Archives mensuelles : janvier 2016

Réforme imminente du droit des contrats: les points à surveiller

Dans un délai très bref (moins de trois semaines au plus tard), l’ordonnance réformant le droit des contrats, le régime général de l’obligation et le régime de la preuve aura été publiée au Journal officiel. Un tweet récent de la Chancellerie parlant déjà au passé laisse entendre que tout est bouclé… en espérant que la démission de Mme Taubira, annoncée ce mercredi 27 janvier, ne retarde pas le processus.

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On a eu le temps d’étudier avec attention le projet de réforme qui a été soumis à consultation publique entre février et avril 2015. Depuis, aucune version mise à jour du projet d’ordonnance n’a été diffusée officiellement, même si un certain nombre d’informations, parfois contradictoires, ont circulé.

Quelques points sensibles – les plus sensibles – peuvent être listés ici, qui sont autant de changements qui pourraient être apportés à notre droit des contrats. Ce sont aussi, à notre connaissance, les points qui ont suscité le plus de discussion, et vraisemblablement le plus de commentaires et de propositions de modification lors de la consultation publique.

1) Les clauses abusives généralisées au droit commun des contrats.

Le Code de la consommation et le Code de commerce ont chacun un mécanisme de sanction des clauses abusives créant un déséquilibre excessif entre les droits et obligations des parties. Fallait-il reproduire un tel dispositif dans le Code civil ? La crainte est celle d’une phase de renégociation des contrats devant le juge. Vous avez accepté telle ou telle clause très contraignante dans le contrat ? Qu’à cela ne tienne : vous pourrez la discuter devant le juge. Il faudra voir si le champ d’application de ce mécanisme a été restreint ou non aux seuls contrats d’adhésion, comme cela a été demandé.

 

2) L’obligation générale d’information.

Il semble assez normal de penser qu’une partie contractante A doit communiquer à l’autre partie B les informations essentielles relatives au contrat, lorsque B n’a pas ces informations, et qu’elles sont déterminantes de son consentement. Il n’est donc pas absurde d’instituer une obligation générale d’information. Reste à savoir si les parties pourront définir contractuellement l’étendue de leur obligation d’information, et s’il est maintenu que les informations concernées sont celles qu’une partie « connaît ou devrait connaître », ce qui apparaît assez dangereux.

3) La théorie de l’imprévision.

Dans les contrats de longue durée, le changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat et rendant l’exécution de celui-ci excessivement onéreuse pourra conduire une partie à demander à l’autre la renégociation du contrat. Si cette demande n’est pas satisfaite, le projet de réforme permettait au juge de mettre fin au contrat. Reste à voir si cette possibilité, que l’on rencontre dans d’autres droits en Europe et qui devrait pouvoir être écartée par une clause appropriée, est maintenue en l’état.

4) La violence économique.

Cela fait une quinzaine d’années que la Cour de cassation a reconnu l’existence de la violence économique : une partie impose à une autre, en situation de détresse économique, des conditions qu’elle n’aurait pas acceptées si elle n’avait pas été dans cette situation. Le moins que l’on puisse dire est que la reconnaissance de cette notion n’a pas changé la donne en matière de contrats soumis au droit français. La consécration dans le Code civil, si elle est maintenue, conduira-t-elle à un développement de la notion ?

5) Le pouvoir du juge.

Un certain nombre de dispositions présentes dans le projet qui a été soumis à consultation publique tendaient à reconnaître au juge un pouvoir, en lui permettant de modifier ou de mettre fin au contrat. La plupart de ces dispositions n’ont fait que reconnaître des prérogatives que le juge mettait déjà en œuvre, mais il est certain que faire apparaître le juge comme un rouage normal de la vie du contrat n’est pas un message rassurant.

6) La conciliation avec les droits spéciaux et avec les clauses particulières.

La réforme ne porte que sur le droit commun des contrats, ce qui laisse en l’état les droits spéciaux, présents dans le Code civil, le Code de la consommation, le Code de commerce, etc. Reste à voir comment les nouvelles dispositions générales se concilieront avec les règles particulières prévues par ces droits et si des précisions sont apportées sur ce point par l’ordonnance. Se pose par ailleurs la question de savoir si les nouvelles règles seront d’ordre public ou non, ce qui est rarement précisé, dans les textes du premier projet.

7) L’application dans le temps des nouvelles dispositions.

En principe, un contrat est soumis, tant pour ses conditions de formation que pour son exécution, au droit applicable le jour de sa conclusion. La réforme ne devrait donc concerner que les conventions conclues postérieurement à son entrée en vigueur (qui pourra être fixée à quelques mois après sa publication au Journal officiel). Mais comme on a beaucoup dit que la réforme était avant tout de consolidation, davantage que de rupture, ne devra-t-on pas en tenir compte aussi dans l’application du droit antérieur ? La violence économique, par exemple, ne doit-elle pas tenir compte de la consécration faite par la réforme (si elle est maintenue – v. supra) ?

Attendons maintenant la publication de l’ordonnance. Aurons-nous des surprises? Les partisans de la cause auront-ils réussi à réintroduire celle-ci en substituant un fichier informatique à un autre ? Après tout, on se souvient que lorsque le Code de commerce avait été repris à droit constant en 2000, des textes anciens avaient réussi à se glisser dans le nouveau Code… Les hackers au service de la théorie de la cause ?

Bruno DONDERO

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Simplification sur simplification ne vaut (simplification du droit des sociétés et conventions réglementées)

Nous avons déjà  parlé sur ce blog de l’ordonnance de simplification de la société anonyme (ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015) qui a réduit le nombre minimum d’actionnaires de sept à deux, dans les sociétés non cotées.

Nous avons aussi parlé de la réforme apportée à la procédure des conventions réglementées par une autre ordonnance de simplification du droit des sociétés, l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014.

Cette seconde ordonnance a ajouté à l’article L. 225-39 du Code de commerce une hypothèse de dérogation à la procédure des conventions réglementées. A côté des conventions portant sur une opération courante et conclues à des conditions normales, bénéficient d’une dérogation les conventions conclues entre une société et sa filiale à 100%… ou presque. Précisément, il faut qu’une société détienne « directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du Code civil ou des articles L. 225-1 et L. 226-1 du [Code de commerce] ».

Simplement, le rapprochement des deux ordonnances fait apparaître une difficulté.

Une société anonyme qui a été constituée avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 septembre 2015 comportera la plupart du temps les sept actionnaires initialement requis, sauf à en avoir perdus certains en cours de route.

 Cela signifie par conséquent qu’une telle société ne sera généralement pas en situation de bénéficier de la dérogation insérée à l’article L. 225-39 du Code de commerce par l’ordonnance du 31 juillet 2014 ! La société anonyme de sept actionnaires comporte en effet plus que le nombre minimum d’actionnaires (désormais) requis par la loi, et donc cela signifie que l’actionnaire qui détient l’essentiel du capital a soustrait de ses actions plus que le nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article L. 225-1.

Il ne nous semble pas que le fait que des sociétés anonymes aient été constituées à une époque où les actionnaires devaient être au moins sept, et se soient en conséquence dotée de ce nombre d’actionnaires là où deux seulement sont requis aujourd’hui, permette de considérer que ces sociétés peuvent bénéficier de la dérogation introduite à l’article L. 225-39 par l’ordonnance du 31 juillet 2014.

Si l’on veut permettre aux sociétés anonymes qui s’étaient dotées de sept actionnaires de bénéficier de la dérogation au dispositif des conventions réglementées, alors que le nombre minimum d’actionnaires n’est plus que de deux, les solutions sont les suivantes.

Il est tout d’abord envisageable que ces sociétés réduisent leur actionnariat et ne conservent que deux actionnaires, dont l’un ne détiendra qu’une seule action et l’autre l’intégralité du capital social restant. Cette opération peut être réalisée aisément si les cinq actionnaires dont il faut se défaire n’avaient effectivement acquis cette qualité que pour permettre à la société de se constituer dans le respect des exigences légales (qui a parlé de fraude ?). Des difficultés pourront cependant se rencontrer, notamment lorsque la société aura été constituée de longue date. Lorsque, dans un groupe, on aura constitué une filiale sous forme de société anonyme vingt ans auparavant, et que l’on aura alors demandé à six salariés de « porter » une action chacun, il est concevable que tel ou tel salarié soit décédé, laissant en ses lieu et place ses héritiers, ou qu’il ait été perdu de vue, ou qu’il ait pris sa retraite, ou qu’il ait quitté ses fonctions, etc. Il est aussi possible que la détention d’une action pendant de longues années ait doté son propriétaire d’un affectio societatis très fort, qui le verra refuser absolument de céder l’action en question. Autant de cas qui rendront plus difficile la mise en conformité avec le « nouvel » article L. 225-39 du Code de commerce, tel que le minimum visé par ce texte doit être entendu.

Une autre solution consistera à demander une intervention du législateur, ce qui supposera qu’il prenne en pitié les sociétés constituées avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 septembre 2015 et accepte de leur conférer un régime particulier. Il pourra par exemple leur accorder un délai de quelques années pour réduire leur actionnariat, tout en continuant à bénéficier de la dérogation créée en 2014…

Comme on le voit, la simplification peut perturber la simplification. Les juristes prompts à formuler des adages pourront en conclure que « Simplification sur simplification ne vaut »!

Bruno Dondero

 

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En taxi avec Agnès Saal

Taxi

Taxi, à l’INA s’il vous plait!

Agnès Saal est connue du grand public depuis la révélation d’une histoire de notes de taxi. Présidente de l’INA (Institut national de l’audiovisuel), Mme Saal bénéficie d’une voiture de fonction et d’un chauffeur. Cela ne l’empêche pas de recourir de manière intensive à des taxis, et au printemps 2015, il est révélé qu’elle a dépensé en notes de taxi la somme de 40.000 euros sur dix mois, ce qui fait tout de même beaucoup. En même temps que ce montant, est révélé le fait qu’une partie des facturations sont imputables à son fils, et qu’une autre partie correspondrait à des déplacements personnels de Mme Saal.

 

 Mme Saal a déjà subi, et risque de subir encore les conséquences de cette affaire. Elle a fait l’objet d’une exclusion de la fonction publique, et l’affaire (ainsi qu’une autre affaire de frais de taxi dans sa fonction précédente) pourrait avoir un volet pénal. Le fait qu’elle ait remboursé une partie des frais de taxi est anecdotique.

Au-delà de la question juridique, l’affaire des notes de taxi de Mme Saal a bien sûr été emblématique. Voilà un haut fonctionnaire, du secteur de la culture qui plus est, secteur déjà suspecté d’utiliser les ressources publiques à des fins discutables (car la culture et l’art font l’objet d’appréciations subjectives), qui « roule carrosse » aux frais du contribuable. Qui a une voiture de fonction avec chauffeur. Et qui dépense quand même plusieurs Smic annuels en taxi. Et qui fait cela aussi pour des déplacements personnels. Et qui en fait profiter ses proches. Cela fait beaucoup. Viennent de surcroît prendre sa défense publiquement des responsables du secteur de la culture, entretenant l’idée d’une solidarité de classe (je laisserai à d’autres le soin d’analyser le soutien apporté par la CGT Culture).

L’affaire revient sur le devant de la scène avec une interview donnée au journal Le Monde par Mme Saal (édition du 12 janvier 2016).

 Au-delà de l’exercice de contrition (« Je comprends bien sûr cette indignation », « J’assume cette faute, je la regrette à un point infini », etc.), on appréciera le travail de communication qui est réalisé.

Mais revenons sur quelques-uns des aspects juridiques de l’affaire et de la défense que Mme Saal développe dans son interview.

L’intérêt social de l’INA.

Du point de vue juridique, l’affaire des notes de taxi place Mme Saal dans la classe assez large de ceux qui utilisent dans un intérêt personnel des moyens qui leur ont été attribués à des fins professionnelles. Elle rejoint ainsi le dirigeant d’entreprise qui invite sa famille au restaurant avec la carte bancaire de sa société, ou le salarié qui prend du mobilier de bureau dans son entreprise et le rapporte à son domicile.

 Juridiquement, il y a incontestablement faute. Que l’on soit salarié ou dirigeant, que la structure concernée soit privée ou publique, le fait d’utiliser à des fins personnelles les moyens mis à disposition dans un but professionnel constitue une faute. Il y a faute civile, mais il y a sans doute aussi faute pénale. Des infractions pénales spécifiques existent à cet égard, les plus connues étant celle d’abus de confiance et d’abus de biens sociaux.

Le texte le plus à même de s’appliquer à notre affaire de taxis est l’article 432-15 du Code pénal, qui sanctionne de dix ans d’emprisonnement et un million d’euros d’amende « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public (…) de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission ».

Ajoutons qu’en tant que responsable d’une structure publique, Mme Saal est dans une position d’agent, au sens économique du terme. Elle ne gère pas ses propres deniers, mais des fonds qui lui sont remis pour un usage déterminé, dans un intérêt distinct de son intérêt personnel. Il lui appartient d’agir dans l’intérêt social de la structure qu’elle dirige, en l’occurrence l’INA, et d’être vigilante dans l’utilisation de cet argent qui ne lui appartient pas. C’est d’ailleurs pour cela que sa défense n’est pas très heureuse lorsqu’elle indique qu’elle ne prêtait aucune attention au montant de ses dépenses de taxi…

Une défense Kerviel/Platini.

Dans ce bel exercice de communication qu’est l’interview donnée par Mme Saal au Monde, on voit apparaître une ligne de défense déjà vue dans l’affaire Kerviel. Que disait à ses juges le trader breton ? Ils ne m’ont pas arrêté, les systèmes de contrôle n’ont pas fonctionné, ou bien ils étaient trop faciles à contourner… Défense surprenante qui peut être rapprochée – et l’a été au cours du procès de Jérôme Kerviel – de celle du cambrioleur qui reproche à ses victimes d’avoir insuffisamment protégé leur domicile.

C’est bien une « défense Kerviel » que met en œuvre Mme Saal lorsqu’elle dit : « A aucun moment on ne vient me dire : « Attention, les montants sont trop élevés, certaines courses semblent anormales… ». Les processus de cadrage et d’alerte ne fonctionnent pas ».

Il n’est pas sûr que cette défense soit très pertinente, d’autant qu’à la différence de Jérôme Kerviel qui pouvait tenter de jouer de son image de « petit trader », emporté par la grosse machine bancaire qui lui avait fait perdre la tête, Mme Saal était la présidente de l’INA. Il n’y avait donc personne au-dessus d’elle. Il n’est pas évident d’imaginer qu’un cadre travaillant sous ses ordres aurait pu lui demander des comptes sur son dernier voyage en taxi…

Elle complète cependant sa défense par un argument dont l’avenir dira s’il était bien choisi, et qui est emprunté quant à lui à la défense de Michel Platini. On se souvient que dans une interview donnée au Monde, là encore, M. Platini expliquait en substance (à propos du versement que la FIFA lui a fait et qui est à l’origine de ses déboires actuels) que l’argent n’avait pas d’importance pour lui.

C’est à peu près la même chose que nous dit Mme Saal : « Je ne voyais pas moi-même le détail de mes courses, je n’y pensais même pas. Quand je montais dans le taxi, je ne regardais pas le compteur, car je travaillais. Je regardais mes parapheurs, mon téléphone… J’aurais dû exercer un autocontrôle. Je ne l’ai pas fait ».

On peut déjà donner une indication utile à Mme Saal, qui lui servira lorsqu’elle devra prendre des taxis et les payer elle-même : ce n’est pas lorsque l’on monte dans un taxi qu’il est utile de regarder le compteur, mais plutôt lorsque l’on se prépare à en descendre ! Au-delà de la plaisanterie, est-il crédible de dire que l’on n’attache pas d’importance à la dépense que l’on engage ?

On se dit tout de même que les deniers publics ne sont pas gérés avec une grande attention.

Si ce n’est moi, c’est donc… mon fils.

Le bel exercice de communication connaît par ailleurs un passage plus faible lorsque Mme Saal explique avoir commis une erreur en ne vérifiant pas les conditions dans lesquelles son fils utilisait le code de l’abonnement taxi qu’elle lui avait remis « en cas d’urgence ».

On ne sait pas, et l’on ne veut pas savoir, qui est le fils de Mme Saal ni quel est son âge. S’agit-il d’un petit enfant blond qui mange innocemment une barre chocolatée, assis avec son gros cartable à l’arrière d’un taxi le ramenant de l’école où sa maman qui travaille tard n’a pu aller le chercher ? Ou s’agit-il d’un jeune Frédéric Beigbeder avachi sur la banquette, rentrant de boîte de nuit au bras de sa dernière conquête éphémère à laquelle il explique que c’est ce cochon de contribuable qui paye la course ?

Peu importe, mais la défense consistant à reporter la faute sur son enfant n’est en toute hypothèse pas très glorieuse.

Elle est de surcroît assez peu crédible, car l’on parle de centaine d’heures de taxi, le montant des dépenses imputées au jeune Saal étant de 6.700 euros sur la période des dix mois litigieux.

Cela fait quand même beaucoup d’argent de poche non vérifié…

Bruno DONDERO

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