Le cours de demain: un invité et un document
Nous avons commencé lundi dernier à évoquer les actions, les obligations et les valeurs mobilières composées que peuvent émettre les sociétés par actions. Nous continuons demain, en amphi et sur Facebook Live. Nous aurons le plaisir d’accueillir un avocat connaissant particulièrement bien ces questions, puisqu’il s’agira de mon ami Stéphane Sylvestre, docteur en droit de notre Université et auteur d’une thèse sur le coup d’accordéon.
Nous utiliserons un contrat d’émission qui est accessible par une recherche Google. Je mets le lien ici. Ce contrat date de 2016 et la matière des émissions obligataires a connu une réforme en 2017, mais ce document nous permettra de voir quelles sont les principales clauses contenues dans ce type de contrat.
Nous répondrons aussi à la question que nous n’avons pas encore traitée des actions de préférence et du droit préférentiel de souscription, question évoquée dans mon post de la semaine dernière.
Le Monde, le jeu d’échecs et le droit des sociétés
Cette semaine, nous avons eu un clin d’œil au droit des sociétés dans le journal Le Monde, avec plusieurs erreurs commises en quelques lignes, dans notre matière, par l’auteur d’un article sur la société du président de la Fédération française d’échecs. Loin de moi l’idée de pointer du doigt le journaliste, qui n’est sans doute pas juriste, mais c’est une belle occasion pour réviser en cherchant les erreurs qui se dissimulent dans le petit texte accessible ici.
Loi PACTE et représentation équilibrée des sexes au sein des conseils d’administration.
Le projet de loi PACTE a été adopté en seconde lecture par l’Assemblée nationale le 15 mars dernier, et il sera examiné par le Sénat au mois d’avril. Les deux assemblées ne sont pas d’accord sur certains points, comme celui de l’intérêt social élargi qui figurait dans le projet de loi initial, qui avait été approuvé par l’Assemblée nationale, puis supprimé purement et simplement par le Sénat, avant d’être réintégré par l’AN. Si le Sénat supprime à nouveau la notion en avril, l’Assemblée la réintégrera vraisemblablement, et elle aura le dernier mot cette fois.
Un texte bouge d’une lecture à l’autre, de manière un peu curieuse. Est en cause la sanction de la composition irrégulière d’un conseil d’administration ou de surveillance dans une société anonyme cotée ou de grande taille.
Aujourd’hui, l’art. L. 225-18-1 du Code de commerce dispose:
Article L225-18-1
La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.
Il faut donc que les sociétés concernées aient au moins 40% de femmes et 40% d’hommes dans leurs conseils, avec une nuance pour les sociétés dont le conseil ne comporte pas plus de 8 membres. Que se passe-t-il si une société ne respecte pas le texte?
La dernière phrase de l’art. L. 225-18-1 rassure un peu, en indiquant que les délibérations du conseil ne sont pas nulles. A la lettre du texte, ce sont les délibérations du conseil qui a intégré un homme alors qu’il aurait fallu nommer une femme (ou inversement) qui sont protégées. Si l’on n’a pas procédé à une nomination, formellement, la société manque à une disposition impérative et les délibérations de son conseil encourent la nullité (art. L. 235-1 C. com.). Mais la dernière phrase de l’art. L. 225-18-1 laisse espérer une approche compréhensive du juge, surtout si l’irrégularité n’a pas été recherchée par la société.
Le projet de loi PACTE, dans les versions adoptées par l’Assemblée nationale, entend supprimer la dernière phrase de l’art. L. 225-18-1.
Article L225-18-1
Tel que pourrait le modifier la loi PACTE
La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.
Cela n’est pas opportun, car cela reviendra à faire supporter à toute la société, et donc à l’entreprise, une sanction qui peut être très lourde. Si le conseil convoque une assemblée qui prend des décisions importantes, par exemple, et si ce conseil n’est pas composé régulièrement parce qu’il manque une administratrice, il ne serait pas souhaitable que la nullité de la décision de convocation de l’AG entraîne une annulation des décisions prises par cette dernière. Précisons qu’il est prévu une sanction de suspension des jetons de présence (art. L. 225-45 C. com.).
Pour répondre à une question posée sur Twitter ce matin, les tiers risquent de subir les conséquences de ces nullités, car si leur bonne foi peut les protéger (art. L. 235-12), cette bonne foi est difficile à établir quand la composition irrégulière du conseil est un vice que toute personne peut constater.
On en parle demain sur les RS et en cours !
Bruno Dondero
Le blog du professeur Bruno Dondero 