Archives de Tag: Droit des contrats

mars 13, 2018 · 4:14

Mini-MOOC avec Wikipédia et le Sicilien (cinéma, anglais juridique, droit des contrats)

L’encyclopédie Wikipédia est un instrument merveilleux de diffusion des connaissances, même si son potentiel de diffusion de fake news est sans doute sous-estimé.

On trouve au gré des pages de cette encyclopédie des illustrations de l’application du droit, et il en est une qui permet de s’exercer à la fois en anglais juridique et en droit des contrats, avec qui plus est une référence à l’arbitrage.

Je reproduis ci-dessous un extrait de la page Wikipédia consacrée au film de Michael Cimino « Le Sicilien« .

The Sicilian

Cet extrait peut être l’occasion d’un petit exercice interactif pour les lecteurs de ce blog, une sorte de mini-MOOC.

Il est question d’un litige opposant M. Cimino, le réalisateur du Sicilien et les producteurs, car le réalisateur refuse de réduire le film en dessous d’un certain format, ou s’il le fait, il le fait en coupant toutes les scènes d’action…

Par quel moyen est résolu ce litige (attention, la réponse que donne la page Wikipédia n’est pas dénuée d’ambiguïté) ?
Quel mécanisme contractuel donne la solution du litige ?
Ce mécanisme trouve-t-il un équivalent en droit français ?

N’hésitez pas à répondre en commentaire, et à compléter ou commenter les commentaires des autres intervenants!

Bruno DONDERO

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mai 2, 2016 · 9:20

Toutes les vidéos du MOOC Sorbonne Droit des contrats

Le MOOC Sorbonne Droit des contrats a été une belle expérience, puisqu’il a réuni plus de 16.000 participants qui ont pu étudier ensemble la réforme du droit des contrats résultant de l’ordonnance du 10 février 2016. Pour information, il y a eu plus de participants au MOOC qu’il n’y a d’étudiants en droit à l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne sur une année universitaire, toutes formations confondues!

Le cœur du dispositif pédagogique était constitué des 36 vidéos réalisées par des universitaires, des juristes d’entreprise et des avocats.

Ces vidéos sont désormais accessibles de manière permanente sur la chaine Canal U.

Vidéos du MOOC Sorbonne DC 3

Comme pour les vidéos du MOOC Sorbonne Droit des entreprises, l’idée est que chacun puisse utiliser à sa guise ces vidéos pour se former, pour réviser, ou pour animer une formation. Bon visionnage!

Bruno DONDERO

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avril 17, 2016 · 10:36

Du juge qui dit le droit au juge qui explique le droit (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-14218)

Un litige portant sur le prix d’une cession de parts sociales donne l’occasion à la Chambre commerciale de la Cour de cassation d’inaugurer une manière différente de dire le droit, en l’expliquant davantage. L’arrêt rendu le 22 mars 2016, destiné à publication au Bulletin, a été suivi d’un arrêt de la première Chambre civile du 6 avril, destiné à publication au Bulletin et mis quant à lui sur le site de la Cour de cassation, qui recourt à la même méthode. Tous les arrêts ne seront pas rédigés suivant les règles de cette nouvelle « école », mais l’évolution aura un impact fort sur la manière dont se construit le droit.

Le litige ayant donné lieu à l’arrêt du 22 mars 2016.

Les trois associés fondateurs d’une société, MM. X, Y et Z, voulaient associer une quatrième personne, M. A, à leur projet de développement de la société. Ils concluaient avec cette personne un « accord-cadre » par lequel chacun des trois associés s’engageait à céder à A 5 % du capital de la société. De son côté, A prenait deux engagements. Il était d’abord prévu qu’il verserait un « prix forfaitaire et symbolique de 500 euros » à X, Y et Z. L’essentiel de son engagement consistait surtout à promettre, « en contrepartie de la cession au prix d’acquisition symbolique précité », de « mettre au service de la société en qualité de directeur commercial sa connaissance du marché ainsi que son industrie, pendant une durée minimum de cinq années ».

En février 2003, l’accord-cadre était signé. Début mars 2003, trois actes de cession de parts sociales intervenaient, conformément à l’accord-cadre, et à la fin du mois, la société engageait A en qualité de directeur commercial.

On ne sait comment se déroulait la collaboration entre les associés, désormais au nombre de quatre, mais en mars 2010, les trois associés fondateurs assignaient le dernier arrivé aux fins d’obtenir l’annulation par le juge des cessions de parts pour indétermination du prix ou pour vileté du prix, à titre principal, et à titre subsidiaire, aux fins d’obtenir la résolution des cessions du fait de la défaillance de A dans l’exécution de ses obligations. Ce dernier soulevait la prescription de l’action en nullité, et exerçait une action reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts.

La cour d’appel saisie du litige rejetait à la fois la demande d’annulation de la cession et l’action reconventionnelle. Saisie de deux pourvois en cassation, émanant des deux factions d’associés, elle les rejette tous deux.

L’arrêt ne présente pas d’intérêt en ce qu’il rejette le pourvoi incident, formé par A, et qui reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir motivé son refus de lui accorder des dommages-intérêts (on notera simplement que l’arrêt d’appel évoquait la qualité d’actionnaire de A, alors que la société en cause n’était pas une société par actions, et que la Cour de cassation ne corrige pas cette petite incohérence). La décision n’appelle pas non plus de commentaire particulier en ce qu’elle répond aux critiques des trois associés fondateurs qui prétendaient que la contrepartie attendue de A et consistant en la fourniture de son activité ne pouvait constituer un prix de cession valable. La Cour de cassation se contente de répondre à cette critique en déclarant le moyen de cassation irrecevable, dès lors que la cour d’appel avait déclaré la demande de nullité prescrite sans la rejeter.

Mais l’intérêt de la décision est ailleurs.

Une nouvelle manière pour la Cour de cassation de dire le droit.

L’intérêt de la décision réside avant tout dans la manière dont la Chambre commerciale de la Cour de cassation va procéder pour dire le droit.

Jusqu’à présent, c’est-à-dire depuis plus de deux siècles tout de même, la Cour de cassation formulait la règle de droit, mais elle le faisait « en passant », si l’on peut dire, incidemment. En somme, elle le faisait dans une affaire donnée, et bien que devant assurer la cohérence de l’application de la règle de droit en France, sa mission était enfermée dans le cadre d’un litige opposant des parties identifiées – par exemple notre affaire opposant MM. X, Y et Z, associés fondateurs d’une société, à M. A, qu’ils avaient voulu associer à leur entreprise.

De là sans doute cette manière lapidaire de dire le droit, puisque la Cour de cassation se contentait de « rappeler » le contenu de la règle de droit, mais sans l’expliciter particulièrement. Elle y était d’autant moins invitée que l’article 5 du Code civil prohibe depuis 1804 les arrêts de règlement, interdisant aux juges, Cour de cassation comprise, de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». C’est donc toujours pour répondre à un litige particulier que la Cour de cassation dit le droit.

L’évolution de ces dernières années.

Cela a été quelque peu remis en cause pour deux raisons.

Tout d’abord, la nécessité d’assurer au droit français une certaine stabilité, de nature à garantir l’existence d’un droit au procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, a amené la Cour de cassation à motiver ses revirements de jurisprudence. Il y a quelques années, on en a eu l’illustration avec un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 février 2011 qui a remis en cause une jurisprudence antérieure en ces termes :

« Attendu que l’action en nullité d’une convention visée à l’article L. 225-38 du même code et conclue sans autorisation du conseil d’administration se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; que s’il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action ; que les conséquences ainsi tirées du texte susvisé, qui s’écartent de celles retenues depuis un arrêt du 24 février 1976, sont conformes à l’exigence de sécurité juridique au regard de l’évolution du droit des sociétés »

La Cour de cassation prend ainsi parfois la peine d’exprimer de manière claire la position d’un arrêt par rapport à sa jurisprudence antérieure (au-delà des références figurant au Bulletin des arrêts).

Ensuite, le débat sur la rétroactivité des revirements de jurisprudence, qui remonte à plus de dix ans maintenant, a vu les juges des différentes juridictions sortir du non-dit qui consistait à ne pas voir la jurisprudence comme une règle de droit, et particulièrement comme une règle de droit susceptible de changements.

Le juge qui explique le droit.

Le système était donc mûr semble-t-il pour connaître une évolution de la Cour de cassation dans sa manière de dire le droit.

Cette évolution se concrétise vraiment avec les deux décisions récentes précitées, qui expriment une volonté de la Cour de cassation de lever l’ambiguïté sur le sens et la portée de ses arrêts. L’arrêt du 22 mars 2016 rendu par la Chambre commerciale est le premier, l’arrêt de la première Chambre civile du 6 avril 2016 en matière d’infractions de presse le second. Tous les arrêts ne sont pas destinés à connaître ce genre de mutation, et l’arrêt du 22 mars 2016 l’illustre bien, puisque si la Cour fournit un petit cours de droit jurisprudentiel sur une question, elle rejette ensuite les pourvois en cassation sur les autres points sans fournir davantage d’explications que d’habitude.

La question à trancher et qui justifie les développements remarquables de la Cour de cassation était celle du caractère absolu ou relatif de la nullité affectant la vente consentie sans prix ou sans prix sérieux. A cette question était attaché précédemment un enjeu particulier, qui était celui de la durée de la prescription de l’action en nullité : le demandeur avait cinq ans pour agir lorsque la nullité était relative, et trente ans lorsque cette nullité avait un caractère absolu. La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a fait disparaître cet enjeu, puisque la prescription trentenaire a été remplacée par une prescription quinquennale, applicable tant aux actions fondées sur une nullité relative que sur une nullité absolue.

Dans l’affaire qui nous intéresse, l’action en nullité avait été intentée à un moment où la distinction entre nullité relative et absolue avait encore une conséquence sur la durée de la prescription. En clair, les cessions litigieuses dataient de 2003, et l’action en annulation était intentée en 2010. Si la nullité était relative, la prescription de cinq ans était applicable, et l’action en annulation ne pouvait plus être exercée. Si la nullité était absolue, c’était la prescription trentenaire qui s’appliquait, et l’action introduite demeurait donc possible.

La cour d’appel saisie du litige avait retenu que la nullité était relative (et donc que l’action était prescrite). La Chambre commerciale de la Cour de cassation va confirmer la solution des juges du fond, mais elle ne va pas se contenter de dire que la nullité est relative, laissant aux seuls commentateurs le soin de dire que 1) il y a un revirement de jurisprudence et 2) que la Chambre commerciale s’aligne sur la position d’autres chambres de la Cour de cassation.

La Cour de cassation va tout d’abord, en deux paragraphes, retracer le cadre jurisprudentiel dans lequel son arrêt prend place, et elle va se référer à pas moins de quatre décisions différentes, dont deux ne sont d’ailleurs pas publiées au Bulletin des arrêts :

« Attendu que la Cour de cassation jugeait depuis longtemps que la vente consentie à vil prix était nulle de nullité absolue (1re Civ., 24 mars 1993, n° 90-21.462) ; que la solution était affirmée en ces termes par la chambre commerciale, financière et économique : « la vente consentie sans prix sérieux est affectée d’une nullité qui, étant fondée sur l’absence d’un élément essentiel de ce contrat, est une nullité absolue soumise à la prescription trentenaire de droit commun » (Com., 23 octobre 2007, n° 06-13.979, Bull. n° 226) ;

Attendu que cette solution a toutefois été abandonnée par la troisième chambre civile de cette Cour, qui a récemment jugé « qu’un contrat de vente conclu pour un prix dérisoire ou vil est nul pour absence de cause et que cette nullité, fondée sur l’intérêt privé du vendeur, est une nullité relative soumise au délai de prescription de cinq ans » (3e Civ., 24 octobre 2012, n° 11-21.980) ; que pour sa part, la première chambre civile énonce que la nullité d’un contrat pour défaut de cause, protectrice du seul intérêt particulier de l’un des cocontractants, est une nullité relative (1re Civ., 29 septembre 2004, n° 03-10.766, Bull. n° 216) ; »

En synthèse, la première Chambre civile et la Chambre commerciale jugeaient que la nullité de la vente consentie à vil prix avait un caractère absolu, parce que le prix est un élément essentiel du contrat, mais la troisième Chambre civile avait adopté une solution différente en rattachant la nullité à celle encourue pour absence de cause, qui est sanctionnée par une nullité relative, et ce y compris devant la première Chambre civile. Cette solution se justifie par le fait que ce n’est plus en fonction du caractère essentiel de l’élément du contrat qui est touché, mais en fonction de la nature de l’intérêt en cause que l’on détermine si la nullité est relative ou absolue.

Après avoir tracé le cadre de la jurisprudence antérieure et les deux positions existantes, la Chambre commerciale explique clairement son intention de se rallier à la seconde d’entre elles, et elle en donne les raisons :

« Attendu qu’il y a lieu d’adopter la même position ; qu’en effet, c’est non pas en fonction de l’existence ou de l’absence d’un élément essentiel du contrat au jour de sa formation, mais au regard de la nature de l’intérêt, privé ou général, protégé par la règle transgressée qu’il convient de déterminer le régime de nullité applicable ; »

On relèvera que l’article 1179 nouveau du Code civil, en sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui sera applicable à compter du 1^er octobre 2016 (sauf si la loi de ratification répond à la demande du secteur bancaire et repousse de quelques mois l’entrée en vigueur de l’ordonnance), disposera que :

« La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général.

Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé ».

Application au cas concret :

La Chambre commerciale procède ensuite à l’application de la solution au cas qui lui était soumis :

« Attendu qu’en l’espèce, l’action en nullité des cessions de parts conclues pour un prix indéterminé ou vil ne tendait qu’à la protection des intérêts privés des cédants ;

Attendu que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a retenu que cette action, qui relève du régime des actions en nullité relative, se prescrit par cinq ans par application de l’article 1304 du code civil ; que le moyen n’est pas fondé ; »

Et ensuite ?

L’évolution semblera aux non-juristes relever de la simple technique. Elle est pourtant très importante, car elle montre la volonté des magistrats de la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire de voir celle-ci jouer un rôle différent dans la formation du droit.

L’idée de « Cour suprême », avec les approximations que renferme cette notion, mais qui verrait la Cour de cassation jouer dans l’élaboration du droit un rôle plus actif, ou plutôt, exercer une autorité plus clairement assumée, se rapproche.

La Cour de cassation, Cour suprême, ne serait plus un simple rouage de l’ordre judiciaire, vérifiant que les juges du fond appliquent correctement les règles de procédure et les règles de fond (et indiquant incidemment à cette occasion comment les règles de fond doivent se comprendre). Sa jurisprudence deviendrait une source de droit qui s’assume.

Quelle sera la suite ?

La Cour de cassation va-t-elle commencer à citer explicitement la doctrine ?

Va-t-elle abandonner son style de rédaction en une phrase unique faite de propositions commençant par « Attendu que » ou « Mais attendu que » ?

Comme se le demande mon collègue et ami Nicolas Mathey sur son blog, les juges vont-ils introduire des arguments extra-juridiques dans leur raisonnement?

En même temps que notre droit privé connaît une évolution importante avec la réforme du droit des contrats, du régime général de l’obligation et de la preuve résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 précitée, il est intéressant de voir que la Cour de cassation entend modifier sa manière de fonctionner.

Les juristes privatistes français peuvent d’ores et déjà se dire qu’ils ont la chance d’être les témoins de mutations du système juridique affectant des questions fondamentales!

Bruno DONDERO

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mars 6, 2016 · 8:02

MOOC Sorbonne Droit des contrats, ça va commencer!

L’ordonnance du 10 février 2016 a modifié de manière complète la partie du Code civil consacrée au droit des contrats. Nous en avons déjà parlé dans les colonnes de ce blog. Mais vous avez maintenant la possibilité, au-delà de faire des lectures, de vous former aux textes issus de cette réforme en participant à une formation interactive et gratuite.

L’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne vous propose, en partenariat avec l’Association Française des Juristes d’Entreprise (AFJE), une formation au droit des contrats issu de la réforme, dans le cadre d’un cours ouvert en ligne et massif, un Massive Open Online Course, c’est-à-dire un MOOC, qui commence le 10 mars prochain.

Au jour où j’écris, la barre des 10.000 inscrits à ce MOOC vient d’être franchie, ce qui promet des échanges très riches!

L’inscription se fait ici: https://www.fun-mooc.fr/courses/Paris1/16003/session01/about

Concrètement, comment la formation interviendra-t-elle?

Elle se déroulera sur quatre semaines:

– Semaine 1: le cadre général de la réforme;

– Semaine 2: la formation du contrat;

– Semaine 3: l’exécution du contrat;

– Semaine 4: la fin du contrat – autres questions.

Le 10 mars, vous aurez déjà accès à la plateforme, ce qui permettra des présentations, une prise de contact avec l’utilisation de ladite plateforme, et de premiers échanges avec l’équipe pédagogique.

Chaque semaine à partir du lundi 15 mars, nous traiterons une petite dizaine de thèmes, et vous aurez accès pour chacun d’entre eux à des vidéos pédagogiques que nous avons réalisées avec des universitaires (Thomas CLAY, Philippe DUPICHOT, Fabrice ROSA, Caroline TABOUROT-HYEST), des directeurs juridiques (Maurice BENSADOUN, Stéphanie FOUGOU, Laure LAVOREL) et des avocats (Christophe ECK, Stéphane SYLVESTRE).

Vous aurez également accès à différents documents pour lesquels nous vous donnerons des indications de travail.

Chaque semaine, le jeudi soir, je vous retrouverai pour une séance d’une heure en direct sur une chaine internet, et je recevrai un invité, pour voir avec vous les principaux thèmes de la partie traitée, les questions faisant difficulté, et pour résoudre ensemble le cas pratique de la semaine. Vous pourrez intervenir en direct par Twitter.

Chaque semaine, vous aurez accès à un QCM, et un QCM plus important vous sera proposé en fin de formation. Si vous répondez avec succès, vous pourrez obtenir une attestation de réussite au MOOC.

Le MOOC commence le 10 mars, mais l’inscription est possible même après, jusqu’au 10 avril.

Bruno DONDERO

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février 12, 2016 · 5:21

La réforme du droit des contrats (ordonnance n° 2016-131 du 10 févr. 2016)

Enfin, le droit des contrats, de la preuve et du régime de l’obligation a été réformé. Le Gouvernement a quasiment été jusqu’au bout du délai d’un an qui lui avait été accordé, puisque l’ordonnance n° 2016-131 aura été prise moins d’une semaine avant l’expiration de ce délai, en l’occurrence le 10 février 2016, avec publication au Journal officiel du 11 février.

Avant des commentaires plus exhaustifs sur l’impact de la réforme, je formulerai ici quelques observations sur les évolutions qui me semblent les plus importantes.

Sur la forme, tout d’abord.

La numérotation change. Fini les articles 1134 et même 1382 (la responsabilité civile délictuelle fera l’objet d’une autre réforme, annoncée comme proche lors du Conseil des ministres du 10 février). L’article 1134 a été scindé en deux, l’affirmation selon laquelle « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » figurant dans un des premiers articles de la nouvelle organisation (art. 1103), l’article suivant (1104) disposant que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi », avec la précision selon laquelle « cette disposition est d’ordre public ». L’interdiction d’une modification ou révocation du contrat par une seule partie est quant à elle placée à l’article 1193.

Sur le caractère d’ordre public du nouveau droit des contrats.

Le rapport au Président de la République qui accompagne l’ordonnance indique que le principe serait le caractère supplétif des nouveaux textes, et il est vrai que quelques-unes seulement des nouvelles dispositions mentionnent, comme le fait l’article 1104 nouveau précité qu’elles sont d’ordre public, ou comme le fait la disposition sur l’obligation générale d’information, que l’on ne peut réduire ou exclure l’obligation en cause (art. 1112-1). Il est vrai que le principe est la liberté contractuelle, d’ailleurs clairement et heureusement affirmée par le nouvel article 1102. Il demeure que l’on est un peu sceptique quant à l’affirmation selon laquelle, par exception, l’on pourrait déroger à tout. Quand l’article 1124 nouveau affirme que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis », revenant sur la fameuse et controversée jurisprudence Consorts Cruz, peut-on y déroger ? Oui, sans doute en laissant au promettant une faculté de rétractation. Mais la rédaction souvent directive des textes, ainsi que l’implication des tiers parfois, peuvent laisser un doute.

Un droit plus efficace.

La réaction dominante à la lecture des nouveaux textes est certainement une satisfaction devant des textes plus clairs, pour un droit des contrats plus efficace. Loin des critiques que l’on a pu lire ou entendre, le nouveau droit des contrats est clarifié et dynamisé. Des solutions qui étaient connues de tous mais qui résultaient de décisions de la Cour de cassation, par définition d’accès plus difficile et toujours susceptibles d’une remise en cause ou d’une interprétation différente, sont désormais consacrées par des textes. C’est par exemple la jurisprudence sur la conduite et la rupture des pourparlers que l’on retrouve à l’article 1112, ou celle sur la réticence dolosive (rétention d’une information) assimilée au dol, qui est consacrée par l’article 1137.

Surtout, la liberté contractuelle fait l’objet d’une affirmation plus claire par l’article 1102 que celle qui résultait et résulte encore de l’article 6 du Code civil par a contrario, lorsque l’on prévoit que l’on ne peut déroger aux dispositions qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs…

C’est aussi le droit de l’exécution qui se trouve dynamisé, avec, entre autres, la reconnaissance claire du droit à l’exécution en nature, par principe (art. 1221), et la liste des « remèdes » à l’inexécution formulée par l’article 1217 (même si en définitive, ce n’est plus de remèdes mais de « sanctions » qu’il est question dans ce texte).

Les quatre révolutions… abouties ou non.

On peut retenir quatre mesures phares de la réforme, qui sont celles qui suscité les discussions les plus intenses après la diffusion du projet de texte, et voir quel a été leur sort.

Certaines se sont maintenues et ont même été amplifiées, d’autres ont au contraire été réduites à peu de chose.

S’agissant du devoir général d’information, qui figure à l’article 1112-1, il a été à la fois restreint et renforcé. Il n’est plus question d’une obligation de donner à l’autre partie l’information que l’on « connaît ou devrait connaître », mais simplement celle que l’on connaît tout court. L’information concernée, qui est celle qui a une importance déterminante, est davantage définie. En revanche, il est désormais dit que « Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir ».

S’agissant de la violence économique, la référence à l’état de nécessité a disparu. Cette violence consistant à profiter de la situation économique de l’autre partie ne se rencontrer donc plus que quand on abuse de l’état de dépendance de celle-ci, et que l’on en tire au surplus un « avantage manifestement excessif » (art. 1143).

On avait craint l’introduction d’un dispositif de sanction des clauses abusives dans le Code civil, c’est-à-dire d’un mécanisme permettant de remettre en cause les clauses accordant à une partie un avantage excessif. Un tel dispositif existe déjà dans le Code de la consommation (la clause est réputée non écrite) et dans le Code de commerce (le bénéficiaire de la clause peut engager sa responsabilité), mais le risque était qu’une partie accepte des clauses désavantageuses en ouvrant ensuite une seconde phase de négociations, mais devant le juge. Le nouvel article 1171 prévoit certes que la « clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite », mais il précise que ce mécanisme ne joue que dans les contrats d’adhésion, c’est-à-dire « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». Ce n’est donc que lorsqu’il n’y a pas eu de négociation que ce mécanisme pourra jouer.

Dernier mécanisme « révolutionnaire » : l’introduction de la théorie de l’imprévision, qui figure à l’article 1195. On en a déjà parlé dans les colonnes de ce blog, mais ce mécanisme, qui figure dans d’autres droits, et qui permet de demander une renégociation du contrat si celui-ci devient excessivement onéreux du fait d’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat, a connu une évolution, puisque le juge peut non seulement mettre fin au contrat, à la date et aux conditions qu’il fixe, mais également « réviser le contrat ». Rappelons surtout que ce mécanisme ne peut jouer si une partie a accepté d’assumer le risque de voir l’exécution du contrat devenir excessivement onéreuse. En clair, les parties peuvent écarter cette faculté de demander au juge la révision ou la résolution du contrat.

Entrée en vigueur de la réforme.

Dernier point : la réforme entre en vigueur, aux termes de son article 9, le 1^er octobre 2016, et elle ne s’appliquera qu’aux contrats conclus à compter de cette date, à l’exception de trois dispositions concernant des actions déclaratoires (art. 1123, 1158 et 1183).

Cela veut donc dire que pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, il faudra conserver son Code civil ancien, avec la numérotation ancienne et la combinaison des textes de 1804 et de l’acquis jurisprudentiel… à moins que l’on soit tenté de lire l’ordonnance comme consacrant des solutions qui étaient en germe dans le droit ancien…

Bruno DONDERO

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février 10, 2016 · 11:25

La réforme du droit des contrats est presque là…

Ces derniers jours, on pouvait se demander si l’ordonnance relative au droit des contrats, de la preuve et du régime général de l’obligation allait effectivement paraître dans les délais.

On est rassuré, puisque le Conseil des ministres qui se tient au moment où j’écris ces lignes mentionne, dans son ordre du jour, notre ordonnance.

Un retard, même léger, aurait reporté de beaucoup le processus. L’habilitation du Gouvernement à modifier le Code civil résultait de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. On se souvient que la loi avait été adoptée malgré l’opposition du Sénat, qui estimait qu’une réforme aussi importante – ou plutôt, faut-il dire pour être exact, une réforme touchant à des sujets aussi importants – ne pouvait se faire hors du Parlement.

C’était donc de haute lutte que l’habilitation avait été donnée au Gouvernement, l’Assemblée nationale ayant fait jouer son « droit de priorité » (qui lui permet de faire passer une loi en dépit de l’opposition du Sénat – art. 45 de la Constitution). Ainsi que le prévoit l’article 38 de la Constitution s’agissant des ordonnances, l’habilitation donnée au Gouvernement de recourir à cet instrument n’avait été donnée qu’assortie d’un délai.

L’article 27 de la loi du 16 février 2015 avait ainsi prévu que « Les ordonnances prévues par la présente loi doivent être prises dans un délai de (…) douze mois à compter de la publication de la présente loi en ce qui concerne l’article 8 ». La loi en question étant parue au JO du 17 février 2015, on comprend que l’on arrivait aux derniers jours ouverts pour prendre l’ordonnance.

Ne pas prendre l’ordonnance dans le délai aurait-il été gênant?

Ainsi que l’écrit un précis de droit constitutionnel (L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux et G. Scoffoni, Droit constitutionnel, 18ème éd., Dalloz, 2016, n° 1256): « A l’expiration du délai d’habilitation le Parlement retrouve l’intégralité de sa compétence et le Gouvernement ne peut plus prendre d’ordonnance« .

Si le délai avait expiré, modifier le droit des contrats, de la preuve et du régime de l’obligation par voie d’ordonnance aurait donc supposé que le Parlement vote une nouvelle loi d’habilitation.

Il n’est pas sûr que cette loi aurait été prise rapidement. Ce qui veut dire que l’utilité de la diffusion du projet de réforme, au début de l’année 2015, le processus de consultation publique, la réception des 257 réponses, les discussions avec les différentes associations professionnelles et les praticiens, les nombreux commentaires dans les manuels, revues et colloques, les formations, les MOOCs à venir, etc., tout cela n’aurait pas servi, du moins pas tout de suite… Mais renvoyer la réforme à plus tard aurait très bien pu se traduire par une absence de réforme. Pour peu qu’une dernière consultation soit lancée, on aurait pu repartir pour des discussions sans fin.

Si l’ordonnance est effectivement adoptée, cela signifie que l’on aura, sans doute au Journal officiel publié samedi ou dimanche, notre ordonnance.

Bruno DONDERO

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janvier 27, 2016 · 9:02

Réforme imminente du droit des contrats: les points à surveiller

Dans un délai très bref (moins de trois semaines au plus tard), l’ordonnance réformant le droit des contrats, le régime général de l’obligation et le régime de la preuve aura été publiée au Journal officiel. Un tweet récent de la Chancellerie parlant déjà au passé laisse entendre que tout est bouclé… en espérant que la démission de Mme Taubira, annoncée ce mercredi 27 janvier, ne retarde pas le processus.

On a eu le temps d’étudier avec attention le projet de réforme qui a été soumis à consultation publique entre février et avril 2015. Depuis, aucune version mise à jour du projet d’ordonnance n’a été diffusée officiellement, même si un certain nombre d’informations, parfois contradictoires, ont circulé.

Quelques points sensibles – les plus sensibles – peuvent être listés ici, qui sont autant de changements qui pourraient être apportés à notre droit des contrats. Ce sont aussi, à notre connaissance, les points qui ont suscité le plus de discussion, et vraisemblablement le plus de commentaires et de propositions de modification lors de la consultation publique.

1) Les clauses abusives généralisées au droit commun des contrats.

Le Code de la consommation et le Code de commerce ont chacun un mécanisme de sanction des clauses abusives créant un déséquilibre excessif entre les droits et obligations des parties. Fallait-il reproduire un tel dispositif dans le Code civil ? La crainte est celle d’une phase de renégociation des contrats devant le juge. Vous avez accepté telle ou telle clause très contraignante dans le contrat ? Qu’à cela ne tienne : vous pourrez la discuter devant le juge. Il faudra voir si le champ d’application de ce mécanisme a été restreint ou non aux seuls contrats d’adhésion, comme cela a été demandé.

2) L’obligation générale d’information.

Il semble assez normal de penser qu’une partie contractante A doit communiquer à l’autre partie B les informations essentielles relatives au contrat, lorsque B n’a pas ces informations, et qu’elles sont déterminantes de son consentement. Il n’est donc pas absurde d’instituer une obligation générale d’information. Reste à savoir si les parties pourront définir contractuellement l’étendue de leur obligation d’information, et s’il est maintenu que les informations concernées sont celles qu’une partie « connaît ou devrait connaître », ce qui apparaît assez dangereux.

3) La théorie de l’imprévision.

Dans les contrats de longue durée, le changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat et rendant l’exécution de celui-ci excessivement onéreuse pourra conduire une partie à demander à l’autre la renégociation du contrat. Si cette demande n’est pas satisfaite, le projet de réforme permettait au juge de mettre fin au contrat. Reste à voir si cette possibilité, que l’on rencontre dans d’autres droits en Europe et qui devrait pouvoir être écartée par une clause appropriée, est maintenue en l’état.

4) La violence économique.

Cela fait une quinzaine d’années que la Cour de cassation a reconnu l’existence de la violence économique : une partie impose à une autre, en situation de détresse économique, des conditions qu’elle n’aurait pas acceptées si elle n’avait pas été dans cette situation. Le moins que l’on puisse dire est que la reconnaissance de cette notion n’a pas changé la donne en matière de contrats soumis au droit français. La consécration dans le Code civil, si elle est maintenue, conduira-t-elle à un développement de la notion ?

5) Le pouvoir du juge.

Un certain nombre de dispositions présentes dans le projet qui a été soumis à consultation publique tendaient à reconnaître au juge un pouvoir, en lui permettant de modifier ou de mettre fin au contrat. La plupart de ces dispositions n’ont fait que reconnaître des prérogatives que le juge mettait déjà en œuvre, mais il est certain que faire apparaître le juge comme un rouage normal de la vie du contrat n’est pas un message rassurant.

6) La conciliation avec les droits spéciaux et avec les clauses particulières.

La réforme ne porte que sur le droit commun des contrats, ce qui laisse en l’état les droits spéciaux, présents dans le Code civil, le Code de la consommation, le Code de commerce, etc. Reste à voir comment les nouvelles dispositions générales se concilieront avec les règles particulières prévues par ces droits et si des précisions sont apportées sur ce point par l’ordonnance. Se pose par ailleurs la question de savoir si les nouvelles règles seront d’ordre public ou non, ce qui est rarement précisé, dans les textes du premier projet.

7) L’application dans le temps des nouvelles dispositions.

En principe, un contrat est soumis, tant pour ses conditions de formation que pour son exécution, au droit applicable le jour de sa conclusion. La réforme ne devrait donc concerner que les conventions conclues postérieurement à son entrée en vigueur (qui pourra être fixée à quelques mois après sa publication au Journal officiel). Mais comme on a beaucoup dit que la réforme était avant tout de consolidation, davantage que de rupture, ne devra-t-on pas en tenir compte aussi dans l’application du droit antérieur ? La violence économique, par exemple, ne doit-elle pas tenir compte de la consécration faite par la réforme (si elle est maintenue – v. supra) ?

Attendons maintenant la publication de l’ordonnance. Aurons-nous des surprises? Les partisans de la cause auront-ils réussi à réintroduire celle-ci en substituant un fichier informatique à un autre ? Après tout, on se souvient que lorsque le Code de commerce avait été repris à droit constant en 2000, des textes anciens avaient réussi à se glisser dans le nouveau Code… Les hackers au service de la théorie de la cause ?

Bruno DONDERO

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octobre 21, 2015 · 7:49

FIFA: apprendre le droit des contrats avec Michel Platini et Sepp Blatter

Ces derniers jours, le versement de deux millions de francs suisses (1,84 million d’euros) fait en 2011 par Sepp Blatter à Michel Platini est au cœur des débats. Ce paiement, fait par la FIFA en réalité, est à l’origine de la suspension de 90 jours prononcée par le comité d’éthique de l’organisation.

Ce qui est intéressant pour les juristes, ce sont surtout les déclarations faites par Michel Platini et Sepp Blatter sur le paiement intervenu.

Le « gentlemen’s agreement » de la FIFA.

M. Blatter a tout d’abord déclaré qu’il s’agissait d’un gentlemen’s agreement. Il a déclaré précisément: « C’était un contrat que j’avais avec Platini, un gentlemen’s agreement, et il a été mis en œuvre, je ne peux pas donner de détails« .

Il y a une petite contradiction dans le fait d’avoir un contrat, au sens juridique, et un gentlemen’s agreement, qui est un engagement d’honneur, pris en dehors du droit et en principe insusceptible d’exécution par les voies de droit.

Il y a aussi un détail, qui est que l’accord a été pris non par M. Blatter mais par la FIFA.

Il n’est pas impossible qu’une personne morale prenne un engagement d’honneur, mais ce point mérite d’être souligné, d’autant que les intéressés n’ont visiblement pas une conscience parfaite de la distinction. Ainsi, quand Michel Platini est interviewé par le Monde, il évoque le fait que « Blatter (…) me devait de l’argent« .

L’ambiguïté tient aussi à ce que Michel Platini rapporte que Sepp Blatter lui avait demandé d’être « son conseiller pour le foot », ce qui pourrait suggérer une relation plus personnelle.

L’objet de l’obligation contractée par la FIFA.

Lorsque l’on conclut un contrat, il est une condition qui est celle de l’objet de l’obligation. Il faut savoir à quoi l’on s’engage. Si je m’engage à « faire quelque chose » pour vous, nous n’avons pas un contrat valable. Cela ne veut pas dire qu’il faut nécessairement que tout soit défini de manière préalable. Nous pouvons nous mettre d’accord, dans certains contrats, sur le fait que la prestation sera effectuée, et que le prix sera communiqué par la suite. Cela donnera peut-être lieu à des difficultés d’ailleurs, dès lors que celui qui recevra la facture pourra être surpris et en contester le montant, ce qu’il aurait moins facilement fait s’il avait donné préalablement son accord.

Mais le contrat conclu par Michel Platini était très étonnant, voire unique, puisqu’il avait demandé… « un million », mais sans préciser un million de quoi. C’est cet échange improbable, intervenu en 1998 quand Sepp Blatter lui propose d’être son conseiller pour le football que rapporte Michel Platini dans l’interview qu’il donne dans le Monde à la talentueuse Raphaëlle Bacqué.

« Combien tu veux? » demande Blatter.

Je réponds: « Un million ».

« De quoi? »

« De ce que tu veux, des roubles, des livres, des dollars ».

Il répond: « D’accord, 1 million de francs suisses par an ».

Dans cet échange, passent les unes après les autres des devises très diverses, correspondant à des montants très éloignés. Au 31 décembre 1998, un million de livres (en admettant que Michel Platini parle bien de livres sterling) équivalent à plus de 15 millions de roubles.

C’est finalement sur le franc suisse que s’arrête Blatter, qui est à mi-chemin entre les livres et les roubles, puisqu’il vaut à l’époque 6,66 roubles.

En réalité, comme le dit Michel Platini, il donnait à Sepp Blatter le choix du montant de sa rémunération.

Notons d’ailleurs que cette rémunération va poser un autre problème, qui est celui de son montant (v. infra).

Le contrat oral qui vaut comme un contrat écrit.

Dans l’interview qu’il donne au Monde, Michel Platini répond à la critique reposant sur le fait que son contrat n’existe pas. Cela permet de mettre le doigt sur la différence qui existe entre les deux sens du mot « contrat ». Un contrat est un accord, un negotium, et ce peut être aussi un instrumentum, une manifestation matérielle du contrat, par exemple un écrit signé des parties. Tous les contrats donnent lieu à un accord, mais tous ne donnent pas lieu à une trace écrite.

Michel Platini nous dit: « J’ai appris depuis qu’en droit suisse, un contrat oral vaut comme un contrat écrit« .

Pour le juriste, cela suscite deux observations.

La première est celle de la distinction entre le contrat et sa preuve. Votre contrat est peut-être valable sans écrit, mais l’absence d’écrit rend difficile d’établir son existence. Voilà pourquoi l’instrumentum est utile. Voilà d’ailleurs pourquoi en droit français, le principe est la nécessité d’un écrit pour les contrats de plus de… 1.500 euros! Sans écrit signé des parties lorsque celui-ci est exigé, vous ne pouvez tout simplement pas obtenir l’exécution forcée du contrat si l’autre partie se refuse à l’exécuter. Cela ne veut pas dire que le contrat n’existe pas, ou qu’il n’est pas valable (sauf si un texte spécial demande la forme écrite comme condition de validité), mais si le montant de la somme à payer en vertu du contrat est contesté, il ne sera pas possible d’obtenir l’exécution de ce qui avait été convenu.

La seconde observation est relative à l’utilité des avocats. Michel Platini nous dit: « Cela fait longtemps que je n’ai plus ni avocat ni agent qui négocient pour moi« . Certes, mais signer, pardon, conclure un contrat pour des montants aussi importants, et ne découvrir qu’après coup que ce contrat est valable sous forme orale est une prise de risque que la présence d’un avocat aurait évitée. L’écrit aurait aussi permis de clarifier les innombrables questions que la conclusion d’un contrat aussi important ne manque pas de poser. La FIFA, par exemple, a-t-elle remboursé des sommes à Michel Platini au titre des frais engagés par lui (il indique: « j’accompagne beaucoup Blatter dans ses voyages« ) ? Si c’est le cas, l’a-t-elle fait sur le fondement de ce contrat dont il n’y a pas de trace ? Et ce contrat relevait-il vraiment du droit suisse ? Autant de difficultés qu’un écrit aurait permis de prévenir.

Le montant de la rémunération et la prescription.

Le dialogue rapporté par Michel Platini est intéressant.

Sepp Blatter lui dit après quelques mois qu’il ne peut pas le payer un million de francs suisses « à cause de la grille des salaires« . Il lui dit: « Tu comprends, le secrétaire général gagne 300.000 francs suisses. Tu ne peux pas avoir plus de trois fois son salaire. Alors on va te faire un contrat pour 300.000 francs suisses et on te donnera le solde plus tard« .

On peut ainsi s’affranchir de la « grille des salaires » en payant « plus tard »…

Ce « plus tard » est à l’origine d’une autre difficulté. Car Michel Platini a travaillé jusqu’en 2002 et ne demande à être payé qu’en 2011. Or, selon ses dires, sa créance aurait alors été prescrite, et comme il le dit justement « on peut refuser d’honorer une dette » lorsqu’elle est atteinte de prescription.

Autre point surprenant de cette relation contractuelle: le paiement par la FIFA de sommes dépassant la grille des salaires et atteintes par la prescription.

Il n’est pas interdit de payer une dette prescrite. On peut simplement se demander si le dirigeant d’une personne morale qui honore un tel engagement sans sourciller ne porte pas atteinte à l’intérêt de la personne morale.

Il faut simplement espérer que le paiement d’une dette 1) prescrite 2) dépassant la grille des salaires et 3) correspondant à un contrat non écrit soit licite au regard du droit applicable, qu’il s’agisse du droit suisse des contrats ou des règles applicables à la FIFA…

Bruno DONDERO

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mai 31, 2015 · 3:29

French Contract Law : what is going to change ?

Some time ago, I put on this blog some basic informations about French Contract Law, in four posts (the first of them is here).

In February 2015, a law was voted by the French Parliament, which allowed the Government to enact a reform of our Contract Law.

The February 2015 Act leaves until February 2016 for enacting the ordinance that will set forth the revised Contract Law.

It is already possible to give a quick look at what will be the revised French Contract Law, as opposed to what it is today.

I – French Contract Law as of today

In 1804, the Code civil has set forth the core of Contract Law, the rules that apply to every contract (i.e. how does a contract come into existence and under which conditions, and how it is executed, modified and terminated).

Such rules were left almost unchanged for more than two centuries, except for two major adjunctions:

1) During all that time, French courts were very prolific and even if there is no formal rule of precedent in our legal system, the Code civil provisions have been enriched by our judges, who built coherent adjunctions to the texts written in 1804. It must be said that their work was generally useful and well-thought. For instance, essential rules about precontractual negotiations were issued by our judges, who set forth that as a rule of principle, you can walk away from the negotiations as long as the parties do not agree on closing the contract, but a party that allows precontractual discussions to go on without telling the other that he/she has no intention of closing the contract can be liable to the other party.

2) After the Code civil was passed, specific bodies of rules were enacted, generally aiming at protecting a weaker party, from a structural point of view. The best examples are Labor Law and Consumer Law which today have their own body of texts and case law, and their own logic, but each of these branches of law is based on general contract Law and therefore on the Code civil.

II – French Contract Law from now on.

Two elements give us some clues about what the revised French Contract Law will be, because the February 2015 act contained some indicatory provisions, and because our Ministry of Justice submitted a project to a public consultation.

The three trends that I identified in the project can be synthetized as follows: security, clarification, and protection.

1) The revised Contract Law project brings more security to the parties, notably by consecrating in the Code civil solutions that were created by the courts, and useful ones, like the precontractual negotiations rules, hence protecting such solutions from a change in case law. At the same time, case law solutions viewed as bad for the business are clearly rejected by the legislator, like the insufficient protection given to the promise to enter a contract.

2) The project also brings clarification, by setting forth some principles, which were until now only expressed by the courts and the legal literature. For instance, formal recognition is given to the freedom of entering a contract. The notion of cause, which is at the same time the consideration and the reason why a party enters a contract is suppressed, even if the concrete solutions based on that notion are kept onboard (like the possibility to set aside a clause that contradicts a debtor’s essential obligation).

3) Finally, the project means to give better protection to the weakest party, and that could be criticized. For instance, a legal hardship provision will be introduced, allowing a party who has to face increased costs of contract execution, due to a change in the economic context, to ask for a renegotiation… if such party did not waive that possibility in the contract. Such legal protection is not absurd, but it is a subject that is already addressed (i) by specific bodies of law, like Consumer Law, (ii) by French bankruptcy Act, and possibly (iii) by contractual provisions.

Bruno DONDERO

Professor at Paris 1 Panthéon – Sorbonne University

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mai 11, 2015 · 2:31

Les entreprises doivent-elles anticiper l’introduction de la théorie de l’imprévision en droit français ?

Faut-il déjà intégrer dans les contrats existants des clauses les protégeant du mécanisme de révision qui devrait être intégré prochainement dans notre droit?

Le droit des contrats français est en passe d’être réformé, et il semble acquis que la théorie de l’imprévision va être introduite. La loi du 16 février 2015 a habilité le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures visant notamment à « préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possibilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances ».

En clair, une clause de hardship légale va être introduite dans la loi, ce qui va remettre en cause la solution fondée sur l’arrêt rendu par la Cour de cassation en 1876, dit du Canal de Craponne. Cela va par ailleurs rapprocher le droit français de ce que connaît le droit allemand avec le § 313 du BGB.

La question qui se pose est celle de savoir si les contrats qui sont conclus actuellement ne devraient pas prendre en compte cette évolution probable de notre droit.

Revenons tout d’abord sur le contenu du dispositif attendu (I), avant de s’arrêter sur la condition d’application de celui-ci relative à la non-acceptation du risque (II) et de formuler quelques observations complémentaires (III).

I – Le contenu du dispositif attendu.

Le projet d’ordonnance réformant le droit des contrats qui a été soumis à consultation publique prévoit l’insertion d’un article 1196 qui disposerait :

« Art. 1196. – Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. A défaut, une partie peut demander au juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

Il est possible que ce texte soit modifié, mais l’habilitation donnée au Gouvernement par le législateur le 16 février dernier fait comprendre que le principe devrait être introduit, même si le texte définitif de l’ordonnance ne sera peut-être pas celui reproduit ci-dessus.

Comme on le voit, ce dispositif comporte une ou deux phases, la deuxième phase correspondant à deux hypothèses alternatives :

Phase 1 : demande de renégociation faite par la partie qui supporte une exécution excessivement onéreuse du contrat à la ou les autres parties au contrat. Si la renégociation est acceptée et qu’elle donne satisfaction aux parties, les choses s’arrêtent là.

Phase 2 a : si la renégociation a été refusée, ou en cas d’échec (donc si les parties ne parviennent pas à un accord satisfaisant), elles peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. On ne sait s’il s’agit d’un mandat en blanc donné au juge de modifier le contrat, ou si les parties peuvent lui donner des indications précises ou des fourchettes. Il faut penser que les parties n’ont pas pu renégocier leur contrat, donc le juge qui intervient va trancher des points de désaccord. Il faut cependant que les deux parties soient d’accord pour saisir le juge.

Phase 2 b : « à défaut » d’adaptation du contrat par le juge, ce qui doit viser surtout le cas où toutes les parties n’étaient pas d’accord pour saisir le juge, et peut-être aussi le cas où le juge a refusé d’adapter le contrat, pour une raison qui n’est pas l’inapplicabilité de l’article 1196, alors une partie peut demander au juge d’y mettre fin. La formule n’est pas de la plus grande clarté, car on ne sait si le juge doit mettre fin au contrat, ou s’il peut rejeter cette demande.

II – La condition de l’acceptation du risque.

Ce qui est particulièrement intéressant dans l’article 1196, c’est qu’il prévoit une condition d’application tenant à l’évolution des circonstances (changement de circonstances imprévisible, rendant l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie) et une condition tenant au fait que la partie qui subit l’exécution devenue excessivement onéreuse n’avait pas accepté d’en assumer le risque.

Il apparaît donc clair qu’il doit être possible à l’une ou plusieurs des parties au contrat d’exclure l’application de l’article 1196, en acceptant le risque de voir l’exécution du contrat devenir excessivement onéreuse.

On peut même se demander si une telle stipulation ne deviendra pas une clause de style, étant précisé que les juges pourront manifester des exigences particulières en termes de formalisation de la clause, comme ils l’ont fait pour la clause résolutoire. Ainsi, peut-être exigeront-ils que la clause écartant l’article 1196 du Code civil vise expressément ce texte.

En présence d’une telle acceptation de l’exécution du contrat devenue excessivement onéreuse, la partie qui la subit ne pourra alors pas demander la renégociation du contrat, ou, plus précisément, elle pourra la demander, mais il faut supposer que le juge ne pourra pas procéder à l’adaptation du contrat ou mettre fin à celui-ci.

III – Observations complémentaires : application de la loi dans le temps et droit des entreprises en difficulté.

Deux observations méritent d’être faites, l’une relative à l’application de la loi dans le temps, l’autre au droit des entreprises en difficulté.

S’agissant de l’application de la loi dans le temps, on sait qu’un contrat est en principe soumis au droit en vigueur au jour de sa conclusion, même si l’exécution de ce contrat se poursuit dans le temps et que le droit applicable au type de contrat en cause change ensuite. Pour autant, il n’est pas garanti que les juges distingueront entre les contrats conclus avant et ceux conclus après l’entrée en vigueur de l’article 1196 nouveau, les premiers étant absolument exclus de toute révision ou résolution fondée sur le changement de circonstances.

Les parties pourraient donc envisager utilement, me semble-t-il, l’introduction d’une clause écartant la révision pour imprévision, et ce, y compris dans les contrats qui sont en cours de négociation et qui seront conclus avant l’entrée en vigueur de la réforme.

Elles pourraient aussi réfléchir à l’insertion d’une telle clause dans les contrats déjà conclus et en cours d’exécution.

La seconde observation que je souhaite faire est relative au droit des entreprises en difficulté. Ce sont avant tout des entreprises qui seront concernées par le dispositif de l’article 1196, faut-il penser. Or, ces entreprises bénéficient déjà de plusieurs dispositifs spécifiques de traitement de leurs difficultés, figurant dans le livre VI du Code de commerce, dont la procédure de sauvegarde, qui est ouverte à celui qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » et est « destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ».

L’article 1196, en envisageant la difficulté spécifique à un contrat seulement, créerait donc un nouvel instrument de traitement des difficultés des entreprises.

Bruno DONDERO

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juin 24, 2014 · 1:42

Des nouvelles de la réforme du droit des contrats: « je vais bien, mais je n’arrive pas tout de suite! »

Elle est passée par ici, elle repassera par là… Ou bien « now you see it, now you don’t ».

Pour ceux qui s’inquiètent, et se prennent à penser que notre droit des contrats ne sera jamais réformé, juste un point d’étape.

Pour rappel, un projet de loi prévoyait que le gouvernement serait habilité à réformer par voie d’ordonnance, entre autre, le droit des contrats. L’article relatif au droit des contrats avait été supprimé par le Sénat, mais rétabli par l’Assemblée nationale. https://brunodondero.wordpress.com/2014/04/21/reforme-du-droit-des-contrats-par-ordonnance-le-retour/

Dans cette situation, la procédure parlementaire prévoit qu’une commission mixte paritaire (CMP), regroupant des députés et des sénateurs se réunit. Cette CMP n’a pu parvenir à un accord. Le site du Sénat indique: Réunie le mardi 13 mai 2014, la commission mixte paritaire a constaté ne pouvoir parvenir à élaborer un texte commun sur les dispositions restant en discussion du projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Conformément à ce que prévoit l’art. 45 de la Constitution: Si la commission mixte ne parvient pas à l’adoption d’un texte commun ou si ce texte n’est pas adopté dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, le Gouvernement peut, après une nouvelle lecture par l’Assemblée nationale et par le Sénat, demander à l’Assemblée nationale de statuer définitivement. En ce cas, l’Assemblée nationale peut reprendre soit le texte élaboré par la commission mixte, soit le dernier texte voté par elle, modifié le cas échéant par un ou plusieurs des amendements adoptés par le Sénat.

C’est donc l’Assemblée nationale, et le parti des « pro-réforme du droit des contrats par voie d’ordonnance » qui devraient l’emporter. Mais la route est encore longue, avant d’arriver à la loi d’habilitation, qui elle-même débouchera sur une ordonnance… après un certain temps. Le projet de loi contient rappelons-le un article 16 relatif aux délais de « réalisation » de la loi. Il est prévu que « I. Les ordonnances prévues par la présente loi doivent être prises dans un délai de (…) 3° Douze mois à compter de la publication de la présente loi en ce qui concerne (…) l’article 3 [relatif au droit des contrats]« .

Ce même article 16 prévoit en un II que « Pour chaque ordonnance prévue par la présente loi, un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement« . Ce texte prévoit différents délais, dont un de « six mois à compter de sa publication en ce qui concerne le I des articles 1^er, 2 et 3« . Or l’article 3, relatif au droit des contrats, ne comporte pas de I, ni de II ou de III… Bref, encore un peu de travail, y compris de forme…

Bruno Dondero

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avril 23, 2014 · 4:54

La réforme du droit des contrats: les possibles évolutions

Le journal Les Echos avait diffusé au début de l’année un texte présenté comme un projet d’ordonnance réformant le droit des contrats, des quasi-contrats, le régime général de l’obligation et le droit de la preuve. Signalons que quelques pages manquent (p. 4 à 6).

http://www.lesechos.fr/15/01/2014/lesechos.fr/0203242436733_document—avant-projet-de-reforme-du-droit-des-contrats.htm

Ce texte a été commenté par Daniel Mainguy : http://www.daniel-mainguy.fr/article-la-reforme-du-droit-des-contrats-et-des-obligations-en-2014-122087833.html

Pour mémoire, la réforme du droit des contrats a, au cours des dix dernières années, fait l’objet de trois textes distincts. Deux sont d’origine doctrinale, et sont l’avant-projet Catala (http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf) et l’avant-projet Terré. La Chancellerie a diffusé pour sa part en 2008 un avant-projet, qui a connu des évolutions.

Aujourd’hui, on ne sait pas encore avec certitude si les matières en question, et particulièrement le droit des contrats, feront l’objet d’une réforme par voie d’ordonnance. Une commission mixte paritaire doit réunir des députés et des sénateurs, les premiers s’étant prononcés favorablement à une telle méthode de réforme, au contraire des seconds (v. notre post précédent: https://brunodondero.wordpress.com/2014/04/21/reforme-du-droit-des-contrats-par-ordonnance-le-retour/ ).

Le texte présenté traite du droit des contrats dans ses pages 2 à 34, étant précisé que c’est le régime général du contrat qui est réformé. Le mot de réforme recouvre plusieurs mouvements différents, en réalité.

De grands principes sont affirmés :

– Liberté de contracter et de ne pas contracter, du choix du cocontractant, du contenu et de la forme du contrat (art. 2) ;

– Formation et exécution des contrats de bonne foi (disposition autonome – art. 3) ;

– Principe du consensualisme (art. 79) ;

– Parallélisme des formes (art. 81) ;

– Affirmation d’un devoir général d’information (art. 37) ;

– Principe du droit à l’exécution en nature (art. 129).

Des notions et des solutions dégagées par la doctrine ou la jurisprudence sont consacrées :

– Contrat consensuel, solennel, d’adhésion, de gré à gré, qui sont définis ;

– Offre et acceptation (art. 19 et s.) ;

– Conditions générales (art. 20) ;

– Réticence dolosive (art. 44, à relier au devoir d’information de l’art. 37) ;

– Violence résultant de l’abus d’un état de nécessité ou de dépendance (art. 50) ;

– Fixation unilatérale du prix par une partie (art. 71 et 72) ;

– Prohibition des engagements perpétuels et règles relatives à la durée des contrats (art. 119 à 124).

Des solutions jurisprudentielles sont au contraire remises en cause ou modifiées :

– La promesse unilatérale voit son efficacité renforcée, la révocation de la promesse ne pouvant empêcher la formation du contrat promis (art. 24) ;

– Renforcement également de l’efficacité du pacte de préférence, les sanctions de nullité et de substitution étant introduites lorsqu’un contrat a été conclu en violation du pacte avec un tiers qui en connaissait l’existence (art. 25) ;

– La théorie de l’imprévision est reconnue (art. 104) : si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend son exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’a pas accepté d’en assumer le risque, cette partie peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Si la renégociation n’aboutit pas, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat, ou bien une partie seule peut lui demander de mettre fin au contrat.

La cause disparaît des conditions de validité du contrat (art. 35) mais les solutions fondées sur cette notion sont maintenues : le contrat dont le but déroge à l’ordre public est nul (art. 69), de même que le contrat à titre onéreux en cas de contrepartie illusoire ou dérisoire (art. 75). La clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite (art. 76).

Une théorie générale de la représentation est instituée (art. 60 à 68). Des règles issues de la théorie du mandat sont reprises, et un article consacré aux conflits d’intérêts apparaît (art. 68).

Une théorie générale de la nullité et de la caducité est établie (art. 86 à 95).

La notion de clause abusive, qui est celle qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, est introduite dans le droit général des contrats ; une telle clause peut être supprimée par le juge (art. 77).

Quelques innovations encore sont à signaler en cas d’inexécution, comme la possibilité reconnue au créancier de réduire proportionnellement le prix en cas d’exécution imparfaite du contrat (art. 131) ou la consécration du droit pour le créancier de résoudre le contrat par voie de notification à son cocontractant après une inexécution ayant donné lieu à une mise en demeure infructueuse (art. 134) et l’affirmation du fait que la résolution n’affecte pas les clauses relatives au règlement des différends (art. 138).

Bruno Dondero

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Tagué code civil, Droit des contrats, ordonnance, projet

avril 21, 2014 · 8:53

Réforme du droit des contrats par ordonnance: le retour…

L’Assemblée nationale vient de redonner vie, le 16 avril dernier, à un article du projet de loi « relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures ». Cet article, qualifié par la rapporteure du texte, de « plus important du projet de loi », est relatif à la réforme du droit des contrats par voie d’ordonnance.

La réforme envisagée a même un périmètre plus large que le seul droit des contrats, car elle toucherait aussi les quasi-contrats et le régime général de l’obligation, ainsi que le droit de la preuve.

Le texte adopté en 1ère lecture par l’Assemblée est le suivant: http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0324.asp .

L’article relatif à la réforme du droit des contrats par voie d’ordonnance avait été supprimé par le Sénat, lors de l’examen du texte en 1ère lecture, au motif, en substance, que la question était trop importante pour être déléguée à une ordonnance.

Lors de la discussion à l’Assemblée, a été évoqué par Mme Colette Capdevielle, rapporteure du texte, le fait que la question avait été beaucoup débattue en commission des lois, compte tenu de l’avis du Sénat, et que si la réforme du droit des contrats n’était pas faite par ordonnance, elle ne serait pas faite du tout, du moins pendant la présente législature.

On peut citer ce passage de l’intervention de Mme Capdevielle: « C’est vrai, pendant des années, d’éminents spécialistes, des universitaires, des magistrats, des parlementaires ont travaillé sur cette question. Nous aurions sans doute tous, surtout les civilistes, aimé débattre de la cause des obligations, de la naissance du contrat, de l’accord des volontés, des causes d’imprévisibilité. Cela étant, je constate tout de même que ce sujet ne passionne pas les foules. (Exclamations sur les bancs du groupe UMP.) C’est certainement dommage, mais aurions-nous passé trois semaines, voire un mois, à en discuter ici alors que l’agenda parlementaire est particulièrement chargé ? Très franchement, je ne le crois pas, d’autant plus que, pour tout vous dire, je n’ai pas été assaillie de demandes de mes collègues désireux de connaître précisément le contenu de l’avant-projet. Reconnaissons-le : le texte que m’a transmis la garde des sceaux est bien écrit et clair. Il aborde tous les aspects : l’avant-contrat, la naissance du contrat, sa vie et sa fin. On voit bien qu’il est rédigé par des spécialistes du droit, d’autant plus qu’il reprend l’ensemble de la jurisprudence, modernise le droit des contrats et le rend enfin lisible et applicable. Si des questions m’avaient été posées, j’aurais bien évidemment donné toutes les réponses. Ce texte, je l’ai indiqué en commission, était à la disposition de tous ceux qui voulaient bien le consulter. On peut s’enferrer, s’enfermer dans des questions de principe, mais cette attitude ne fera absolument pas avancer la situation parce que personne, ici, je dis bien : personne, ne peut discuter l’urgence et la nécessité de ce texte ».

Il est également dit, à propos de l’avant-projet, qu’il « comprend des innovations significatives mais aussi un nettoyage nécessaire » et qu’il « ne bouleverse pas profondément notre droit des contrats ».

L’article 3 du projet de loi, tel qu’il a été rétabli, dispose:

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance les mesures, relevant du domaine de la loi, nécessaires pour modifier la structure et le contenu du livre III du code civil, afin de moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renforcer l’accessibilité du droit commun des contrats, du régime des obligations et du droit de la preuve, de garantir la sécurité juridique et l’efficacité de la norme et, à cette fin :

1° Affirmer les principes généraux du droit des contrats tels que la bonne foi et la liberté contractuelle ; énumérer et définir les principales catégories de contrats ; préciser les règles relatives au processus de conclusion du contrat, y compris conclu par voie électronique, afin de clarifier les dispositions applicables en matière de négociation, d’offre et d’acceptation de contrat, notamment s’agissant de sa date et du lieu de sa formation, de promesse de contrat et de pacte de préférence ;

2° Simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, qui comprennent celles relatives au consentement, à la capacité, à la représentation et au contenu du contrat, en consacrant en particulier le devoir d’information et la notion de clause abusive et en introduisant des dispositions permettant de sanctionner le comportement d’une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l’autre ;

3° Affirmer le principe du consensualisme et présenter ses exceptions, en indiquant les principales règles applicables à la forme du contrat ;

4° Clarifier les règles relatives à la nullité et à la caducité, qui sanctionnent les conditions de validité et de forme du contrat ;

5° Clarifier les dispositions relatives à l’interprétation du contrat et spécifier celles qui sont propres aux contrats d’adhésion ;

6° Préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possibilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances ;

7° Clarifier les règles relatives à la durée du contrat ;

8° Regrouper les règles applicables à l’inexécution du contrat et introduire la possibilité d’une résolution unilatérale par notification ;

9° Moderniser les règles applicables à la gestion d’affaires et au paiement de l’indu et consacrer la notion d’enrichissement sans cause ;

10° Introduire un régime général des obligations et clarifier et moderniser ses règles ; préciser en particulier celles relatives aux différentes modalités de l’obligation, en distinguant les obligations conditionnelles, à terme, cumulatives, alternatives, facultatives, solidaires et à prestation indivisible ; adapter les règles du paiement et expliciter les règles applicables aux autres formes d’extinction de l’obligation résultant de la remise de dette, de la compensation et de la confusion ;

11° Regrouper l’ensemble des opérations destinées à modifier le rapport d’obligation ; consacrer, dans les principales actions ouvertes au créancier, les actions directes en paiement prévues par la loi ; moderniser les règles relatives à la cession de créance, à la novation et à la délégation ; consacrer la cession de dette et la cession de contrat ; préciser les règles applicables aux restitutions, notamment en cas d’anéantissement du contrat ;

12° Clarifier et simplifier l’ensemble des règles applicables à la preuve des obligations ; en conséquence, énoncer d’abord celles relatives à la charge de la preuve, aux présomptions légales, à l’autorité de chose jugée, aux conventions sur la preuve et à l’admission de la preuve ; préciser, ensuite, les conditions d’admissibilité des modes de preuve des faits et des actes juridiques ; détailler, enfin, les régimes applicables aux différents modes de preuve ;

13° Aménager et modifier toutes dispositions de nature législative permettant d’assurer la mise en œuvre et de tirer les conséquences des modifications apportées en application des 1° à 12°.«

L’article 16 du projet de loi prévoit quant à lui que les ordonnances correspondantes devront être prises dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi.

La prochaine étape est un passage en commission mixte paritaire.

Bruno DONDERO

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Tagué assemblée nationale, code civil, Droit des contrats, ordonnance, projet de loi, réforme du droit des contrats

mars 15, 2014 · 6:15

A quick introduction to French Contract Law (4): Revision project, conclusion

French Contract Law is a quite old field of law, considerably rich from an intellectual standpoint. It is interesting to point out some of its basic features to non-French lawyers, students and scholars.

Revision project and conclusion

A revision project of the French Contract Law has been in discussion for some years now, specifically in order to integrate case law solutions. Case law solutions are generally known, but it would be useful to bring them to the general knowledge in a clearer way through inserting them into the articles of the Code civil.

It is interesting to see how French Law, which is a continental system of law traditionally seen as based on Codes, gives in fact great authority to case law in the field of Contract Law.

It must also be said that Contract Law, as it results from the Code civil, is the general legislation that applies to parties in a situation of equality. Specific bodies of Law also apply to particular situations. For instance, a contract concluded between a consumer or a non-professional and a professional will also be regulated by specific rules included the Code de la consommation.

By Bruno DONDERO,

professor at Paris 1 Panthéon – Sorbonne University

bruno.dondero@univ-paris1.fr

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Tagué Contract, Contract Law, Droit des contrats, French Contract Law, French Law

mars 15, 2014 · 6:11

A quick introduction to French Contract Law (3): enforceability, role of the judge

Enforceability

The contract is binding upon the parties, by the mere fact that it exists. However, the contracting parties may strengthen their commitments with some specific clauses. For instance, a penalty clause or a cancellation clause can be inserted in the contract.

The penalty clause provides for an amount of money to be paid by the debtor when he/she doesn’t perform its obligations, or when he/she does it improperly. This amount of money corresponds to the compensation for the damage caused by said non-performance. In case such provision is not inserted, the judge shall assess the damage by himself/herself. In case a penalty clause is provided, the judge can reduce the amount when it appears to be clearly excessive – this remains an exceptional situation where the judge can modify the contract.

The cancellation clause provides that the contract will be terminated in the event that one of the parties doesn’t perform its obligations, of if another event takes place, as set forth by the parties.

Role of the judge

The French judge can be requested by one of the parties to enforce the contract. In doing so, the judge frequently has to interpret the contract. Interpretation can lead the judge to add some obligations into it.

The judge can also be requested to cancel the contract, or to declare one or several clauses invalid. In the case of partial cancellation, the contract can still be valid, apart from the invalid clauses, or it can be totally cancelled.

As a rule, the judge cannot modify the contract to restore balance in the contractual relationship.

By Bruno DONDERO,

professor at Paris 1 Panthéon – Sorbonne University

bruno.dondero@univ-paris1.fr

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Tagué Contract, Contract Law, Droit des contrats, Enforceability, French Contract Law, French Law, Judge

mars 15, 2014 · 6:06

A quick introduction to French Contract Law (2): autonomy of willingness, creation of the contract, proof, cancellation

Autonomy of willingness

Among French Contract Law principles, a very important one is the principle of autonomy of willingness (théorie de l’autonomie de la volonté). Basically, it means that it is through their willingness that the contracting parties are bound to a contract. Even if the Law also matters, the Civil code provides that the “agreements lawfully entered into take the place of the law for those who have made them” (article 1134, one of the most important provisions of French Law. Therefore, as a rule, contracting parties cannot terminate a contract unless they all agree to its termination.

Creation of the contract and proof

Several important rules are deduced from the principle of autonomy of willingness. One of them is the principle of consensualisme. It means that as a rule, it is enough to agree on the essential points of the contract to consider it as legally constituted. For instance, a sale contract is achieved by means of the sole agreement on the identity of the good and the price. The delivery of the good and the payment of the price are obligations arising from the contract, which therefore comes into being before the delivery of the good to the buyer and the payment of the price.

That said, in practice, we quite often put an act in writing, for two reasons.

First, the French law requires a written act for certain contracts to be legally constituted.

Secondly, a written act is frequently requested in order to comply with proof issues. Indeed, above 1,500 euros, French law requires as a rule a written document signed by the contracting parties. In case there is no written document, it is generally not possible to prove the existence of the contract, except if special circumstances exist, as for instance: moral impossibility as a justification for not requiring a written document (for instance a contract concluded between members of the same family, etc.) or an incomplete written contract.

There is also the peculiar situation where one of the contracting parties is a merchant or a commercial legal person (partnership or corporation), and the contract is related to the business of that party. In that case, the principle is the freedom of proof. That is to say that the existence of the contract can be established in court even without a written document from the contracting parties; when making its decision about the existence of the contract, the judge will make up his/her mind on the basis of factual elements brought by the contracting parties, such as letters or e-mails.

Importance of consent and cancellation

The willingness of the contracting parties and their consent to the contract are particularly important under French Contract Law. This explains why the contract can be canceled if the consent was irregularly granted. If a party deceives the other or behaves with violence in order to oblige the other to sign the contract, and even when a contracting party got it wrong on his/her own about the deal, the contract can be canceled. It shall be noted that French Law requires the judge’s intervention to cancel a contract.

When a contract is canceled, it is deprived of effect for the future. As for the past, the ex-contracting parties shall be put back in the position they were in before concluding the contract, which may imply refunds.

By Bruno DONDERO,

professor at Paris 1 Panthéon – Sorbonne University

bruno.dondero@univ-paris1.fr

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Tagué Contract, Contract Law, Droit des contrats, French Contract Law, French Law

mars 15, 2014 · 6:01

A quick introduction to French Contract Law (1): Code civil and case law

French Contract Law is a quite old field of law, considerably rich from an intellectual standpoint.

It is interesting to point out some of its basic features to non-French lawyers, students and scholars.

Code civil and case law

The general principles governing French Contract Law were established by the 1804 civil code, the Code civil (http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20140315 – you have access to an English version of it, even if not perfectly up-to-date at http://www.legifrance.gouv.fr/Traductions/en-English/Legifrance-translations). These articles (among the most important are articles 1101 to 1233) were very neatly written, and have been hardly modified over the past two centuries.

However, they have been largely completed by case law, in particular by decision making of the French Supreme Court’s (Cour de cassation), and by the work of the legal doctrine, i.e. law professors and lawyers who study legal provisions and case law and come up with interpretations, suggestions and solutions.

By Bruno DONDERO,

professor at Paris 1 Panthéon – Sorbonne University

bruno.dondero@univ-paris1.fr

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