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Cumul mandat parlementaire / contrat de travail ou activité de conseil: que dit le droit ?

C’est maintenant au député Thierry Solère d’être mis en cause à propos d’une question de conflit d’intérêts. Il travaillerait comme conseil pour une entreprise, et pour le coup, il aurait signé – cosigné, et avant d’être embauché – un amendement exonérant d’une taxe les entreprises du secteur de son futur employeur.

Que dit le droit sur ce type de situation ?

Le problème, comme on va le voir, est que la question n’est pas réglée par des textes précis, et laisse beaucoup de place à la subjectivité.

Rappelons d’abord que le principe est celui de la liberté d’entreprendre, comme on l’a déjà écrit ailleurs. Pour qu’une situation de cumul soit interdite, il faut donc qu’un texte édicte une telle interdiction. Après, on peut vouloir éviter de se trouver en situation de conflit d’intérêts, même si celui-ci est autorisé expressément ou n’est pas interdit.

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Le Code électoral encadre ou interdit un certain nombre de situations de cumul d’activités privées ou publiques avec un mandat parlementaire.

Paradoxalement, certaines activités sont encadrées comme l’activité de conseil, qui doit être antérieure à celle de parlementaire, mais le Code électoral n’envisage pas la question du député qui serait en même temps salarié.

Une question qui se pose est la suivante: quand on dit que l’activité de conseil doit être antérieure, parle-t-on de l’activité en général, ou parle-t-on d’une relation avec un client donné ? La première interprétation semble s’imposer, mais la situation de M. Solère, qui d’après les informations rapportées a été « embauché » en cours de mandat parlementaire, et pour des montants dépassant son traitement de député, va poser la question de manière plus sensible.

Le Code de déontologie de l’Assemblée nationale aborde la question, mais il n’a pas, à ma connaissance, valeur législative et il le fait en termes larges, qui ne visent pas expressément le contrat de travail.

Son article 2 dispose que « En aucun cas, les députés ne doivent se trouver dans une situation de dépendance à l’égard d’une personne morale ou physique qui pourrait les détourner du respect de leurs devoirs tels qu’énoncés dans le présent code« .

Un autre article dispose que « Les députés ont le devoir de faire connaître tout intérêt personnel qui pourrait interférer dans leur action publique et prendre toute disposition pour résoudre un tel conflit d’intérêts au profit du seul intérêt général« .

Comme on le voit, ces deux textes laissent une large place à l’appréciation personnelle du député concerné, qui pourrait considérer que ses relations avec une entreprise ne le détournent en aucun cas de ses devoirs de parlementaire.

Rappelons enfin que le Code pénal édicte des infractions qui pourraient, si les comportements visés par ces textes étaient constatés, couvrir la situation du député qui serait rémunéré par une entreprise pour déposer des amendements favorables à cette entreprise.

Le délit de corruption passive serait alors applicable, puisqu’il vise le cas du titulaire d’un « mandat électif public [qui demande ou reçoit] sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui : 1° Soit pour accomplir ou avoir accompli, pour s’abstenir ou s’être abstenue d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat« .

Bruno Dondero

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Que voulons-nous faire de notre classe politique?

Après François Fillon, puis sa famille, c’est sur ses soutiens politiques que les soupçons divers commencent à peser. Ce que l’on peut appeler « les affaires » se répandent dans la presse, à quelques semaines du premier tour de l’élection présidentielle… et quelques mois après la primaire qui avait consacré François Fillon comme candidat.

Cela invite à se poser la question de savoir ce que nous voulons faire de notre classe politique.

Deux analyses de la situation actuelle sont possibles.

On peut se dire :

  • 1) soit que François Fillon est attaqué par la presse dans le cadre d’une manœuvre politique;
  • 2) soit que la presse fait son travail d’investigation et qu’il est normal qu’elle s’intéresse de près à celui qui pourrait être le prochain président de la République.

En réalité, quelle que soit la réponse retenue, François Fillon est pris dans une nasse. Il se voit reprocher des choses qui sont peut-être « légales », mais qui sont considérées comme n’étant plus admissibles par une partie de l’opinion publique.

On va ainsi lui reprocher ce que beaucoup reprochent, consciemment ou non, aux membres de la classe politique lorsqu’ils accèdent au pouvoir : être trop payés et trop aimer l’argent, pratiquer le népotisme, être peu regardants sur les situations de conflits d’intérêts, etc.

Cela fonctionne d’autant mieux que le camp Fillon se défend jusqu’à présent très mal, entre les déclarations semant le trouble sur l’activité réelle de Pénélope Fillon et les approximations sur celles des autres membres de la famille.

Ces critiques porteront d’autant plus que même quand l’on croit respecter la loi, on peut se heurter à des difficultés. Par exemple, s’il est possible à un député d’exercer une activité de conseil en même temps que son mandat parlementaire, le Code électoral exige que l’activité de conseil soit antérieure au mandat parlementaire. Est-ce vraiment le cas pour François Fillon dont la société de conseil a été immatriculée quelques jours seulement avant son élection aux législatives de 2012 ? Peut-on assimiler la constitution d’une société à l’exercice d’une activité ?

Mais quittons un instant le droit.

En réalité, si François Fillon est aujourd’hui visé, c’est parce qu’il a été présenté comme déjà élu.

Notre pays a organisé à l’automne dernier, avec un certain enthousiasme, une primaire « de la droite et du centre » qui a mobilisé des millions de votants.

Cette primaire n’était pas seulement l’affaire d’un parti, puisqu’elle était ouverte à tous.

Elle a en réalité joué le rôle d’un premier tour électoral, et les Français ont, d’une certaine manière, déjà élu François Fillon.

Ils ne l’ont certes pas encore élu président de la République, mais ils lui ont accordé une forme de consécration, de légitimité démocratique.

Malheureusement pour lui, il se trouve de ce fait placé dans une position idéale pour recevoir le mauvais traitement que les Français entendent réserver à leur classe politique, dont ils découvrent, ou font semblant de découvrir, que ses pratiques sont discutables.

Discutables, cela ne veut pas dire qu’elles soient illégales – certaines peuvent l’être, bien entendu – mais cela veut dire qu’elles sont en décalage avec les mœurs actuelles.

Demandez aux Français s’il est normal d’embaucher ses proches lorsqu’on est un élu. Beaucoup vous diront que cela n’est pas admissible, qu’il y a du favoritisme, etc.

Mais cette pratique n’est pas exceptionnelle parmi les politiques. On peut la relativiser, en relevant que beaucoup d’entrepreneurs font travailler leurs proches. Mais la situation n’est pas la même, car l’on ne parle que de l’administration d’une entreprise privée, alors que le parlementaire ou l’élu local n’est pas « propriétaire de son entreprise », il n’est qu’en situation d’agent, chargé d’administrer au mieux les fonds de la collectivité, locale ou nationale.

François Fillon est aussi le seul à qui l’on puisse appliquer ce traitement.

Les socialistes ou Emmanuel Macron ne sont pas, ou pas encore, des cibles exploitables à cet égard, pour différentes raisons.

Quant au Front National, il se nourrirait de telles attaques, qui ne feraient qu’accroître ses forces. Regardez, pourraient dire ses dirigeants, on nous craint, on voit que nous approchons du pouvoir, voyez ce qu’ils tentent de faire contre nous.

Oui, François Fillon est donc bien à bien des égards le mieux placé pour pouvoir faire l’objet d’un tel traitement.

On pourra se dire que cela est justifié, mais on peut aussi se demander si l’on ne déplace pas le curseur de nos exigences morales pour mettre « hors jeu » François Fillon.

J’imagine que cela doit sembler particulièrement injuste à François Fillon lui-même.

On peut se servir d’une métaphore, celle de la course automobile que M. Fillon affectionne.

La primaire qu’il a remportée lui a donné le droit de participer à la grande course, et l’a même placé en pole position. Et puis voilà qu’on l’accuse d’avoir une voiture trafiquée, et de ne pouvoir participer à la course. Il lui faut descendre du véhicule, pour qu’on puisse le contrôler. Le plus injuste, pensera-t-il, c’est que lorsqu’il a préparé son bolide pour la course, celui-ci était conforme aux normes habituellement appliquées. Mais il semblerait qu’elles ne soient plus les mêmes maintenant… Et pendant ce temps, le compte à rebours a commencé, et la course va bientôt être lancée, avec ou sans le pilote Fillon…

Mais François Fillon écarté, le cas échéant, n’allons-nous pas trouver des défauts inacceptables à un autre candidat, puis à un autre encore, au risque de ne plus avoir de classe politique sérieuse ?

Bruno Dondero

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Défense Fillon: juridiquement solide, mais politiquement erronée ?

Depuis que la presse égrène les informations relatives à François Fillon / aux contrats de ses proches / à ses activités de conseil, et que M. Fillon et ses avocats répondent par des conférences de presse, ce qui donne lieu à de nombreux commentaires, les Français découvrent de redoutables questions juridiques.

Ainsi, il existe un parquet national financier, et sa compétence pourrait être discutée dans cette affaire. La séparation des pouvoirs pourrait faire obstacle à tout contrôle sur l’emploi par un député des « crédits collaborateur », mais cela peut être discuté. Un parlementaire en fonction peut exercer des activités de conseil au profit de clients privés… mais il ne faut pas que cela le place en situation de conflit d’intérêts.

Ce cours accéléré et pratique de droit pénal / procédure pénal / droit parlementaire / droit constitutionnel / droit du travail est certainement passionnant.

Il est dommage qu’il ait lieu à un moment où le débat devrait être politique, et qu’il rende en partie inaudible le discours d’un candidat qui a été élu à la suite d’une primaire ayant mobilisé des millions de votants.

La défense de M. Fillon et de ses avocats est juridiquement solide. Elle est solide, car les différents points évoqués par ses avocats lors de la conférence de presse tenue jeudi 9 février apparaissent fondés. Cela ne veut pas dire que tout débat est écarté, et que le PNF doive nécessairement rendre les armes immédiatement.

Mais une réponse juridiquement fondée n’est peut-être pas la meilleure réponse à faire du point de vue politique.

Si on laisse de côté les questions de violation du secret et de séparation des pouvoirs pour se concentrer sur la compétence du PNF, cela donne:

  1. Le PNF serait incompétent: POSSIBLE

Il existe un article 705 du Code de procédure pénale qui liste les infractions pour lesquelles le PNF est compétent. Parmi celles-ci figure le délit de détournement de fonds publics (ou privés remis pour l’exercice d’une mission donnée) visé par l’art. 432-15 du Code pénal.

Problème: ce texte ne vise que des personnes ayant une qualité particulière: « personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés ». Un député ne serait pas inclus dans cette liste.

Et il est vrai que d’autres textes vont mentionner le titulaire d’un mandat électif, ce que ne fait pas l’article précité.

Cela ne veut pas dire pour autant qu’il n’y a pas d’infraction si un député rémunère sciemment son épouse à ne rien faire… si le caractère fictif de l’emploi est établi. Il pourrait y avoir abus de confiance.

Mais le délit d’abus de confiance n’est pas de ceux pour lesquels le PNF a compétence.

Le délit de recel d’abus de biens sociaux (la collaboration avec la Revue des deux mondes) tomberait aussi, puisque le PNF n’a pas compétence pour l’ABS ou le recel d’ABS. Sa compétence tenait cependant à la connexité avec le détournement de fonds publics. Mais si ce délit ne peut viser un parlementaire…

2. Les conséquences d’une incompétence du PNF:  JURIDIQUEMENT INCERTAINES

Si le PNF était incompétent, il devrait se dessaisir au profit du parquet de droit commun.

Soit. Il ne serait cependant pas exclu que les éléments d’information rassemblés soient tout de même utilisés par la suite, comme cela a été bien expliqué par mon collègue Didier Rebut.

3. Les effets de la défense adoptée: POLITIQUEMENT MAUVAIS

On peut continuer à faire du droit pendant des mois, voire des années.

Des juges seront saisis. Ils diront s’il y a eu diffamation, violation du secret de l’instruction/enquête, si les informations recueillies par le PNF sont exploitables, si un parlementaire peut commettre le délit de détournement de fonds publics, etc.

L’élection présidentielle sera passée depuis longtemps, et un candidat aura été rendu inaudible par la « révélation » d’informations survenue au plus mauvais moment.

Plutôt que de contester la compétence du PNF et de prétendre échapper à tout contrôle au nom de la séparation des pouvoirs, n’était-il pas plus simple de faire parler publiquement un grand témoin pour attester de l’existence d’un contrat de travail effectif ? Ou mieux: ne pouvait-on demander à la bénéficiaire du contrat de travail de déclarer publiquement qu’elle avait une activité, si c’était le cas ? Cela aurait pu et dû être fait très rapidement.

Certes, il y a peut-être une impossibilité juridique pour l’autorité judiciaire de contrôler l’emploi des « crédits collaborateurs » par le député. Et encore, il apparaît que cela peut être discuté.  

Mais se défendre en disant « ceux qui enquêtent n’ont pas le droit de le faire » n’est pas politiquement la meilleure défense, surtout quand les délais sont aussi serrés…

Il est regrettable que ces informations « sortent » maintenant. Elles sont là, notre pays a une décision politique à prendre. Il doit la prendre sans que la prise de décision soit perturbée par ce type d’embrouillamini juridico-médiatique. Si le candidat Fillon a commis un délit ou pense avoir commis un délit, qu’il se retire. Sinon, que le débat redevienne politique et c’est tout. L’idée d’un devoir de réserve dans la période précédant immédiatement une grande élection pourrait, avec toutes les précautions requises, être étudiée.

L’étape suivante d’une défense juridiquement fondée mais politiquement erronée pourrait consister à invoquer la prescription, sans doute acquise. Il n’est pas en effet pas sûr que la « révélation » puisse être datée aux articles parus en 2017 dans le Canard enchaîné…

Bruno DONDERO

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Le mal insidieux qui frappe François Fillon a aussi une composante juridique

François Fillon, candidat à une élection majeure, désigné après une primaire ayant fait se déplacer des millions de personnes, est depuis deux semaines au centre d’un tourbillon politico-médiatique que lui et ses soutiens n’ont pas été capables de dissiper.

Un mal insidieux affecte celui qui apparaissait déjà comme le prochain président de la République, et c’est un mal qui est lié – aussi – au droit et à ses complexités.

La tempête dans laquelle François Fillon est pris contient en effet des éléments juridiques.

On parle d’emploi fictif, de conflit d’intérêts, de corruption, mais ces éléments sont à la fois diffus et imprécis, ce qui les rend particulièrement difficiles à saisir pour le public, autrement que d’une manière très négative pour François Fillon, et très difficiles à combattre pour celui-ci.

Le débat porte essentiellement sur une accusation d’emploi fictif et de manière sous-jacente, sur une question de conflit d’intérêts.

Un emploi fictif… ou une relation de travail insuffisamment formalisée ?

On a rapidement parlé d’emploi fictif à propos de l’activité d’assistante parlementaire de Pénélope Fillon. Là où la meilleure défense aurait été la présentation faite avec autorité d’éléments concrets illustrant le caractère réel d’une activité d’assistante, rien de tel n’a été fourni. L’effet politique et médiatique a été désastreux. Mais du point de vue du droit, il n’est pas sûr que la situation soit si critiquable.

L’article 432-15 du Code pénal, texte sur le détournement de fonds par une personne dépositaire de l’autorité publique, est rédigé de manière assez large pour que l’infraction soit constituée si un parlementaire verse consciemment des rémunérations à une personne qui ne fournit aucune activité en contrepartie. Le bénéficiaire des sommes, dans cette situation, commettrait quant à lui l’infraction de recel. Ce serait une situation d’emploi fictif. Mais est-ce vraiment de cela qu’il s’agit ?

Les déclarations de Mme Fillon montrent surtout qu’elle n’était manifestement pas au courant de son statut de salariée de son mari. Mais c’est que la relation de travail est brouillée par le statut de conjoint.

Il est très fréquent que les époux, les concubins, les pacsés, travaillent ensemble, sans que le droit trouve à y redire. Mieux, il favorise ce genre de situation. Si le travail nous occupe tant, au détriment de nos vies familiales, la solution ne serait-elle pas d’encourager le travail en famille ?

Cet encouragement a pris, en droit, différentes formes. Le conjoint du chef d’entreprise fait depuis longtemps l’objet de règles particulières, au sein du Code civil, du Code du travail ou du Code de commerce, règles qui visent notamment à prendre en compte le travail qu’il va fournir, pour aider sa moitié, quand bien même ce travail ne serait pas formalisé par un contrat en bonne et due forme, ou par l’attribution d’un statut d’associé au sein de l’entreprise familiale.

C’est que le droit a compris depuis longtemps que le cumul de la qualité de conjoint et de collaborateur du chef d’entreprise pouvait créer des incertitudes.

Etre en couple, c’est partager la vie quotidienne, et c’est aussi, pour beaucoup de conjoints, partager les tâches administratives, les appels téléphoniques, la gestion d’un agenda, les dîners et rendez-vous avec les tiers, bref, beaucoup de choses qui pourraient rentrer dans une activité d’assistant parlementaire… ou dans celle d’une « femme au foyer » qui donnerait régulièrement un coup de main à son époux député…

Si Pénélope Fillon n’avait pas conscience de son statut de salariée, c’est peut-être que son employeur ne l’avait pas suffisamment informée sur ses droits… La défense de François Fillon, qui a dans un premier temps parlé de la misogynie des journalistes qui évoquaient l’activité de son épouse, n’a en tous les cas pas aidé à clarifier la situation.

Mais ce qui « plombe » la situation du candidat des Républicains, c’est aussi le venin du conflit d’intérêts, réel ou présumé.

Une situation de conflit d’intérêts ?

Les conflits d’intérêts sont partout, ou plutôt, on peut en voir partout.

Si l’employeur et sa salariée sont mari et femme, par exemple, il y a un conflit d’intérêts, lié au cumul de qualités d’employeur et d’époux. L’employeur aura peut-être pour la salariée absentéiste ou incompétente dans son travail une complaisance excessive, qui pourra nuire à l’entreprise. Il est aussi possible que l’entreprise soit parfaitement gérée, et que l’employeur traite son épouse salariée comme tout autre salarié de l’entreprise. Il n’empêche : la situation recèle un conflit d’intérêts, puisque tout époux est naturellement porté à favoriser son conjoint.

En réalité, toute relation entre deux êtres humains est potentiellement conflit d’intérêts, dès lors que l’un d’eux exerce une activité où l’objectivité, l’indépendance, l’impartialité sont requises. Les policiers ont des amis, les hommes politiques ont des fournisseurs, les juges ont des voisins, etc.

Reste simplement à savoir comment nous traitons, en droit, les conflits d’intérêts. Certaines situations sont interdites, parce qu’elles constituent des faits de corruption, d’atteinte au bon fonctionnement de la justice, etc. D’autres situations sont encadrées, tandis que d’autres encore sont tolérées, c’est-à-dire qu’elles sont laissées à la discrétion des personnes concernées.

L’emploi par un député de son conjoint comme assistant parlementaire était initialement toléré. Par la suite, le législateur a limité les sommes que le député peut verser à son conjoint, et il a aussi imposé plus de transparence sur ces pratiques.

Même si cela n’est pas interdit par la loi française, est-il souhaitable pour autant que les parlementaires salarient leur famille ? La pratique est répandue, mais elle fait peser sur les parlementaires le soupçon de népotisme. Il est possible que la loi française évolue vers une interdiction, et l’on peut se dire aujourd’hui, au vu de la curée médiatique à laquelle on assiste, que dans le doute, mieux vaut éviter d’employer sa famille lorsque l’on est député ou sénateur. Mais le problème est que l’on trouvera toujours plus vertueux que soi. Le café offert par un électeur n’est-il pas le premier pas dans la corruption ?

Si l’on reproche aujourd’hui les emplois attribués aux proches des parlementaires, ne trouvera-t-on pas demain des liens d’amitié, de voisinage, etc. entre les parlementaires et leurs assistants, liens que l’on qualifiera d’inadmissibles ? N’ira-t-on pas, éventuellement, leur reprocher leur appartenance à la même famille… politique ?

Ce qui frappe aujourd’hui François Fillon pourrait en frapper bien d’autres demain.

Le conflit d’intérêts est une notion subjective, et c’est bien de cette subjectivité que souffre François Fillon aujourd’hui. La situation peut être tolérée par le droit, ou l’avoir été, si l’on est pointé du doigt comme ayant profité d’un « conflit d’intérêts », alors on n’est plus irréprochable. Et si l’on ne met pas en place très tôt une ligne de défense ferme…

Bruno DONDERO

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La meilleure réponse à une accusation d’emploi fictif: prouver l’exercice d’une activité

En 48 heures, le débat public est saturé d’une nouvelle « affaire », relative à l’épouse de François Fillon, dont le Canard enchaîné détaille la carrière d’assistante parlementaire de son mari puis de son suppléant, et les activités pour une publication, la Revue des deux mondes. L’accusation est simple: Mme Fillon n’aurait pas véritablement travaillé.

Le jour même de la publication du journal, le parquet national financier annonce ouvrir une enquête préliminaire visant trois infractions: détournement de fonds publics, abus de biens sociaux et recel de ces délits

Sans parti pris politique, il n’est pas inutile de faire un point juridique sur le dossier, en évoquant les infractions visées et les peines encourues (I), puis ce qui apparaît être la réponse la plus efficace (II). On touchera aussi un mot de la prescription (III).

I – Les infractions visées et les peines encourues.

Du point de vue du droit pénal, l’accusation est grave, et ce pour toutes les parties en cause: à la fois pour ceux qui ont permis que les versements interviennent et pour celle qui les a perçus.

Trois textes sont concernés, deux articles du Code pénal, et un du Code de commerce.

L’article 432-15 du Code pénal dispose que « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit de l’infraction. »

L’article 321-1 du Code pénal sanctionne quant à lui le recel, c’est-à-dire « le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit« . Ce délit est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende, sanctions qui montent à 10 ans et 750.000 euros lorsque le recel est « commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle » (art. 321-2).

Le dernier texte qui nous intéresse est l’article L. 242-6, 3° du Code de commerce, qui sanctionne l’infraction d’abus de biens sociaux. La Revue des deux mondes étant exploitée par une société anonyme, c’est le texte applicable. Si le dirigeant d’une société, en l’occurrence une société d’édition, rémunère une personne sans contrepartie, en connaissance de cause et pour rendre service à une relation, alors il y a abus de biens sociaux, et l’on peut aussi condamner le bénéficiaire des sommes pour recel (voir paragraphe précédent).

II – La réponse la plus efficace: la preuve de l’exercice d’une activité.
Qu’il s’agisse de l’infraction de détournement ou de celle d’abus de biens sociaux, le moyen le plus efficace de démontrer que l’infraction n’est pas constituée est simple: il faut établir qu’une activité a été effectivement exercée, que ce soit dans le cadre de l’emploi d’assistante parlementaire ou au bénéfice de la société d’édition.
Cette preuve étant rapportée, il n’y aura plus de détournement de fonds au sens de l’article 432-15 du Code pénal, ni d’acte contraire à l’intérêt de la société d’édition, au sens de l’article L. 242-6 du Code de commerce.
Notons qu’à l’époque où Mme Fillon intervient comme assistante parlementaire, il n’était pas requis de son employeur, M. Fillon puis son suppléant, qu’il indique sur sa déclaration d’intérêts son nom et le montant de sa rémunération (cela a été imposé en 2013 par la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique).
III – La prescription?
Notons que si les rémunérations ont été versées au plus tard en 2012, l’action pénale est prescrite, puisque c’est un délai de trois ans à compter de la commission des faits qui s’applique (art. 8 du Code de procédure pénale).
Se pose la question de la dissimulation éventuelle des faits, qui pourrait entraîner un report du point de départ du délai de trois ans. Celui-ci ne commencerait à courir que le jour de la révélation. Il n’est cependant pas sûr que la « révélation » par le Canard enchaîné implique une « dissimulation ». Il faudra voir si une situation d’emploi fictif, en admettant qu’elle existe, a véritablement été dissimulée.
Comme on le voit, il sera beaucoup plus simple d’établir que les prestations fournies par Mme Fillon n’avaient pas un caractère fictif.
Bruno DONDERO

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Pétitions en ligne et change.org: quel statut juridique ?

La plate-forme change.org permet de mettre en ligne et de signer de très nombreuses pétitions, qui sont ainsi efficacement médiatisées… ce qui est l’idéal pour une pétition. Mais au-delà du phénomène, on peut s’interroger sur la valeur juridique des pétitions, en ligne ou non, et sur le statut des entités qui proposent de signer ces pétitions.

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Le pouvoir de la multitude…

 

Le statut juridique des pétitions et des pétitions en ligne.

Une pétition n’est que l’expression d’une opinion. Elle n’a donc, en principe, pas plus de « valeur juridique » que le billet d’opinion, le post sur Facebook, le tweet, etc. Vous pouvez commettre des délits de presse (injure, diffamation) ou d’autres infractions (incitations à la haine, etc.) en lançant une pétition ou en manifestant votre adhésion, mais il n’y a pas de valeur juridique particulière. Par exemple, rien n’oblige juridiquement le Parlement à statuer sur un sujet donné, même si une pétition signée par un million de citoyens le demande.

Lorsque la loi le prévoit, une pétition est dotée d’un effet juridique spécifique.

L’exemple de la saisine du CESE.

Depuis 2008, le Conseil économique, social et environnemental (CESE) peut être saisi par voie de pétition. Rappelons que cette instance, régie par les articles 69 et suivants de la Constitution, est un organe consultatif, qui donne son avis sur les projets de lois et règlements qui lui sont soumis. Le CESE peut « être saisi par voie de pétition dans les conditions fixées par une loi organique. Après examen de la pétition, il fait connaître au Gouvernement et au Parlement les suites qu’il propose d’y donner ».

Il est intéressant de consulter la manière dont le CESE envisage sa saisine par voie de pétition (http://www.lecese.fr/la-petition-citoyenne-mode-demploi). Il cite une loi organique du 29 juin 2010 (en réalité c’est celle du 28 juin 2010), qu’il interprète comme excluant les pétitions électroniques. Il est en effet écrit que la pétition doit « être établie par écrit ce qui exclut tout recours à une gestion électronique des signatures ». Une telle lecture pourrait être discutée, dès lors que l’écrit pourrait inclure l’écrit électronique. On peut citer à titre de comparaison l’article 1366 du Code civil, aux termes duquel « L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserver que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». Mais il est vrai que la loi organique prévoit que la pétition soit « signée », sans que l’on envisage le recours à une signature électronique.

Le droit européen.

Le droit européen permet, depuis le Traité de Lisbonne de 2007, de saisir la Commission européenne par une pétition. Celle-ci est une invitation faite à la Commission européenne de présenter une proposition législative dans un domaine dans lequel l’UE est habilitée à légiférer.

Cette « initiative citoyenne européenne » suppose la réunion, par une pétition en ligne, d’un million de signatures de citoyens européens issus d’au moins un quart des Etats membres (7 sur 28).

Si les conditions sont remplies, que fait la Commission qui reçoit l’invitation précitée ? Comme le dit son site, elle « l’examine attentivement », sans obligation de donner une suite positive. Trois initiatives ont rempli les conditions et ont été examinées à ce jour.

Le danger des pétitions ?

Les pétitions ne sont pas plus dangereuses qu’un tweet. Après tout, retweeter ou « aimer » un tweet sont une forme d’adhésion à une opinion, comparables à la signature d’une pétition. La pétition structure cependant plus la prise de position, puisqu’elle appelle précisément à s’aligner sur la position exprimée, davantage que le retweet ou le « like ».

Maintenant, on peut s’émouvoir de voir des pétitions appeler à réviser une décision de justice par des voies qui ne sont pas prévues par le droit, comme celle appelant à faire (re-)juger Christine Lagarde par un tribunal correctionnel. Mais après tout, il n’y a là que l’expression d’une opinion.

On rappellera tout de même que l’article 434-25 du Code pénal dispose que « Le fait de chercher à jeter le discrédit, publiquement par actes, paroles, écrits ou images de toute nature, sur un acte ou une décision juridictionnelle, dans des conditions de nature à porter atteinte à l’autorité de la justice ou à son indépendance est puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 euros d’amende ». Simplement, le deuxième alinéa de ce texte ajoute que « Les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent pas aux commentaires techniques ni aux actes, paroles, écrits ou images de toute nature tendant à la réformation, la cassation ou la révision d’une décision ». A part donner une protection aux auteurs de notes critiques de jurisprudence (du moins tant qu’elles peuvent être qualifiées de « commentaires techniques »), ce deuxième alinéa met donc à l’abri celui qui ne fait que demander la révision d’une décision…

Change.org : quel statut ?

La plateforme change.org propose de « signer » de très nombreuses pétitions, qui vont de la pétition précitée appelant à refaire le procès de Christine Lagarde à des pétitions plus farfelues invitant à la suppression d’un personnage de jeu vidéo (et recueillant 6 soutiens, à comparer aux 200.000 de la pétition relative à Christine Lagarde).

On peut s’interroger sur le statut exact de l’entité qui se trouve derrière cette plateforme. La page Wikipedia qui lui est consacrée la présente comme une société de droit américain, à but lucratif, et la plateforme indique effectivement que « La plateforme change.org vous est mise à disposition par Change.org, Inc., une société américaine dont le siège est situé à San Francisco, Californie« .

Ce n’est pas qu’une question de statut qui est posée. Recueillir l’opinion de très nombreuses personnes et la diffuser donne un pouvoir politique important. Mais c’est surtout l’utilisation des données personnelles qui sont ainsi communiquées qui doit être surveillée. Une utilisation commerciale de ces données est-elle faite par la société change.org ?

La plateforme indique entre autre que « Si nous obtenons votre autorisation, nous partagerons des informations vous concernant avec nos annonceurs, y compris votre adresse e-mail, votre adresse postale et la pétition que vous avez signée. Nous pourrions également communiquer votre numéro de téléphone à condition que vous nous y autorisiez par un consentement spécifique et distinct. L’annonceur pourra alors utiliser ces informations pour communiquer avec vous et vous adresser des messages promotionnels susceptibles de vous intéresser. Nous ne contrôlons pas le contenu et la fréquence des communications envoyées par nos annonceurs« .

 

Il est aussi indiqué que « La loi californienne permet aux résidents de Californie de demander à obtenir certaines informations sur les données personnelles qu’une entreprise partage avec des tiers pour leurs besoins de marketing. Si vous avez des questions sur nos pratiques ou vos droits sous la loi californienne, contactez notre équipe (…)« .
Le débat est ouvert…
Bruno DONDERO

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En taxi avec Agnès Saal

Taxi

Taxi, à l’INA s’il vous plait!

Agnès Saal est connue du grand public depuis la révélation d’une histoire de notes de taxi. Présidente de l’INA (Institut national de l’audiovisuel), Mme Saal bénéficie d’une voiture de fonction et d’un chauffeur. Cela ne l’empêche pas de recourir de manière intensive à des taxis, et au printemps 2015, il est révélé qu’elle a dépensé en notes de taxi la somme de 40.000 euros sur dix mois, ce qui fait tout de même beaucoup. En même temps que ce montant, est révélé le fait qu’une partie des facturations sont imputables à son fils, et qu’une autre partie correspondrait à des déplacements personnels de Mme Saal.

 

 Mme Saal a déjà subi, et risque de subir encore les conséquences de cette affaire. Elle a fait l’objet d’une exclusion de la fonction publique, et l’affaire (ainsi qu’une autre affaire de frais de taxi dans sa fonction précédente) pourrait avoir un volet pénal. Le fait qu’elle ait remboursé une partie des frais de taxi est anecdotique.

Au-delà de la question juridique, l’affaire des notes de taxi de Mme Saal a bien sûr été emblématique. Voilà un haut fonctionnaire, du secteur de la culture qui plus est, secteur déjà suspecté d’utiliser les ressources publiques à des fins discutables (car la culture et l’art font l’objet d’appréciations subjectives), qui « roule carrosse » aux frais du contribuable. Qui a une voiture de fonction avec chauffeur. Et qui dépense quand même plusieurs Smic annuels en taxi. Et qui fait cela aussi pour des déplacements personnels. Et qui en fait profiter ses proches. Cela fait beaucoup. Viennent de surcroît prendre sa défense publiquement des responsables du secteur de la culture, entretenant l’idée d’une solidarité de classe (je laisserai à d’autres le soin d’analyser le soutien apporté par la CGT Culture).

L’affaire revient sur le devant de la scène avec une interview donnée au journal Le Monde par Mme Saal (édition du 12 janvier 2016).

 Au-delà de l’exercice de contrition (« Je comprends bien sûr cette indignation », « J’assume cette faute, je la regrette à un point infini », etc.), on appréciera le travail de communication qui est réalisé.

Mais revenons sur quelques-uns des aspects juridiques de l’affaire et de la défense que Mme Saal développe dans son interview.

L’intérêt social de l’INA.

Du point de vue juridique, l’affaire des notes de taxi place Mme Saal dans la classe assez large de ceux qui utilisent dans un intérêt personnel des moyens qui leur ont été attribués à des fins professionnelles. Elle rejoint ainsi le dirigeant d’entreprise qui invite sa famille au restaurant avec la carte bancaire de sa société, ou le salarié qui prend du mobilier de bureau dans son entreprise et le rapporte à son domicile.

 Juridiquement, il y a incontestablement faute. Que l’on soit salarié ou dirigeant, que la structure concernée soit privée ou publique, le fait d’utiliser à des fins personnelles les moyens mis à disposition dans un but professionnel constitue une faute. Il y a faute civile, mais il y a sans doute aussi faute pénale. Des infractions pénales spécifiques existent à cet égard, les plus connues étant celle d’abus de confiance et d’abus de biens sociaux.

Le texte le plus à même de s’appliquer à notre affaire de taxis est l’article 432-15 du Code pénal, qui sanctionne de dix ans d’emprisonnement et un million d’euros d’amende « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public (…) de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission ».

Ajoutons qu’en tant que responsable d’une structure publique, Mme Saal est dans une position d’agent, au sens économique du terme. Elle ne gère pas ses propres deniers, mais des fonds qui lui sont remis pour un usage déterminé, dans un intérêt distinct de son intérêt personnel. Il lui appartient d’agir dans l’intérêt social de la structure qu’elle dirige, en l’occurrence l’INA, et d’être vigilante dans l’utilisation de cet argent qui ne lui appartient pas. C’est d’ailleurs pour cela que sa défense n’est pas très heureuse lorsqu’elle indique qu’elle ne prêtait aucune attention au montant de ses dépenses de taxi…

Une défense Kerviel/Platini.

Dans ce bel exercice de communication qu’est l’interview donnée par Mme Saal au Monde, on voit apparaître une ligne de défense déjà vue dans l’affaire Kerviel. Que disait à ses juges le trader breton ? Ils ne m’ont pas arrêté, les systèmes de contrôle n’ont pas fonctionné, ou bien ils étaient trop faciles à contourner… Défense surprenante qui peut être rapprochée – et l’a été au cours du procès de Jérôme Kerviel – de celle du cambrioleur qui reproche à ses victimes d’avoir insuffisamment protégé leur domicile.

C’est bien une « défense Kerviel » que met en œuvre Mme Saal lorsqu’elle dit : « A aucun moment on ne vient me dire : « Attention, les montants sont trop élevés, certaines courses semblent anormales… ». Les processus de cadrage et d’alerte ne fonctionnent pas ».

Il n’est pas sûr que cette défense soit très pertinente, d’autant qu’à la différence de Jérôme Kerviel qui pouvait tenter de jouer de son image de « petit trader », emporté par la grosse machine bancaire qui lui avait fait perdre la tête, Mme Saal était la présidente de l’INA. Il n’y avait donc personne au-dessus d’elle. Il n’est pas évident d’imaginer qu’un cadre travaillant sous ses ordres aurait pu lui demander des comptes sur son dernier voyage en taxi…

Elle complète cependant sa défense par un argument dont l’avenir dira s’il était bien choisi, et qui est emprunté quant à lui à la défense de Michel Platini. On se souvient que dans une interview donnée au Monde, là encore, M. Platini expliquait en substance (à propos du versement que la FIFA lui a fait et qui est à l’origine de ses déboires actuels) que l’argent n’avait pas d’importance pour lui.

C’est à peu près la même chose que nous dit Mme Saal : « Je ne voyais pas moi-même le détail de mes courses, je n’y pensais même pas. Quand je montais dans le taxi, je ne regardais pas le compteur, car je travaillais. Je regardais mes parapheurs, mon téléphone… J’aurais dû exercer un autocontrôle. Je ne l’ai pas fait ».

On peut déjà donner une indication utile à Mme Saal, qui lui servira lorsqu’elle devra prendre des taxis et les payer elle-même : ce n’est pas lorsque l’on monte dans un taxi qu’il est utile de regarder le compteur, mais plutôt lorsque l’on se prépare à en descendre ! Au-delà de la plaisanterie, est-il crédible de dire que l’on n’attache pas d’importance à la dépense que l’on engage ?

On se dit tout de même que les deniers publics ne sont pas gérés avec une grande attention.

Si ce n’est moi, c’est donc… mon fils.

Le bel exercice de communication connaît par ailleurs un passage plus faible lorsque Mme Saal explique avoir commis une erreur en ne vérifiant pas les conditions dans lesquelles son fils utilisait le code de l’abonnement taxi qu’elle lui avait remis « en cas d’urgence ».

On ne sait pas, et l’on ne veut pas savoir, qui est le fils de Mme Saal ni quel est son âge. S’agit-il d’un petit enfant blond qui mange innocemment une barre chocolatée, assis avec son gros cartable à l’arrière d’un taxi le ramenant de l’école où sa maman qui travaille tard n’a pu aller le chercher ? Ou s’agit-il d’un jeune Frédéric Beigbeder avachi sur la banquette, rentrant de boîte de nuit au bras de sa dernière conquête éphémère à laquelle il explique que c’est ce cochon de contribuable qui paye la course ?

Peu importe, mais la défense consistant à reporter la faute sur son enfant n’est en toute hypothèse pas très glorieuse.

Elle est de surcroît assez peu crédible, car l’on parle de centaine d’heures de taxi, le montant des dépenses imputées au jeune Saal étant de 6.700 euros sur la période des dix mois litigieux.

Cela fait quand même beaucoup d’argent de poche non vérifié…

Bruno DONDERO

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