Nous avons déjà parlé sur ce blog de l’ordonnance de simplification de la société anonyme (ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015) qui a réduit le nombre minimum d’actionnaires de sept à deux, dans les sociétés non cotées.
Nous avons aussi parlé de la réforme apportée à la procédure des conventions réglementées par une autre ordonnance de simplification du droit des sociétés, l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014.
Cette seconde ordonnance a ajouté à l’article L. 225-39 du Code de commerce une hypothèse de dérogation à la procédure des conventions réglementées. A côté des conventions portant sur une opération courante et conclues à des conditions normales, bénéficient d’une dérogation les conventions conclues entre une société et sa filiale à 100%… ou presque. Précisément, il faut qu’une société détienne « directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du Code civil ou des articles L. 225-1 et L. 226-1 du [Code de commerce] ».
Simplement, le rapprochement des deux ordonnances fait apparaître une difficulté.
Une société anonyme qui a été constituée avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 septembre 2015 comportera la plupart du temps les sept actionnaires initialement requis, sauf à en avoir perdus certains en cours de route.
Cela signifie par conséquent qu’une telle société ne sera généralement pas en situation de bénéficier de la dérogation insérée à l’article L. 225-39 du Code de commerce par l’ordonnance du 31 juillet 2014 ! La société anonyme de sept actionnaires comporte en effet plus que le nombre minimum d’actionnaires (désormais) requis par la loi, et donc cela signifie que l’actionnaire qui détient l’essentiel du capital a soustrait de ses actions plus que le nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article L. 225-1.
Il ne nous semble pas que le fait que des sociétés anonymes aient été constituées à une époque où les actionnaires devaient être au moins sept, et se soient en conséquence dotée de ce nombre d’actionnaires là où deux seulement sont requis aujourd’hui, permette de considérer que ces sociétés peuvent bénéficier de la dérogation introduite à l’article L. 225-39 par l’ordonnance du 31 juillet 2014.
Si l’on veut permettre aux sociétés anonymes qui s’étaient dotées de sept actionnaires de bénéficier de la dérogation au dispositif des conventions réglementées, alors que le nombre minimum d’actionnaires n’est plus que de deux, les solutions sont les suivantes.
Il est tout d’abord envisageable que ces sociétés réduisent leur actionnariat et ne conservent que deux actionnaires, dont l’un ne détiendra qu’une seule action et l’autre l’intégralité du capital social restant. Cette opération peut être réalisée aisément si les cinq actionnaires dont il faut se défaire n’avaient effectivement acquis cette qualité que pour permettre à la société de se constituer dans le respect des exigences légales (qui a parlé de fraude ?). Des difficultés pourront cependant se rencontrer, notamment lorsque la société aura été constituée de longue date. Lorsque, dans un groupe, on aura constitué une filiale sous forme de société anonyme vingt ans auparavant, et que l’on aura alors demandé à six salariés de « porter » une action chacun, il est concevable que tel ou tel salarié soit décédé, laissant en ses lieu et place ses héritiers, ou qu’il ait été perdu de vue, ou qu’il ait pris sa retraite, ou qu’il ait quitté ses fonctions, etc. Il est aussi possible que la détention d’une action pendant de longues années ait doté son propriétaire d’un affectio societatis très fort, qui le verra refuser absolument de céder l’action en question. Autant de cas qui rendront plus difficile la mise en conformité avec le « nouvel » article L. 225-39 du Code de commerce, tel que le minimum visé par ce texte doit être entendu.
Une autre solution consistera à demander une intervention du législateur, ce qui supposera qu’il prenne en pitié les sociétés constituées avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 septembre 2015 et accepte de leur conférer un régime particulier. Il pourra par exemple leur accorder un délai de quelques années pour réduire leur actionnariat, tout en continuant à bénéficier de la dérogation créée en 2014…
Comme on le voit, la simplification peut perturber la simplification. Les juristes prompts à formuler des adages pourront en conclure que « Simplification sur simplification ne vaut »!
Bruno Dondero
Le blog du professeur Bruno Dondero 