et il faut notamment être attentif au type de porte-fort que l’on utilise.

Dernière observation : il ne nous semble pas exclu, même si l’arrêt parle d’obligation de résultat, que l’engagement pris ne soit que de moyens, et consiste à faire de son mieux pour parvenir au résultat promis. Là encore, ce sont les parties qui définiront, par leurs stipulations, l’étendue de l’engagement. On retombe dans une problématique proche de celle des lettres de confort.

 

Bruno Dondero

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La mention « société en formation » est importante!

En droit français, une société devient une personne morale lorsqu’elle a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Cette immatriculation fait de la société un sujet de droit, qui peut conclure des contrats et qui dispose d’un patrimoine propre. Tant que la société n’est pas immatriculée, elle est un contrat entre ses associés (et même moins que cela lorsque la société est une EURL ou une SASU).

En principe, la société ne peut donc conclure aucun acte juridique valable avant son immatriculation.

Le Code civil et le Code de commerce prévoient toutefois, respectivement en leurs articles 1843 et L. 210-6, un dispositif permettant aux sociétés de conclure des actes juridiques avant leur immatriculation. Une personne, agissant « au nom d’une société en formation », est ainsi autorisée à conclure des contrats qui seront éventuellement repris par la société, une fois celle-ci immatriculée, et ce de manière rétroactive, la convention étant réputée avoir été contractée dès l’origine par la société. Si la société n’est pas immatriculée, ou que le contrat n’est pas repris par elle, c’est sur le signataire, ou sur les personnes qu’il représentait (les associés de la société en cours de constitution), que pèsent les conséquences du contrat.

Le dispositif est indéniablement utile pour les sociétés en cours de constitution. De cette manière, le bail commercial, les contrats de travail, les premiers contrats avec les fournisseurs, la convention de compte bancaire, c’est-à-dire les contrats nécessaires à la préparation de l’activité de la société, vont pouvoir être signés, sans qu’il faille tout reporter à une date postérieure à l’immatriculation. La société pourra donc commencer son activité à plein régime dès qu’elle aura été immatriculée. A défaut d’un tel dispositif, la société se trouverait contrainte, après son immatriculation, de passer plusieurs semaines ou plusieurs mois à quêter à droite et à gauche la signature des contrats négociés, mais non conclus, pendant la période de constitution. Ou alors, il conviendrait que les contrats soient conclus par les fondateurs puis cédés, avec l’accord du cocontractant, à la société immatriculée. La solution serait compliquée, parce qu’il faudrait que chaque cocontractant accepte la possibilité d’une transmission. Le changement de contractant (du fondateur à la société, une fois celle-ci immatriculée) pourrait aussi entraîner des conséquences, notamment fiscales, peu souhaitables.

Notons que, si l’on se place du point de vue des cocontractants, ils ont intérêt à ne pas accepter l’utilisation du dispositif légal en l’état. Celui qui signe un bail commercial avec « M. X, agissant au nom de la société en formation Y », s’expose à ce que la société Y reprenne le bail à son nom, libérant M. X de toute obligation. Il conviendra donc que le bailleur demande des garanties sur ce que sera la société Y : quel sera sa forme juridique, quel sera son capital social, etc. Il sera même concevable que le tiers qui contracte avec une personne agissant au nom d’une société en formation demande des engagements particuliers aux fondateurs sur la société qui pourra devenir son partenaire.

Un point pratique mérite surtout d’être rappelé aux personnes qui participent à la constitution d’une entreprise. La jurisprudence sanctionne régulièrement des actes faits pour le compte d’une société antérieurement à son immatriculation, sans que les mots « société en formation » aient été mentionnés dans l’acte. Les juges distinguent ainsi le contrat fait dans le cadre du dispositif légal des articles 1843 ou L. 210-6 (par exception, une convention est faite pour une société en formation) et le contrat qui a été conclu au nom d’une société qui n’a aucune existence légale. Signer un contrat au nom de « la SARL X », avant son immatriculation, c’est signer une convention nulle, de nullité absolue; signer un contrat au nom de « la SARL en formation X », c’est se placer dans le dispositif légal qui permettra la reprise du contrat.

Il est donc très important, lorsqu’une société n’est pas encore immatriculée, que les contrats conclus pour cette société indiquent que la société est « en formation ». Les juges sont particulièrement rigoureux de ce point de vue, car une décision récente de la Cour de cassation (Cass. com., 13 nov. 2013, n° 12-26158, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028208379&fastReqId=98711131&fastPos=1, commenté au Bulletin Joly Sociétés 2014, p. 67 par le professeur Alexis Constantin) estime que le fait que le contrat conclu par la société en formation était « en cours d’enregistrement » n’était pas suffisant pour satisfaire aux conditions du dispositif légal de reprise des actes. Certes, « en cours d’enregistrement » n’indique pas précisément que la société va acquérir la personnalité morale, mais on aurait pu s’en contenter. La signature des statuts étant en principe suivie dans le délai d’un mois de leur enregistrement (art. 635 du CGI), indiquer dans le contrat que la société est « en cours d’enregistrement » peut donner une indication sur le fait qu’elle est en formation, d’autant que les dispositions légales ne disent pas précisément quelle mention il faut faire figurer dans le contrat fait avant l’immatriculation de la société !

Bruno DONDERO

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Une société peut empêcher les tiers d’invoquer ses propres statuts contre elle!

Lorsqu’une société est partie à un litige, il arrive fréquemment que son adversaire invoque contre elle sa propre organisation. Le plaideur, ayant pris connaissance des règles créées par la société ou ses associés (statuts, règlement intérieur, pacte d’actionnaires si le tiers en a connaissance, etc.), mettra le comportement de la société à l’épreuve de ces règles. Ainsi, si les statuts subordonnaient l’exercice d’une action en justice à une autorisation d’un organe particulier, conseil d’administration par exemple, l’adversaire de la société pourra contester la validité des actes de procédure faits pour le compte de celle-ci, en ce qu’ils auront été faits par une personne dépourvue du pouvoir d’agir.

Il peut arriver plus souvent qu’on ne croit qu’une société commette une violation de sa propre organisation, et ce, aussi bien dans une PME que dans un très grand groupe. Dans une société de grande taille, il ainsi possible que l’équipe contentieux n’ait que de lointains contacts avec l’équipe « corporate ». La PME pourra de son côté vivre avec des statuts que les dirigeants ne connaissent finalement pas parfaitement. C’est particulièrement à propos d’une action en justice ou d’une déclaration de créance que l’argument est utilisé, mais le cocontractant d’une société pourrait tout autant lui reprocher de ne pas avoir suivi la procédure statutairement prévue pour conclure le contrat, ou pour mettre en œuvre celui-ci, par exemple au moment d’en demander l’exécution.

Les sociétés ont-elles dès lors intérêt à se limiter à une organisation simple et pas nécessairement adaptée à leurs souhaits en matière de gouvernance, afin d’éviter de se voir reprocher de n’avoir pas respecté leur propre organisation ?

Un arrêt non publié de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 novembre 2013, passé assez inaperçu (v. cependant note au Dalloz 2014, p. 183 et éditorial à la Gazette du Palais des 2/4 février 2014, p. 3; v. aussi les obs. de P. Le Cannu à la RTD com. 2013, p. 765) donne une solution simple, ou plutôt confirme l’efficacité d’une solution simple que des sociétés mettent déjà en œuvre. L’arrêt est consultable ici: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028208374&fastReqId=429252773&fastPos=14 .

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel qui avait permis à un tiers de se prévaloir du non-respect de la procédure statutaire par une SARL. Les statuts de cette société prévoyaient qu’une décision collective des associés devait autoriser le gérant à exercer une action en justice au nom de la société, et la décision des associés n’avait pas été obtenue. La cour d’appel en avait déduit l’irrecevabilité de la demande faite au nom de la société. L’arrêt d’appel est cassé: il lui est reproché de ne pas avoir tenu compte de la clause statutaire selon laquelle la limitation des pouvoirs du gérant ne valait qu’ « à titre de règlement intérieur » et ne pouvait être opposée aux tiers ou être invoquée par eux .

L’arrêt est donc une invitation à généraliser, dans les statuts, la clause selon laquelle « les limitations aux pouvoirs légaux des dirigeants contenues dans les présents statuts sont inopposables aux tiers et ne peuvent être invoquées par eux ». On ajoutera qu’un pacte d’actionnaires ou un autre acte relatif au fonctionnement de la société ou aux droits des associés pourrait utilement comporter une telle stipulation.

Bruno DONDERO

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L’associé (indivisaire) représenté deux fois à l’assemblée ! Cass. com., 21 janvier 2014

La Cour de cassation a rendu le 21 janvier 2014 un arrêt destiné à être publié au Bulletin et relatif au droit de l’indivisaire de droits sociaux à participer à l’assemblée générale de la société, alors que le représentant de l’indivision est également présent. L’arrêt (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028515006&fastReqId=591832934&fastPos=3) est assez intéressant en ce qu’il touche à des questions fondamentales du droit des sociétés (sans opérer de révolution).

Pour mieux le comprendre, on rappellera le texte de l’article 1844 du Code civil, qui permet de comprendre l’arrêt :

« Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

Les copropriétaires d’une part sociale indivise sont représentés par un mandataire unique, choisi parmi les indivisaires ou en dehors d’eux. En cas de désaccord, le mandataire sera désigné en justice à la demande du plus diligent.

Si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier.

Les statuts peuvent déroger aux dispositions des deux alinéas qui précèdent. »

 

Des parts d’une EARL (exploitation agricole à responsabilité limitée – une forme de société civile à objet agricole) étaient démembrées, et la nue-propriété était en indivision entre trois personnes. La société faisait assigner une indivisaire et son conjoint (le couple Y). Alors que la première avait donné mandat au second de la représenter lors des assemblées d’associés, la société prétendait qu’il soit dit que l’épouse n’avait aucune qualité pour assister à ces assemblées, qu’il lui soit fait défense de s’y faire assister ou représenter par son conjoint et enfin qu’il soit fait défense audit conjoint de pénétrer au siège social. La cour d’appel saisie du litige donnait raison à la société et jugeait qu’un mandataire commun des indivisaires ayant été désigné, il n’y avait pas lieu de « dissocier artificiellement la discussion préalable des points soumis au vote et le vote lui-même, qui participent d’une seule démarche intellectuelle, en sorte que la présence des indivisaires eux-mêmes aux assemblées générales [était] nécessairement exclue par la désignation d’un mandataire commun pour représenter l’indivision ».

 

Etait donc posée la question de savoir si, alors que l’indivision avait déjà un représentant commun à l’assemblée, un indivisaire pouvait encore être présent lors de celle-ci, et au besoin se faire représenter (Mme Y prétendait être représentée par son conjoint). En somme, pouvait-on cumuler la représentation collective des indivisaires prévue par l’article 1844 et la représentation individuelle des associés ?

 

La Cour de cassation répond de manière affirmative, au motif que « les copropriétaires indivis de droits sociaux ont la qualité d’associé » et que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives (y compris en se faisant représenter). La cour d’appel avait donc violé l’article 1844 du Code civil en privant l’associée qu’était Mme Y, titulaire de la nue-propriété de droits sociaux en indivision, du droit de se faire représenter par son conjoint aux assemblées générales… ce qui revient à reconnaître le droit d’un associé à bénéficier simultanément de deux représentants !

 

Il faut rappeler ici plusieurs choses, qui permettent de comprendre la décision.

 

L’arrêt porte sur les droits de l’associé.

 La qualité d’associé du titulaire de la nue-propriété de droits sociaux est affirmée depuis longtemps par la Cour de cassation (Cass. com., 4 janv. 1994, n° 91-20256, Bull. IV, n° 10, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007032261&fastReqId=1878753352&fastPos=1). Il en est de même pour l’indivisaire de droits sociaux (Cass. civ. 1ère, 6 févr. 1980, n° 78-12513, Bull. I, n° 49, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007005038&fastReqId=1916137025&fastPos=1).

 Le nu-propriétaire indivis a donc incontestablement la qualité d’associé, dès lors qu’il détient en indivision des droits conférant la qualité d’associé. Ce point étant réglé, on pouvait tout de même s’interroger sur la possibilité que le nu-propriétaire indivis soit représenté deux fois à l’assemblée.

 L’arrêt rappelle l’importance du droit de l’associé à participer aux décisions collectives.

 Le pourvoi en cassation formé par les conjoints qui avaient été bannis des assemblées est accueilli par la Chambre commerciale pour violation de l’article 1844, al. 1er du Code civil, dont l’énoncé constitue le chapeau de l’arrêt : « Attendu que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

 Il n’est bien entendu pas question que le même droit de vote soit utilisé deux fois pour voter sur la même décision, une fois par le mandataire commun des indivisaires et une fois par le représentant individuel de l’indivisaire pris individuellement. La Cour de cassation reprend en réalité la distinction du droit de vote et du droit de participer aux décisions collectives, déjà retenue par d’autres arrêts (Cass. com., 2 déc. 2008, n° 08-13185, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000019882804&fastReqId=1202648634&fastPos=1).

 En somme, si le droit de vote des indivisaires est exercé par un mandataire, cela ne saurait priver l’associé qu’est par ailleurs l’indivisaire de son droit de participer aux décisions collectives, que ce soit personnellement ou par le biais d’un représentant.

 En matière de société anonyme, la Cour de cassation autorise un actionnaire à confier simultanément à plusieurs mandataires la mission de le représenter (Cass. com., 19 sept. 2006, n° 05-13264, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007511024&fastReqId=1276720158&fastPos=1), tandis qu’en matière de SARL, l’article L. 223-28 du Code de commerce interdit expressément à un associé de « constituer un mandataire pour voter du chef d’une partie de ses parts et voter en personne du chef de l’autre partie »…

 Mais ne pourrait-on admettre qu’un associé nomme un mandataire pour le représenter dans l’exercice de son droit de vote et se rende tout de même à l’assemblée pour exercer son droit de participer aux décisions collectives ? Si un indivisaire peut le faire, un « plein associé » ne pourrait-il a fortiori scinder son droit de vote et de participer aux décisions collectives ? La réponse nous semble cependant négative en principe, et ce pour deux raisons au moins. D’une part, les droits sociaux sont indivisibles à l’égard de la société, ce qui doit interdire de les écarteler ainsi. D’autre part, si l’indivisaire se trouve autorisé à voter par mandataire tout en participant directement par ailleurs (éventuellement par un autre mandataire), il faut se souvenir que la loi lui impose de passer par le mandataire commun de l’article 1844 du Code civil ou de l’article L. 225-110 pour exercer son droit de vote, sans qu’il puisse donc le mettre en œuvre personnellement. En revanche, il doit être possible à un associé, lorsque la loi ne l’interdit pas comme elle le fait pour la SARL, d’être présent pour une partie de ses parts ou actions et d’être représenté pour le reste.

 Bruno DONDERO

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