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Non-respect de la procédure des conventions réglementées = ABS automatique ? (Cass. crim., 25 sept. 2019, n° 18-83113, P+B+I)

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu le 25 septembre un arrêt aussitôt mis en ligne sur son site, et qui traite de l’abus de biens sociaux (ABS) commis par le dirigeant d’une société qui avait, à l’époque des faits, le statut de société par actions simplifiée (SAS). L’arrêt est destiné à publication sur les deux Bulletins de la Cour.

Les juges de première instance et la cour d’appel ont condamné l’ancien dirigeant de la société Bayer au titre de l’ABS commis en s’attribuant divers avantages sans se soumettre à la procédure des conventions réglementées. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’ancien dirigeant.

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La société Bayer était à l’époque des faits une SAS.

 

Pour rappel, l’abus de biens sociaux consiste, de la part des dirigeants d’une société pour laquelle le délit est prévu (comme les SA et les SAS) à:

« faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement » (art. L. 242-6 C. com.)

L’arrêt est déjà un peu curieux sur la forme, en ce qu’il s’agit d’un arrêt de rejet qui comporte un visa, mais cela se rencontre parfois. Mais c’est surtout sur le fond que l’arrêt est surprenant. Il appelle des explications au regard du régime appliqué à la société, qui était une SAS et qui se voit appliquer les règles de la SA (I), mais c’est surtout au regard de la manière dont le délit d’ABS est caractérisé que l’on peut être critique (II).

I – Les règles de la SA appliquées à la SAS.

La société par actions simplifiée est aujourd’hui beaucoup plus répandue (il y en a plus de 700.000 en France) que la société anonyme (moins de 30.000). Le régime de la SAS emprunte beaucoup à celui de la SA, puisque l’article L. 227-1 du Code de commerce, premier texte (très riche) sur la SAS, dispose notamment que:

Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception de l’article L. 224-2, du second alinéa de l’article L. 225-14, des articles L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126L. 225-243, du I de l’article L. 233-8 et du troisième alinéa de l’article L. 236-6, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet.

On comprend du texte précité que les dispositions sur les organes de direction et de contrôle de la SA (conseil d’administration, directoire et conseil de surveillance) ne sont PAS applicables à une SAS.

La SAS peut cependant (1) recopier dans ses statuts les règles légales de fonctionnement de la SA, (2) opérer des renvois spéciaux (« la SAS régie par les présents statuts dispose d’un conseil d’administration, fonctionnant conformément à l’article L. 225-37 du Code de commerce ») ou bien encore (3) opérer un renvoi général (« la présente société est régie, dans le silence de ses statuts, par les dispositions légales et réglementaires applicables à la SA »).

La Cour de cassation relève ici que l’article 1er des statuts de la SAS Bayer prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux SA. Cela surprend un peu, car c’est sans doute une formulation du type du (3) précitée qui avait été retenue, avec une application du régime de la SA en cas de silence des statuts, plutôt qu’une soumission générale au régime de la SA. Ce serait en effet étonnant de constituer une SAS dont l’ensemble du régime serait celui de la SA…

Il doit cependant être possible à une SAS de faire de larges emprunts au régime légal de la SA, et cela peut concerner la procédure des conventions réglementées, c’est-à-dire la procédure de contrôle des conventions conclues entre la société et son dirigeant. Ce sont là des conventions sensibles car impliquant une situation de conflit d’intérêts, le dirigeant représentant la société à une convention tout en y étant personnellement partie. Je ne crois pas qu’en pratique les SAS fassent souvent un emprunt au régime légal de la SA sur ce domaine, car la SAS est déjà dotée de règles légales de contrôle des conventions réglementées (approbation a posteriori par les associés – art. L. 227-10 et L. 227-11 C. com.). Le lourd régime de la SA (avec autorisation préalable par le conseil d’administration ou de surveillance et approbation a posteriori par l’assemblée des actionnaires) va ainsi faire double emploi avec le dispositif légal. Mais on pourrait en théorie avoir mis en place un tel système cumulatif, et c’est peut-être ce qui avait été fait en l’espèce.

Ce qui est plus curieux, c’est que l’ABS reproché au dirigeant de la société Bayer se fonde semble-t-il seulement sur le non-respect du dispositif légal des conventions réglementées de la SA. Si les statuts de la SAS font un renvoi au régime légal de la SA, est-il si évident que cela puisse entraîner aussi le jeu de sanctions pénales en cas de non-respect des règles « empruntées »? Ce n’est pas évident, et ce d’autant plus que l’ABS apparaît ici caractérisé du seul fait du non-respect de ces règles…

 

II – L’ABS caractérisé du seul fait du non-respect de la procédure des conventions réglementées.

C’est en cela que l’arrêt de la Chambre criminelle surprend le plus. La Cour juge:

Attendu que, pour déclarer M. X… coupable des abus de biens sociaux susmentionnés, l’arrêt retient notamment que l’article 1er des statuts de la société Bayer, qui était, à l’époque des faits, une société par actions simplifiées, prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux sociétés anonymes, que l’intégration du prévenu dans le plan de sauvegarde pour l’emploi et l’avance qu’il a perçue sur son indemnité de départ correspondaient à des conventions réglementées qui devaient, aux termes des articles visés dans la prévention, être soumises à l’approbation préalable du conseil de surveillance, ce que l’intéressé s’est délibérément abstenu de faire ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que, d’une part, l’octroi au dirigeant du bénéfice d’un plan de sauvegarde pour l’emploi ou d’un dispositif de départ anticipé à la retraite mis en place par la société correspond à une convention réglementée, soumise aux dispositions des articles L. 225-86 et L. 225-88 du code de commerce, d’autre part, l’article L.244-1 du Code de commerce prévoit que les articles L. 242-1 à L. 242-6, L. 242-8, L. 242-17 à L. 242-24 du même code s’appliquent aux sociétés par actions simplifiées et que les peines prévues pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées, la cour d’appel a justifié sa décision sans méconnaître aucun des textes visés au moyen ;

Parce que la convention était une convention réglementée, que le dirigeant aurait dû soumettre à l’autorisation préalable du conseil de surveillance, par application des règles légales de la SA (1er attendu) et parce que les dispositions pénales sanctionnant l’ABS relatives à la SA sont applicables à la SAS (2nd attendu), la cour d’appel n’aurait pas encouru la critique qui lui était adressée par le dirigeant condamné.

Celui-ci soutenait surtout que l’on avait fait application à une SAS de dispositions relevant du régime légal d’une autre société.

Mais ce qui surprend finalement le plus, c’est le fait qu’à lire l’arrêt de la Cour de cassation, on a l’impression que les juges considèrent que le seul fait de ne pas respecter la procédure des conventions réglementées suffit à caractériser le délit d’ABS.

Disons-le clairement: cela ne serait pas une solution acceptable.

La procédure des conventions réglementées doit être respectée, bien entendu, mais elle a des sanctions propres: nullité de la convention dans certains cas, responsabilité civile.

L’ABS est de son côté une infraction qui suppose que l’on caractérise un acte (1) contraire à l’intérêt social, (2) favorisant l’intérêt personnel du dirigeant et (3) commis de mauvaise foi.

Ne pas respecter la procédure des conventions réglementées peut être un indice de la commission d’un ABS, parce que le dirigeant ne veut pas soumettre au conseil d’administration ou de surveillance un acte qu’il sait lésionnaire pour la société. Mais en aucun cas le seul manquement à la procédure des conventions réglementées, en admettant que le régime légal de la SA pouvait recevoir application à une SAS, ne saurait suffire à caractériser un ABS!

Il est en ce sens regrettable que l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation laisse entendre le contraire.

Bruno Dondero

 

 

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Doctrine.fr, Infogreffe et l’accès à la donnée juridique

La donnée est aujourd’hui une richesse pour beaucoup d’entreprises, qui se battent pour accéder et traiter au mieux les données. Les données juridiques, comme les décisions de justice, n’échappent pas à cela, comme l’illustre l’exemple de l’entreprise Doctrine.fr.

Ce moteur de recherche juridique permet à ses utilisateurs, notamment, de faire des recherches en jurisprudence. Le nom « Doctrine » est d’ailleurs un peu trompeur, puisque ce n’est pas de doctrine qu’il est question, ou pas à titre principal, même si le site indique donner accès à « plus de 100.000 commentaires d’arrêt, articles ou fiches juridiques« . Il me semble, pour avoir utilisé le site il y a quelque temps maintenant, qu’il donnait accès à des commentaires librement accessibles sur internet – comme les commentaires de ce blog.

Doctrine.fr vient d’ailleurs d’annoncer qu’elle procède à une levée de fonds record en Europe pour une LegalTech (10 millions d’euros). Cela permettra à l’entreprise de recruter 100 personnes en 18 mois, lit-on ici ou là. Il est à ce titre intéressant que le secteur juridique attire les entreprises innovantes, qui apportent de nouveaux instruments, de nouvelles démarches, de nouvelles manières d’aborder le droit en somme.

On comprend qu’une telle entreprise doit, pour être compétitive, appréhender le plus grand nombre de données juridiques, en l’occurrence, le plus grand nombre de décisions de justice. Or, Doctrine.fr a en mains un atout particulièrement important, puisque l’entreprise a conclu récemment un partenariat avec Infogreffe, le groupement d’intérêt économique des greffiers des tribunaux de commerce. Ce partenariat permet aujourd’hui à Doctrine.fr d’intégrer dans sa base de données les 2 millions de jugements des tribunaux de commerce. Cela suscite des protestations de la part des concurrents de Doctrine.fr, éditeurs juridiques et autres start-ups du droit, même si les greffiers indiquent que leur partenariat n’est pas exclusif.

Récemment, l’association Juriconnexion a fait une étude comparative des décisions de justice accessibles sur les différents sites publics ou d’éditeurs, à la suite d’une enquête… à laquelle Doctrine.fr et quelques autres n’ont pas répondu.

 

Hautes juridictions et secondes instances

 

Si Doctrine.fr est en mesure aujourd’hui d’exploiter les données contenues dans les 2 millions de jugements des tribunaux de commerce (il n’y en aurait que 500 et quelques aujourd’hui sur le site cependant), cela constituerait une ressource extrêmement précieuse me semble-t-il, puisque cela permettrait notamment de traiter en machine les données relatives aux procédures de « faillite » (redressement, liquidation judiciaire, sauvegarde, etc.), qui sont sûrement très intéressantes en termes d’analyse économique.

Dernier élément d’actualité: une affaire de « typosquatting » rapportée par Le Monde : des adresses mail ressemblant à celles de cabinets d’avocats ou d’universités auraient adressé aux greffes de différentes juridictions de nombreux messages pour en obtenir des décisions de justice. Or selon Le Monde, ces adresses auraient été déposées par une société anglaise dont les actionnaires sont les trois fondateurs de Doctrine.fr et l’incubateur qui soutient cette dernière. Les explications de Doctrine.fr sur ce point sont donc attendues…

Bruno Dondero

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Fusion et caution: une société cautionnée en absorbe une autre et alourdit l’engagement de la caution (Cass. com., 28 févr. 2018, n° 16-18692)

L’arrêt rendu le 28 février 2018 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation concerne une fois de plus la délicate question de l’articulation d’une opération de restructuration et d’une garantie, en l’occurrence un cautionnement. Simplement, il n’est pas question ici de la disparition de la société cautionnée ou du créancier bénéficiaire, comme cela était le cas dans les précédents arrêts de la Cour de cassation, mais d’une autre hypothèse.

Une banque X avait conclu en 2009 avec une société A une convention de compte courant, et elle lui avait consenti une ouverture de crédit de 57.000 euros et une ligne d’escompte dans la limite de 60.000 euros. L’un des gérants de la société s’était rendu caution solidaire de l’ensemble des engagements de la société, cautionnement omnibus qui comportait une double limitation : un plafonnement puisque la garantie était limitée à la somme de 74.100 euros et une limitation dans le temps, puisque l’engagement valait pour une durée de dix ans. Mais trois ans plus tard, alors que le cautionnement était en vigueur, la société A absorbait une société B qui bénéficiait de trois crédits consentis également par la banque X, et une société C, qui était quant à elle bénéficiaire de deux crédits.

Ces opérations de restructuration étaient suivies d’une réaction de la banque, qui se prévalait de l’exigibilité anticipée des crédits des sociétés B et C du fait de la dissolution de ces sociétés. Au début de l’année 2013, la banque X clôturait le compte de la société A, qui était mise en liquidation judiciaire peu de temps après. La banque se tournait alors vers le gérant caution, et elle lui demandait paiement des différents crédits des sociétés A, B et C.

La caution était condamnée à payer à la banque X la somme de 74.100 euros, soit le montant maximum garanti. Le garant formait alors un pourvoi en cassation, qui est rejeté par la Chambre commerciale dans son arrêt du 28 février 2018, destiné à publication au Bulletin et mis en ligne sur le site de la Cour de cassation.

Deux questions étaient posées à la Cour de cassation, toutes deux liées au rapport entre le cautionnement et la transmission universelle de patrimoine (TUP) résultant de l’opération de fusion. La première question était relative à l’étendue de l’engagement de la caution ; la seconde concernait l’obligation d’information due par la banque à la caution.

I – La fusion et l’obligation de la caution.

Le dirigeant caution plaidait tout d’abord qu’il n’était pas tenu de garantir les concours accordés à d’autres sociétés avant leur absorption par la société débitrice. Il invoquait sans surprise la règle selon laquelle le cautionnement ne se présume pas et ne peut s’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, règle figurant à l’article 2292 du Code civil, et dont la violation était invoquée. Précisément, il était soutenu que le cautionnement de dettes futures ne pourrait valoir que pour des dettes consenties par le débiteur clairement identifiées dans l’acte de cautionnement et non pour des dettes consenties par des entités tierces, ultérieurement absorbées par le débiteur identifié au jour de l’engagement de la caution.

La cour d’appel avait tiré argument du fait que le gérant s’était porté caution « de l’ensemble des engagements de la société [A] présents ou futurs » pour juger que les dettes contractées par les sociétés B et C envers la banque avant leur absorption par A étaient incluses dans l’engagement de la caution. La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel en mentionnant le fait que les sociétés B et C ont été absorbées par A et que « la dissolution sans liquidation [de B et C] a entraîné la transmission universelle de leur patrimoine à la société [A] ».

Certains commentateurs ont critiqué la solution, qu’ils jugent trop rigoureuse pour la caution. Mais lorsque la caution a pris l’engagement de garantir davantage qu’une ou plusieurs dettes déterminées mais bien un ensemble de dettes présentes et futures, peu importe – sauf stipulations particulières – la manière dont les dettes sont transmises au débiteur principal et entrent dans la sphère des engagements garantis par la caution.

Qu’il s’agisse d’une dette acquise par cession de dette, par TUP ou par la conclusion d’un contrat faisant directement naître cette dette, l’engagement de la caution doit couvrir cette dette.

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La solution est différente de celle retenue lorsque la société cautionnée disparaît parce qu’elle est absorbée par une autre société, la caution bénéficiant alors d’un traitement clément : sauf à identifier sa volonté de maintenir son engagement au profit de la société absorbante, l’engagement de couverture de la caution tombe (V. not. Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18449, Bull. IV, n° 219 ). Mais la solution diffère de celle qui était soumise à la Cour de cassation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, puisque la société débitrice principale s’était maintenue, là où les hypothèses traitées antérieurement par la jurisprudence voyait cette société disparaître. Il était donc normal qu’on s’interroge, dans ces autres décisions, sur la survie des engagements de la caution : le débiteur cautionné n’était plus, même si son patrimoine était transmis à une autre société. Dans l’affaire qui nous intéresse, la société cautionnée n’a pas vu sa personnalité morale remise en cause, mais elle a absorbé d’autres entités, qui étaient lestées de dettes à l’égard du créancier bénéficiant du cautionnement.

La caution n’est pas sans protection, mais celles-ci sont assez limitées :

  • obtenir la mise en place de barrières contractuelles à un accroissement excessif des dettes garanties, mais encore faut-il être en position de les stipuler ;
  • exercer le droit d’opposition prévu par l’article L. 236-14 du Code de commerce au profit des créanciers des sociétés parties à la fusion, mais encore faut-il que caution dispose d’une créance certaine, liquide et exigible, ce qui ne sera souvent pas le cas ;
  • invoquer la fraude aux droits de la caution, en établissant que l’enchaînement du cautionnement et des opérations de fusion n’a été réalisé que pour obtenir in fine une garantie des dettes des sociétés absorbées, ce à quoi la caution n’aurait pas consenti si la question lui avait été posée lors de la constitution de la sûreté.

II – La fusion et l’information de la caution.

Autre argument que tentait d’utiliser la caution : la banque aurait engagé sa responsabilité en manquant à son devoir de mise en garde, car elle aurait dû informer la caution des conséquences pour elle de la transmission universelle de patrimoine résultant de l’absorption. La cour d’appel aurait donc méconnu la portée des obligations de la banque et violé l’article 1147 du Code civil, en sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Là encore la Cour de cassation donne tort à la caution en jugeant que l’arrêt attaqué a énoncé « exactement que la banque n’a pas l’obligation d’informer la caution, qui s’est engagée à garantir l’ensemble des engagements d’une société à son égard, des conséquences de la transmission universelle des patrimoines d’autres sociétés à la société garantie qui les a absorbées ».

On pouvait déjà douter du fait que le gérant qui se porte caution entre dans la catégorie des personnes non averties au sens de la jurisprudence, mais cela se rencontre (Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-16790, à paraître au Bull.). Indépendamment de cela, qu’aurait apporté une extension du devoir de mise en garde aux conséquences d’une fusion ? Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, cela aurait été un moyen de nuancer la rigueur de l’extension du cautionnement aux dettes contractées par les sociétés absorbées. Mais on peut se féliciter que les juges n’aient pas choisi de céder à cette solution de facilité. Concrètement, il n’aurait déjà pas été très utile d’imposer à la banque de mettre en garde la caution contre la possibilité que la société débitrice aggrave son engagement, alors que le cautionnement portait précisément sur les dettes présentes et futures de la société en cause. Au surplus, la caution, en sa qualité de gérant de la société cautionnée n’était sans doute pas étrangère à l’opération de fusion.

Bruno Dondero

 

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La faute séparable des fonctions, notion has been ? (Cass. crim., 5 avril 2018, deux arrêts)

Deux arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation rendus le 5 avril 2018 (l’un destiné à publication au Bulletin, n° 16-87669, l’autre non, n° 16-83961, et non encore accessibles sur Legifrance) font douter de l’admission par cette formation de la notion de faute séparable des fonctions du dirigeant. Jusqu’à présent, la preuve d’une telle faute était requise pour qu’un tiers puisse engager la responsabilité personnelle du dirigeant d’une société ou plus largement de l’organe d’une personne morale. A défaut, si la faute n’est pas séparable des fonctions, seule la responsabilité de la société ou de la personne morale peut être engagée.

Ce sont des décisions qui vont certainement faire l’objet de nombreux commentaires.

 

 

 

Cass. crim., 5 avril 2018, n° 16-87669, à paraître au Bulletin.

Le premier arrêt concerne le dirigeant X d’une société A, auquel un vendeur de véhicules V reprochait d’avoir revendu des véhicules qui étaient grevés d’une clause de propriété et qui, n’ayant pas été intégralement payés, étaient encore de la propriété de V. Le juge de première instance relaxe X, et un appel est formé par le vendeur V, ce qui restreint la saisine de la cour d’appel aux seuls intérêts civils. Elle condamne X à verser des dommages-intérêts à V.

Le dirigeant condamné forme un pourvoi en cassation et reproche notamment à l’arrêt d’appel d’avoir retenu à sa charge une faute séparable des fonctions sans expliquer en quoi il aurait commis une faute d’une gravité particulière incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales.

Son pourvoi est rejeté « dès lors que le grief tiré du défaut d’établissement d’une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales constituant une faute séparable des fonctions sociales est inopérant, les juges n’ayant pas à s’expliquer sur l’existence d’une telle faute pour caractériser une faute civile démontrée à partir et dans la limite des faits objet de la poursuite ».

Cass. crim., 5 avril 2018, n° 16-83961

Le second arrêt concerne le dirigeant d’une société qui emploie des salariés de manière non conforme aux règles du Code du travail sur la durée du travail à temps partiel et à la rémunération des heures complémentaires. Le tribunal de police le condamne pénalement et civilement, et en appel, la condamnation civile est confirmée.

Le dirigeant condamné forme un pourvoi en cassation et reproche notamment à l’arrêt d’appel d’avoir reconnu à sa charge une faute séparable des fonctions alors qu’une contravention ne serait pas une infraction intentionnelle constitutive d’une telle faute.

Son pourvoi est rejeté « dès lors que le prévenu, devant répondre des infractions dont il s’est personnellement rendu coupable, quand bien même elles ont été commises dans le cadre de ses fonctions de dirigeant social et ne constituent que des contraventions, engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers auxquels ces infractions ont porté préjudice ». Il est ajouté que « le moyen, inopérant en ce qu’il se prévaut en ses quatre branches du caractère séparable desdites fonctions de la faute imputée [au dirigeant], ne saurait être accueilli ».

Analyse

Une fois qu’on a lu ces deux arrêts, on croit un peu moins que la faute séparable des fonctions est nécessaire pour que le dirigeant soit condamné à indemniser les tiers des conséquences de la faute qu’il commet… du moins aux yeux de la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Rappelons qu’une telle faute est requise pour que l’organe d’une personne morale, et particulièrement le dirigeant d’une société, puisse voir sa responsabilité civile engagée par les tiers. Cette faute est définie depuis une quinzaine d’années comme celle qui est (1) commise intentionnellement, (2) d’une particulière gravité et (3) incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

La jurisprudence de la Cour de cassation, en son dernier état, apparaissait unanime sur la question de la responsabilité civile du dirigeant qui avait commis une infraction pénale intentionnelle : il y avait là une faute séparable des fonctions, engageant la responsabilité civile personnelle du dirigeant (v. particulièrement Cass. com., 28 sept. 2010, n° 09-66255, publié au Bull.).

Parce que les contraventions, infractions moins graves, ne supposent pas que soit rapportée la preuve de l’intention de les commettre, la commission d’une telle infraction n’était pas synonyme de faute séparable des fonctions. Mais il n’était pas dit que l’auteur d’une ou plusieurs contraventions ne pourrait jamais se voir imputer une faute séparable des fonctions ; il est en effet concevable qu’une faute séparable de reconnaître une telle intention, même si elle n’était pas requise pour que l’infraction pénale soit constituée.

On se disait qu’il était normal que la Chambre criminelle de la Cour de cassation marque son hostilité à la notion de faute séparable des fonctions lorsqu’un dirigeant était condamné pénalement pour commission d’une infraction intentionnelle (v. par ex. Cass. crim., 21 nov. 2017, n° 16-82948). En ce cas, la faute était nécessairement séparable.

Mais les deux arrêts du 5 avril 2018 semblent marquer une hostilité de la Chambre criminelle à l’admission même de la notion. L’une et l’autre décision soulignent que cette formation de la Cour de cassation n’attache pas d’importance à la démonstration d’une faute séparable des fonctions quand un tiers recherche la responsabilité du dirigeant d’une société.

L’arrêt publié au Bulletin affirme que les juges du fond n’ont pas à s’expliquer sur l’existence d’une telle faute. Quant à l’autre décision, s’il est vrai que l’on n’avait pas beaucoup à attendre de la thèse selon laquelle la commission d’une contravention écarterait la qualification de faute séparable des fonctions, elle voit tout de même la Cour de cassation qualifier le moyen de cassation d’ « inopérant » en ce qu’il était fondé sur la faute séparable des fonctions.

En clair, le 5 avril 2018 n’était pas un bon jour pour la faute séparable des fonctions !

Et ensuite ?

Si la Chambre criminelle devait persister à ne pas croire en la notion de faute séparable des fonctions, il faudrait sans doute que soit réunie une formation mixte de la Cour de cassation (chambre mixte ou assemblée plénière) pour dire si cette notion a encore droit de cité dans notre droit des personnes morales.

Un élément intéressant tient au fait que le projet de réforme de la responsabilité civile qui a été diffusé en mars 2017 par la Chancellerie ne comportait pas de reconnaissance de la théorie de la faute séparable des fonctions de l’organe d’une personne morale. La responsabilité des personnes morales était abordée par un court article (possible art. 1242 du Code civil curieusement placé entre crochets : « [La faute de la personne morale résulte de celle de ses organes ou d’un défaut d’organisation ou de fonctionnement] »), assez malvenu car rendant plus compliquée la mise en jeu de la responsabilité des personnes morales. La seule reconnaissance de la notion de faute séparable, ou d’une notion proche, concernait le préposé (art. 1249, al. 4 : « Le préposé n’engage sa responsabilité personnelle qu’en cas de faute intentionnelle, ou lorsque, sans autorisation, il a agi à des fins étrangères à ses attributions »).

Bruno DONDERO

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La tragicomédie du bénéficiaire effectif, ou « Avec ou sans décret ? »

Le droit connaît beaucoup de belles histoires passionnantes, dont la presse se délecte, et qui font naître des vocations de juriste: par exemple, les questions posées par la succession de Johnny Hallyday et l’intérêt que cette affaire suscite vont peut-être donner naissance à une génération de nouveaux étudiants en droit, passionnés par le droit des successions, si possible à caractère international.

Et puis le droit connaît aussi de plus petites histoires, moins passionnantes, comme celle du bénéficiaire effectif, dont nous avons déjà parlé dans les colonnes de ce blog.

Cette histoire touche au genre de la tragicomédie, avec des moments difficiles voire tragiques (des questions compliquées, des sommes d’argent à payer, peut-être de la prison) et d’autres plus drôles (« mais où est passé mon décret ? »)… C’est un peu une comédie à l’italienne, en somme, du genre de celles jouées par le grand Alberto Sordi.

 

 

 

Des questions et des frais…

Une directive européenne impose une nouvelle obligation, celle d’identifier et de faire connaître les personnes physiques qui sont les véritables bénéficiaires de l’activité d’une entité, particulièrement d’une société. Le droit français a transposé cette obligation dans le Code monétaire et financier et a institué un registre des bénéficiaires effectifs, le non-respect du dispositif étant assorti de sanctions pénales.

Dit comme cela, ce dispositif a l’air simple. Il soulève en réalité de nombreuses difficultés d’application, et les entités concernées (c’est sur les sociétés et autres personnes morales que pèse l’obligation d’identifier leurs bénéficiaires effectifs, ceux-ci n’ont pas à se déclarer) ont intérêt à ne pas oublier ou rater leur déclaration.

Ne pas faire de déclaration expose les dirigeants et l’entité concernée à des sanctions pénales (7.500 euros d’amende, soit pour les sociétés un maximum de 5 fois cela, c’est-à-dire 37.500 euros, et jusqu’à 6 mois d’emprisonnement pour les personnes physiques).

Mal faire sa déclaration expose à devoir la corriger, ce qui n’est pas sans effet.

 

Tarifs BE

Les tarifs indiqués par le greffe du Tribunal de commerce de Paris

 

Modifier sa déclaration, par exemple pour rectifier un oubli ou une inexactitude coût tout de même près de 50 euros comme on le voit.

Ici on est dans la tragédie, entre les sanctions et les frais susceptibles de frapper les sociétés et leurs dirigeants.

 

Entrée en vigueur un dimanche ?

Pour les sociétés qui ont été immatriculées au Registre du commerce et des sociétés à compter du 1er août 2017, le dispositif a été applicable dès cette date.

Pour les sociétés « anciennes », constituées avant le 1er août 2017, le dispositif prévoit une date limite de mise en conformité, qui est celle du 1er avril 2018, à savoir un dimanche.

On peut s’interroger sur la pertinence de prévoir un délai tombant un dimanche. Vraisemblablement, cela reporte le dernier jour à mardi 3 avril, mais cela n’est pas dit par les textes. Les délais de procédure sont calculés selon le Code de procédure civile en reportant l’échéance, lorsqu’elle tombe un dimanche ou un jour férié, au premier jour ouvrable suivant (art. 642 du Code de procédure civile). Ici, il est peu probable que les greffes resteront ouverts le dimanche 1er avril pour attendre les « déclarations du dernier jour », donc il semble raisonnable de penser que le premier jour ouvrable, le mardi 3 avril, est la véritable date du dernier jour.

 

Qui a vu le décret ?

Dernier élément de la tragicomédie du bénéficiaire effectif, cette fois-là presque comique: on attend depuis des jours un décret qui doit, d’après les informations qui circulent 1) préciser les éléments d’identification du bénéficiaire effectif et 2) dire que lorsque l’entité ne peut identifier un bénéficiaire effectif, c’est son dirigeant qui doit être déclaré (la directive le prévoit, mais pas encore le droit français, même si les greffiers le demandent déjà…).

Ce matin, le Journal officiel du 31 mars ne contenait toujours pas le décret. Celui-ci va donc être publié au mieux le 1er avril, qui est officiellement le dernier jour pour se mettre en conformité avec le dispositif, pour les sociétés « anciennes » (immatriculées avant le 1er août 2017).

Au-delà de l’aspect « poisson d’avril », il faut en effet rappeler que le dispositif, sans ce décret, est déjà pleinement opérationnel pour les sociétés constituées depuis le 1er août 2017…

Bruno DONDERO

Complément: petite vidéo faite avec mon ami et collègue Alain Couret et le cabinet CMS Francis Lefebvre Avocats sur le bénéficiaire effectif.

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Dirigeants de société (SARL, SAS, SCI, etc.), n’oubliez pas de déclarer les bénéficiaires effectifs!

Le 1er avril 2018, toutes les sociétés immatriculées en France (à l’exception des sociétés cotées en bourse) auront l’obligation d’identifier leurs bénéficiaires effectifs, c’est-à-dire, en substance, les personnes physiques qui soit détiennent plus de 25% du capital ou des droits de vote, soit qui exercent un pouvoir de contrôle sur la société. Les sociétés constituées depuis le 1er août 2017 sont déjà soumises à cette obligation.

Une fois l’identification faite, une déclaration doit être adressée au greffier du tribunal de commerce tenant le registre du commerce et des sociétés. Dans les 30 jours d’un fait ou acte rendant nécessaire une modification, il faut actualiser la déclaration.

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Cette obligation doit permettre de lutter contre le blanchiment, contre le financement du terrorisme, et sans doute aussi contre l’évasion fiscale.

Les informations fournies par les sociétés seront inscrites dans un registre qui n’est pas librement accessible au public, mais peut être consulté par toute une série d’autorités (judiciaires, douanières, fiscales, etc.) et d’autorités professionnelles (représentants des avocats, des notaires, des commissaires aux comptes, notamment). Le document relatif au bénéficiaire effectif d’une société pourra aussi être communiqué à tout intéressé, autorisé par une décision de justice.

Voilà en quelques mots le dispositif qui a été introduit en droit français par une ordonnance du 1er décembre 2016, transposant une directive du 20 mai 2015.

 

Deux transpositions pour le prix d’une seule, approchez, approchez !

Ce blog parle souvent des petites « gaffes » du droit, comme la loi simplifiant l’intitulé de la loi de… simplification, ou les arrêts de la Cour de cassation citant un Code qui n’existe pas. Je ne ferai que mentionner la petite gaffe de législateur (variante de la blague de juriste ?) qui a été faite à propos du bénéficiaire effectif, puisque la directive du 20 mai 2015 a fait l’objet non pas d’une transposition, mais de deux, à quelques jours d’intervalle!

Aussi étonnant que cela puisse paraître, le Code monétaire et financier a été enrichi de  nouveaux articles sur la déclaration des bénéficiaires effectifs, d’abord par l’ordonnance du 1er décembre 2016, puis par la loi Sapin II du 9 décembre 2016.

Les deux séries d’articles coexistent encore aujourd’hui, mais seul le premier texte, l’ordonnance, a été visé par les mesures d’application (décret et arrêtés). On peut donc penser que l’ordonnance a triomphé, et ce sera définitivement le cas quand la loi de ratification aura abrogé, implicitement au moins, la loi Sapin II sur ce point.

Précision: un dernier décret d’application est attendu dans les tout prochains jours, mais le dispositif fonctionne déjà sans ce décret. Simplement, le nouveau texte devrait préciser les critères d’identification du bénéficiaire effectif, ainsi que traiter de l’hypothèse où son identification est impossible.

 

Les inconvénients du dispositif.

Au-delà de cette question, on reprochera au dispositif essentiellement deux choses, et l’on signalera en outre la sanction radicale prévue en cas de non-respect de l’obligation de déclarer.

Tout d’abord, il s’agit là d’un dispositif très coûteux, puisqu’il est demandé à toutes les sociétés, c’est-à-dire aux millions de SARL, SAS, SCI, sociétés de professionnels, sociétés agricoles, etc. de procéder à une déclaration qui est facturée pour une somme approchant les 50 euros, et dont les modifications auront également un coût. Le simple dépôt va donc coûter plus d’une centaine de millions d’euros, somme à laquelle il faut ajouter le coût des inscriptions modificatives, d’une part, et le coût supporté par les sociétés pour identifier leurs bénéficiaires effectifs (recherches en interne, honoraires d’avocat).

Ensuite, il s’agit là d’un dispositif extrêmement complexe, puisque les critères retenus pour qualifier une personne de bénéficiaire effectif sont parfois subjectifs (exercer un pouvoir de contrôle sur les organes de la société) et qu’il existe une grande variété de situations complexes (détention indirecte, pacte d’actionnaires, indivision, démembrement de propriété, détention via un trust, assurance-vie, entre autres) qui rendront plus délicate la tâche d’identification du bénéficiaire effectif.

Enfin, l’obligation d’identifier et déclarer les bénéficiaires effectifs voit son non-respect sanctionné de manière radicale par un nouveau délit pénal, institué à l’article L. 561-49 du Code monétaire et financier, prévoyant six mois d’emprisonnement et 7.500 euros d’amende pour ceux qui ne procéderont pas à la déclaration ou le feront de manière incomplète. Les autres droits européens que j’ai eu l’opportunité de connaître sur cette question ne prévoient pas de peine de prison !

Un nouveau chantier pour les juristes, comme on l’aura compris. Un nid de questions difficiles, qui concerneront de très nombreuses entreprises, et pour lesquelles il faudra trouver rapidement des solutions sures.

 

Bruno DONDERO

PS: il y a déjà eu de nombreux écrits sur le bénéficiaire effectif au cours de l’année 2017. Nous publierons dans les semaines qui viennent un ouvrage consacré à la question avec mon collègue et ami Alain Couret, aux éditions Lextenso.

 

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Nouvelles juridiques de la semaine: EIRL, Jean-Marie Le Pen, documentaires d’avocat

Pour qui s’intéresse au droit, on signalera trois « nouvelles juridiques » intéressantes de ces derniers jours.

 

L’EIRL devant la Cour de cassation (Cass. com., 7 févr. 2018)

La Cour de cassation a rendu son premier arrêt sur l’Entrepreneur Individuel à responsabilité Limitée (EIRL). Cette création du législateur remonte à 2010, et l’idée est assez étonnante. L’entrepreneur individuel, qui n’a pas choisi de constituer une société, peut fractionner son patrimoine et créer par une déclaration à un registre de publicité légale (registre du commerce et des sociétés, notamment) un ou plusieurs patrimoines affectés à une activité professionnelle. Notre entrepreneur se trouve alors à la tête de plusieurs patrimoines en principe étanches, ce qui doit empêcher que les créanciers de son activité professionnelle saisissent les biens qui relèvent de la sphère personnelle de l’entrepreneur, par exemple sa résidence secondaire (la résidence principale est protégée depuis la loi Macron du 6 août 2015 – art. L. 526-1 et s. du Code de commerce).

En 2010, beaucoup de commentateurs se sont interrogés sur la pertinence de créer une nouvelle structure juridique pour l’entreprise, là où les sociétés unipersonnelles comme l’EURL devraient déjà donner une sécurité patrimoniale et une organisation suffisantes aux entrepreneurs.

On se demandait qui avait pu se constituer EIRL. Les allergiques aux sociétés? Des personnes mal intentionnées souhaitant organiser leur insolvabilité avec un patrimoine professionnel affecté garni simplement de dettes? Quoiqu’il en soit, cette institution juridique hybride n’a séduit – on ne sait pas trop comment – que quelques milliers de personnes, et vraisemblablement toujours pour de très petites entreprises. C’est un peu le paradoxe de l’EIRL: l’institution soulève des questions juridiques redoutables, et les enjeux économiques seront sans doute toujours faibles et concernent des entreprises en « faillite ».

Mon collègue et ami Didier Valette peut à juste titre qualifier l’EIRL de « yéti » du droit des entreprises: tous en parlent, mais on ne l’a jamais vu!

 

La Cour de cassation a vu ce yéti, et elle a rendu son premier arrêt sur l’EIRL le 7 février 2018. L’arrêt, destiné à publication aux Bulletins et déjà mis en ligne sur le site de la Cour, juge que  le dépôt d’une déclaration d’affectation ne mentionnant aucun des éléments affectés au patrimoine personnel constitue un manquement grave, de nature à justifier la réunion des patrimoines, par application de l’article L. 526-12 du Code de commerce. L’entrepreneur se trouve alors responsable de son passif professionnel sur la totalité de ses biens, donc y compris des biens qui n’étaient pas affectés à cette activité. Son compte bancaire personnel pourra donc faire l’objet d’une saisie par exemple.

Jean-Marie Le Pen exclu du Front national… mais président d’honneur quand même

Les partis politiques sont des groupements proches des associations soumises à la loi de 1901, voire sont des associations de ce type. Les problématiques juridiques qu’ils rencontrent sont assez classiques, comme nous l’avions vu par exemple avec le quorum du bureau politique des Républicains.

Le Front national avait exclu, après différents démêlés, Jean-Marie Le Pen qui après avoir été le premier président du mouvement, en était devenu « président d’honneur ».

Cela ne correspond pas à un statut légal, mais à une création des rédacteurs des statuts de cette association politique.

M. Le Pen avait contesté la décision en justice, et la Cour d’appel de Versailles lui a donné tort par un arrêt du 9 février 2018, confirmant la décision de première instance.

Simplement, les magistrats versaillais ont précisé que l’exclu pouvait toujours être président d’honneur. La fonction disparaît dans les nouveaux statuts qui ont été adoptés par le bureau politique le 23 janvier… mais n’ont pas encore été adoptés par les adhérents, qui doivent se réunir en « congrès » les 10 et 11 mars.

Se posera la question de la possibilité pour M. Le Pen de participer au congrès, au moins pour présenter les arguments excluant selon lui que l’on mette fin à la fonction de président d’honneur. Il est vrai que ce n’est pas une « révocation », mais ne faut-il pas respecter les « droits de la défense » ?

 

Les documentaires d’avocat

La question des rapports entre la justice et la vidéo est passionnante. La justice est rendue publiquement en France, mais elle n’est généralement pas filmée, ce qui réduit drastiquement son audience. On sent bien, à voir le succès des scènes de prétoire dans les films ainsi que des documentaires sur la justice, qu’il y a en France une curiosité profonde, un besoin de savoir comment la justice est rendue.

L’Université contribue parfois à ce mouvement. A Paris 1 Panthéon-Sorbonne, nous avions ainsi fait entrer le Tribunal de commerce de Paris dans l’amphithéâtre du cours de droit des sociétés de 3ème année il y a quelque temps. Une audience sur un cas fictif et lié au cours avait été tenue au milieu des étudiants, avec des plaidoiries d’avocats et un délibéré rapide des juges. Nous en avions tiré des vidéos pédagogiques.

Le cheminement inverse est aussi à l’œuvre. On apprend ainsi à la lecture du Magazine du Monde que les avocats américains adressent aux juges, dans les affaires pénales, des vidéos destinées à humaniser leur client, en le présentant sous un jour favorable, avec des interviews de ses proches, des photos de son enfance, etc.

D’après les personnes interrogées par le journal, ces documentaires produisent la plupart du temps leur effet, en permettant d’obtenir une décision plus favorable.

On imagine aisément que l’avocat joue un rôle important dans la conception du documentaire, et c’est normal puisque c’est généralement la liberté de son client qui est en jeu.

Alors, réalisateur de films judiciaires: un nouveau métier du droit ?

Bruno DONDERO

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