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CAPA ou pas CAPA?, DG de Renault SA et programme de la semaine

Chers étudiants et amis juristes,

En attendant d’avoir le plaisir de vous retrouver demain en cours, à la fois en amphi et sur FacebookLive, je voudrais revenir sur un sujet qui n’est pas anodin, parce qu’il concerne beaucoup d’étudiants en droit.

La semaine passée, j’ai eu le plaisir d’animer une table ronde sur l’avocat en entreprise.

M. le député Raphaël GAUVAIN, qui participait, a rédigé un rapport sur la compétitivité des entreprises françaises, et l’une des mesures qu’il prône pour favoriser cette compétitivité passe par l’octroi de la confidentialité aux avis juridiques donnés par la direction juridique de nos entreprises.

En effet, en l’état du droit français, il est possible de saisir les correspondances – mails notamment – adressées dans le cadre de l’entreprise, et de s’en servir contre elle. Une autorité américaine qui reprocherait à une de nos entreprises des faits de concurrence déloyale pouvant produire un effet sur le territoire américain, par exemple, pourrait utiliser les échanges intervenus entre les cadres de l’entreprise française pour établir la preuve que cette entreprise avait conscience de l’illicéité des faits qui lui sont reprochés.

Un moyen envisagé consisterait donc à donner aux juristes de l’entreprise, qui sont des salariés, le même statut que celui dont bénéficie l’avocat lorsqu’il correspond avec un client.

Cette mesure est en discussion depuis des années, et elle rencontre une opposition de la part d’une partie des avocats, avec des arguments plus ou moins fondés. Une partie des avocats craint notamment une concurrence de la part de ces nouveaux avocats…

J’ai filmé l’intégralité de la manifestation et l’ai retransmis en direct sur Facebook, et elle est toujours consultable ici.

 

T’es CAPA ?

Surtout, au cours des discussions, a été évoqué un fait assez étonnant, qui verrait beaucoup de directions juridiques demander aux candidats d’être détenteurs du CAPA – certificat d’aptitude à la profession d’avocat.

Après quelques échanges sur Twitter, j’ai été regarder un certain nombre d’annonces pour des postes de juristes d’entreprise, qui demandent souvent, c’est vrai, la détention du CAPA.

Pour faire le lien avec le sujet de la confidentialité, ce n’est pas aujourd’hui pour bénéficier de cette confidentialité que le CAPA est demandé, puisque le juriste d’entreprise dont on parle ne sera pas un avocat mais bien un juriste d’entreprise salarié. Peut-être que si la loi française change, les avis des juristes d’entreprise seront confidentiels, et peut-être que cet avantage sera réservé aux juristes d’entreprise titulaires du CAPA. Mais ce n’est pas le cas aujourd’hui.

Dans les échanges d’hier, l’AFJE, l’Association Française des Juristes d’Entreprise, a fait savoir qu’une étude sortirait bientôt, faite en collaboration avec le Cercle Montesquieu, qui réunit de nombreux directeurs juridiques, dont il ressort que le quart des juristes d’entreprise est titulaire du CAPA.

Je m’intéresse à la question parce que le CAPA n’est pas juste une étiquette qu’on a ou pas.

Le CAPA est tout d’abord une formation longue (18 mois), destinée à l’exercice d’une profession particulière, celle d’avocat. Il est important que l’étudiant qui s’engage dans un tel parcours soit certain de son utilité. Je peux tout à fait comprendre qu’on suive cette formation sans être sûr de vouloir exercer par la suite, mais je trouve cela plus étonnant qu’on se lance dans ce parcours avec la certitude que l’on ne sera jamais avocat.

C’est ensuite une formation dont l’organisation est nécessairement lourde pour les barreaux qui doivent mettre en place les écoles de formation. Il est important que ces écoles servent à former les avocats avant tout. Si les écoles d’avocats visent à former à d’autres métiers du droit, cela montre sans doute leur qualité, mais il faudrait alors repenser leur organisation et leur financement.

Du point de vue des directions juridiques, enfin, je me demande si c’est une formation qui est réellement utile. Que l’on exige une expérience de plusieurs années en cabinet d’avocats est une chose, mais pourquoi exiger le diplôme qui permettrait de devenir avocat… sans l’expérience qui va avec ? Celui qui est titulaire du CAPA a reçu une formation et a effectué des stages, soit. Mais ce temps n’aurait-il pas été mieux employé à suivre une formation différente, en France ou à l’étranger, à acquérir une expérience internationale, d’autant que les étudiants dont on parle ont généralement tous un master 2 de droit, c’est-à-dire un parcours de 5 années de droit. Est-il utile d’avoir fait 6,5 années d’études très juridiques et généralement très françaises pour intégrer une direction juridique ?

Bref, débat qui n’est pas terminé. Mais je voudrais savoir si ceux qui rédigent les fiches de poste, dans les entreprises, ont réellement en tête l’exigence du CAPA, ou s’ils ne méconnaissent pas les métiers du droit, et pensent que tout bon juriste doit avoir son diplôme d’avocat (ce serait la faute de la série Suits !).

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Daredevil deviendra-t-il juriste d’entreprise?

 

 

Programme de la semaine.

Nous allons reparler de la société Renault.

L’an passé, nous avions suivi le remplacement de Carlos Ghosn, qui était président-directeur général, par un président du conseil d’administration et un directeur général.

C’est maintenant le directeur général nommé en janvier dernier qui a vu ses fonctions prendre fin. Vous trouverez ici le communiqué de presse du conseil d’administration de Renault SA que nous détaillerons ensemble demain lundi.

Mardi, nous accueillerons dans notre amphi Jacques Lévy Véhel, fondateur et président de la société Case Law Analytics, toujours pour que vous puissiez mieux connaître le monde de la LegalTech, c’est-à-dire ces entreprises qui appliquent aux activités juridiques des technologies: algorithmes, blockchain, évaluation en ligne, etc.

A demain!

Bruno Dondero

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Non-respect de la procédure des conventions réglementées = ABS automatique ? (Cass. crim., 25 sept. 2019, n° 18-83113, P+B+I)

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu le 25 septembre un arrêt aussitôt mis en ligne sur son site, et qui traite de l’abus de biens sociaux (ABS) commis par le dirigeant d’une société qui avait, à l’époque des faits, le statut de société par actions simplifiée (SAS). L’arrêt est destiné à publication sur les deux Bulletins de la Cour.

Les juges de première instance et la cour d’appel ont condamné l’ancien dirigeant de la société Bayer au titre de l’ABS commis en s’attribuant divers avantages sans se soumettre à la procédure des conventions réglementées. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’ancien dirigeant.

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La société Bayer était à l’époque des faits une SAS.

 

Pour rappel, l’abus de biens sociaux consiste, de la part des dirigeants d’une société pour laquelle le délit est prévu (comme les SA et les SAS) à:

« faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement » (art. L. 242-6 C. com.)

L’arrêt est déjà un peu curieux sur la forme, en ce qu’il s’agit d’un arrêt de rejet qui comporte un visa, mais cela se rencontre parfois. Mais c’est surtout sur le fond que l’arrêt est surprenant. Il appelle des explications au regard du régime appliqué à la société, qui était une SAS et qui se voit appliquer les règles de la SA (I), mais c’est surtout au regard de la manière dont le délit d’ABS est caractérisé que l’on peut être critique (II).

I – Les règles de la SA appliquées à la SAS.

La société par actions simplifiée est aujourd’hui beaucoup plus répandue (il y en a plus de 700.000 en France) que la société anonyme (moins de 30.000). Le régime de la SAS emprunte beaucoup à celui de la SA, puisque l’article L. 227-1 du Code de commerce, premier texte (très riche) sur la SAS, dispose notamment que:

Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception de l’article L. 224-2, du second alinéa de l’article L. 225-14, des articles L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126L. 225-243, du I de l’article L. 233-8 et du troisième alinéa de l’article L. 236-6, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet.

On comprend du texte précité que les dispositions sur les organes de direction et de contrôle de la SA (conseil d’administration, directoire et conseil de surveillance) ne sont PAS applicables à une SAS.

La SAS peut cependant (1) recopier dans ses statuts les règles légales de fonctionnement de la SA, (2) opérer des renvois spéciaux (« la SAS régie par les présents statuts dispose d’un conseil d’administration, fonctionnant conformément à l’article L. 225-37 du Code de commerce ») ou bien encore (3) opérer un renvoi général (« la présente société est régie, dans le silence de ses statuts, par les dispositions légales et réglementaires applicables à la SA »).

La Cour de cassation relève ici que l’article 1er des statuts de la SAS Bayer prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux SA. Cela surprend un peu, car c’est sans doute une formulation du type du (3) précitée qui avait été retenue, avec une application du régime de la SA en cas de silence des statuts, plutôt qu’une soumission générale au régime de la SA. Ce serait en effet étonnant de constituer une SAS dont l’ensemble du régime serait celui de la SA…

Il doit cependant être possible à une SAS de faire de larges emprunts au régime légal de la SA, et cela peut concerner la procédure des conventions réglementées, c’est-à-dire la procédure de contrôle des conventions conclues entre la société et son dirigeant. Ce sont là des conventions sensibles car impliquant une situation de conflit d’intérêts, le dirigeant représentant la société à une convention tout en y étant personnellement partie. Je ne crois pas qu’en pratique les SAS fassent souvent un emprunt au régime légal de la SA sur ce domaine, car la SAS est déjà dotée de règles légales de contrôle des conventions réglementées (approbation a posteriori par les associés – art. L. 227-10 et L. 227-11 C. com.). Le lourd régime de la SA (avec autorisation préalable par le conseil d’administration ou de surveillance et approbation a posteriori par l’assemblée des actionnaires) va ainsi faire double emploi avec le dispositif légal. Mais on pourrait en théorie avoir mis en place un tel système cumulatif, et c’est peut-être ce qui avait été fait en l’espèce.

Ce qui est plus curieux, c’est que l’ABS reproché au dirigeant de la société Bayer se fonde semble-t-il seulement sur le non-respect du dispositif légal des conventions réglementées de la SA. Si les statuts de la SAS font un renvoi au régime légal de la SA, est-il si évident que cela puisse entraîner aussi le jeu de sanctions pénales en cas de non-respect des règles « empruntées »? Ce n’est pas évident, et ce d’autant plus que l’ABS apparaît ici caractérisé du seul fait du non-respect de ces règles…

 

II – L’ABS caractérisé du seul fait du non-respect de la procédure des conventions réglementées.

C’est en cela que l’arrêt de la Chambre criminelle surprend le plus. La Cour juge:

Attendu que, pour déclarer M. X… coupable des abus de biens sociaux susmentionnés, l’arrêt retient notamment que l’article 1er des statuts de la société Bayer, qui était, à l’époque des faits, une société par actions simplifiées, prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux sociétés anonymes, que l’intégration du prévenu dans le plan de sauvegarde pour l’emploi et l’avance qu’il a perçue sur son indemnité de départ correspondaient à des conventions réglementées qui devaient, aux termes des articles visés dans la prévention, être soumises à l’approbation préalable du conseil de surveillance, ce que l’intéressé s’est délibérément abstenu de faire ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que, d’une part, l’octroi au dirigeant du bénéfice d’un plan de sauvegarde pour l’emploi ou d’un dispositif de départ anticipé à la retraite mis en place par la société correspond à une convention réglementée, soumise aux dispositions des articles L. 225-86 et L. 225-88 du code de commerce, d’autre part, l’article L.244-1 du Code de commerce prévoit que les articles L. 242-1 à L. 242-6, L. 242-8, L. 242-17 à L. 242-24 du même code s’appliquent aux sociétés par actions simplifiées et que les peines prévues pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées, la cour d’appel a justifié sa décision sans méconnaître aucun des textes visés au moyen ;

Parce que la convention était une convention réglementée, que le dirigeant aurait dû soumettre à l’autorisation préalable du conseil de surveillance, par application des règles légales de la SA (1er attendu) et parce que les dispositions pénales sanctionnant l’ABS relatives à la SA sont applicables à la SAS (2nd attendu), la cour d’appel n’aurait pas encouru la critique qui lui était adressée par le dirigeant condamné.

Celui-ci soutenait surtout que l’on avait fait application à une SAS de dispositions relevant du régime légal d’une autre société.

Mais ce qui surprend finalement le plus, c’est le fait qu’à lire l’arrêt de la Cour de cassation, on a l’impression que les juges considèrent que le seul fait de ne pas respecter la procédure des conventions réglementées suffit à caractériser le délit d’ABS.

Disons-le clairement: cela ne serait pas une solution acceptable.

La procédure des conventions réglementées doit être respectée, bien entendu, mais elle a des sanctions propres: nullité de la convention dans certains cas, responsabilité civile.

L’ABS est de son côté une infraction qui suppose que l’on caractérise un acte (1) contraire à l’intérêt social, (2) favorisant l’intérêt personnel du dirigeant et (3) commis de mauvaise foi.

Ne pas respecter la procédure des conventions réglementées peut être un indice de la commission d’un ABS, parce que le dirigeant ne veut pas soumettre au conseil d’administration ou de surveillance un acte qu’il sait lésionnaire pour la société. Mais en aucun cas le seul manquement à la procédure des conventions réglementées, en admettant que le régime légal de la SA pouvait recevoir application à une SAS, ne saurait suffire à caractériser un ABS!

Il est en ce sens regrettable que l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation laisse entendre le contraire.

Bruno Dondero

 

 

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Devoir de cohérence de l’administrateur de filiale et convention implicite de vote (Cass. com., 22 mai 2019, n° 17-13565, P+B+R)

Très intéressant arrêt que celui rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 mai dernier, et destiné à une large, très large publication : les deux Bulletins et le Rapport annuel (n° 17-13.565). Curieusement, l’arrêt n’est pas siglé « I », ce qui n’empêche pas qu’on puisse le trouver sur le site internet de la Cour de cassation, parmi les arrêts publiés au Bulletin. En synthèse, la Cour rappelle le devoir de loyauté de l’administrateur et en tire les conséquences dans le cadre d’un groupe de sociétés, en imposant au dirigeant ce que l’on peut appeler un devoir de cohérence et de suivi, au niveau des filiales, des décisions prises par la mère. L’arrêt est aussi intéressant, nous semble-t-il en ce qu’il exprime l’idée d’une convention de vote implicite.

La Safa était une société par actions simplifiée (SAS) dont deux personnes physiques portant le même nom, les A…, étaient les associés majoritaires (la Cour de cassation dit « actionnaires majoritaires »), étant précisé que la Safa était dotée d’un conseil d’administration. Au sein du conseil d’administration de la Safa siégeaient aussi un couple d’administrateurs, M. C… et Mme C…

La Safa contrôlait, avec une autre société, trois filiales, CSA, CESA et la société Dordognaise, dont il fallait désigner les organes de direction. Précision importante : ces trois sociétés avaient chacune un conseil d’administration, et l’on y retrouvait le couple C…

Le 27 juin 2014, le conseil de la Safa décidait, par une décision prise à la majorité, que MM. A… se porteraient respectivement candidats à la présidence ou à la direction générale des sociétés CSA et CESA ainsi qu’à la direction générale de la société Dordognaise. Cette décision ayant été prise au niveau de la société contrôlante, les choses ne se passaient toutefois pas comme souhaité au niveau des sociétés contrôlées, puisque lors des conseils d’administration des filiales, les C… s’opposaient à la nomination des A… aux organes de direction. Ils allaient d’ailleurs plus loin, puisqu’ils se faisaient même élire à ces postes !

La Safa mettait alors en jeu leur responsabilité, en invoquant un manquement des époux C… au devoir de loyauté qui s’imposait à eux en leur qualité d’administrateurs.

Il semble que le juge de première instance avait écarté la responsabilité des administrateurs C…, mais la cour d’appel saisie du litige la retenait par un arrêt infirmatif. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, sur pourvoi formé par les C…, casse l’arrêt d’appel pour n’avoir pas fait la recherche qui était demandée, relative à l’intérêt social.

L’arrêt commenté nous offre trois facettes.

La plus immédiate est le petit manuel qu’il contient à destination de l’administrateur d’une société filiale (I). Un peu moins immédiate, mais très perceptible, est la question de l’importance donnée à l’intérêt social des sociétés concernées (II). Plus difficilement perceptible, mais sans doute utile pour comprendre la décision est l’idée d’une convention implicite de vote (III).

I – Petit manuel à l’usage de l’administrateur de filiale.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation formule un attendu de principe, et c’est là le plus important : « Attendu que si l’administrateur d’une société exerce en principe librement son droit de vote, dans l’intérêt de la société, le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale, sauf lorsque cette décision est contraire à l’intérêt social de cette filiale ».

L’attendu peut se décomposer en trois propositions :

(1) l’administrateur d’une société exerce en principe librement son droit de vote, dans l’intérêt de la société ;

(2) Dérogation au principe (1) : le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale ;

(3) Dérogation au principe (2) : celui-ci ne s’applique pas lorsque cette décision est contraire à l’intérêt social de cette filiale.

Les règles (1) et (3) n’apportent aucune surprise : l’administrateur d’une société doit avoir en tête l’intérêt de celle-ci, et cela prime sur tout. Cela prime, par exemple, même si ce n’était pas la question posée ici, sur la convention de vote qui lierait l’administrateur, si celui-ci venait à considérer que l’exécution de la convention de vote est contraire à l’intérêt de la société.

Plus originale que ces règles (1) et (3) est en revanche la proposition intermédiaire, la proposition (2) selon laquelle « le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale ». C’est le devoir de loyauté de l’administrateur envers la société-mère dont il est le dirigeant qui est à l’origine d’un devoir de cohérence, d’une obligation d’assurer le suivi, au niveau des sociétés filiales, des décisions de la mère.

Bien sûr, parce que le groupe de sociétés est composé de sociétés qui sont des personnes morales autonomes, il ne saurait être oublié que chaque société du groupe a son intérêt propre. Les dirigeants des filiales doivent donc composer avec cette situation : ils doivent rechercher l’intérêt de la société filiale, mais ils ne sauraient pour autant faire abstraction de son appartenance au groupe. C’est ici que prend naissance l’intéressante théorie de l’intérêt de groupe, qui écarte la commission de l’infraction d’abus des biens d’une société, alors même que le strict intérêt de cette société n’aurait pas été respecté.

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Et l’intérêt des sociétés du Groupe W, cher Largo ?

II – L’importance de l’intérêt social.

A l’heure de savoir si un dirigeant, qu’il soit administrateur ou dirigeant exécutif, a bien agi, il faut s’interroger sur la conformité de ses actes à l’intérêt de la société. La loi PACTE du 22 mai 2019 ne dit pas autre chose lorsqu’elle complète l’art. 1833 du Code civil par un nouvel alinéa aux termes duquel « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

A la lecture des motifs de l’arrêt d’appel, on constate que les administrateurs condamnés n’avaient pas agi sans alléguer une raison : ils plaidaient que l’intérêt de la filiale « leur dictait précisément de ne pas soutenir la candidature de D…A… à la direction des filiales, candidature qui ne leur paraissait pas souhaitable, compte tenu de la mésentente entre lui et J… ». Ils avaient d’ailleurs fait preuve de cohérence en votant, au conseil d’administration de la Safa, contre la désignation des A… dans les filiales. Du moins, c’est ce qu’ils soutenaient, sans que la cour d’appel ait été convaincue, faute pour le procès-verbal du conseil d’administration de rapporter la preuve de cette prétendue opposition. Ce débat était un rappel sur l’utilité à apporter à la rédaction au PV du conseil, particulièrement lorsque l’on entend que soit établie la preuve de l’opposition à une décision (rapp. Cass. com., 30 mars 2010, Crédit martiniquais).

La cour d’appel avait considéré que la responsabilité des administrateurs de la filiale était engagée pour manquement à leur devoir de loyauté, dès lors qu’ils auraient été « tenus au respect des décisions collectives prises régulièrement et non entachées d’abus de droit ». L’arrêt d’appel est cependant cassé pour défaut de base légale au regard des articles L. 227-8 et L. 225-251 du Code de commerce, textes relatifs respectivement à la responsabilité du dirigeant de SAS et du dirigeant de SA. La cour d’appel aurait dû « rechercher, comme il lui était demandé, si la décision prise par le conseil d’administration de la société Safa n’était pas contraire à l’intérêt social de ses filiales ».

C’est dire ici que, vote du conseil d’administration de la société mère ou pas, et double casquette d’administrateur de la mère et de la filiale ou pas, on ne saurait retenir la responsabilité de l’administrateur de la filiale si le vote pris, quoique désobéissant à la décision prise par la société mère, était favorable – ou n’était pas défavorable – à l’intérêt de la société filiale.

III – Une convention implicite de vote ?

On peine initialement à voir dans l’arrêt de la Cour de cassation une décision facilement transposable à beaucoup d’autres situations… à moins d’étendre le propos aux conventions de vote.

Le groupe dont il était question était composé de sociétés dotées d’un conseil d’administration, et une décision du conseil d’administration de la mère devait décider de la manière dont statueraient les conseils d’administration des filiales. Dans cette organisation, les conseils d’administration des filiales procédaient alors à la désignation du dirigeant de la filiale.

C’est là que la situation est particulière. Lorsque les conseils d’administration des filiales prennent des décisions, ils le font, sauf organisation statutaire particulière, indépendamment des décisions prises antérieurement dans le cadre des organes de la société mère. En clair, il est concevable que les statuts d’une filiale constituée sous forme de SAS prévoient que la désignation du président de la filiale fasse intervenir un organe de la société mère, ou que l’on mette en place des « organes de groupe » particuliers. Mais cette configuration n’est pas si fréquente que cela, à notre connaissance, et elle n’est pas reproductible dans des formes sociales, comme la SA, où l’attribution au conseil d’administration du pouvoir de désignation des organes de direction exécutive a valeur légale.

L’arrêt prend cependant une autre portée si l’on considère que le vote intervenu dans le conseil d’administration de la mère avait valeur de convention de vote – une convention implicite de vote en somme.

La pratique recourt fréquemment, dans le cadre de pactes particulièrement, à des engagements pesant sur les associés ou les membres d’organes collégiaux, de voter dans un certain sens lors des assemblées, conseils d’administration ou de surveillance, comités, etc. L’idée qui est exprimée implicitement dans la proposition selon laquelle « le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale », consisterait à reconnaître une convention de vote pesant sur l’administrateur de la filiale, du fait de ses liens avec la société mère.

Parce que le conseil d’administration de la mère a arrêté une position déterminée sur les présidents et DG à désigner dans le cadre de la filiale, le vote de l’administrateur de la filiale n’est plus libre, mais cet administrateur doit donner effet à la décision prise dans le cadre de la mère, sous réserve de protéger l’intérêt de la société – filiale – dont il est administrateur, à l’identique de l’obligation qui pèserait sur cet administrateur s’il était partie à une convention de vote.

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés 2: les sociétés de personnes (Engrenages)

Nous allons terminer ce semestre de cours consacré au droit spécial des sociétés en étudiant les sociétés de personnes. Ce sont les sociétés civiles, très nombreuses (plus de 2 millions en France en 2018), et les sociétés en nom collectif, moins nombreuses mais dont il reste quelques dizaines de milliers de sujets (un peu moins de 60.000).

Nous évoquerons aussi des sociétés moins connues comme les sociétés en commandite simple, dont il reste quelques milliers à ce jour.

Les sociétés de personnes sont parfois soumises à un statut spécial, comme les sociétés de professionnels que sont les SCP de médecins ou d’avocats. Nous évoquerons une scène tirée d’une fiction (la série Engrenages, avec l’exclusion de l’avocat Bernard Edelman, par une décision prise par surprise par les associés, dont Joséphine Karlsson, qu’il venait justement d’aider à devenir associée). Nous nous demanderons s’il est réellement possible de procéder de la sorte dans une société de personnes.

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Qui sera exclu par qui?

On se retrouve donc demain pour notre dernier cours du semestre, en amphi à partir de 17 heures et sur Facebook en direct !

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés 2: PACTE, SARL et chronique de la semaine

Chers étudiants et chers participants à notre cours de droit des sociétés 2, nous nous retrouvons demain lundi à 17h pour notre avant-dernier cours, et nous étudierons la SARL. Nous parlerons aussi de la loi PACTE qui devrait être examinée pour la dernière fois par le Sénat et l’Assemblée nationale cette semaine, et de l’anticipation de la loi par une société cotée, la société Atos.

 

PACTE.

Cela fait des mois que le projet de loi PACTE s’annonce. Il va être examiné mardi et mercredi pour la seconde et dernière fois par le Sénat, et sauf à ce que les deux assemblées s’accordent, l’Assemblée sera saisie du texte à partir de jeudi pour la dernière lecture, définitive celle-là.

En clair, le texte sera promulgué dans les prochaines semaines. Il est vraisemblable qu’un recours devant le Conseil constitutionnel nous privera d’une loi PACTE d’avril 2019, mais on devrait avoir le texte au mois de mai.

C’est un texte-fleuve, qui demandera des journées de travail pour être entièrement assimilé. Le projet de loi comporte certes des mesures phares (intérêt social élargi, réduction de l’intervention obligatoire des commissaires aux comptes, notamment) dont on a déjà beaucoup parlé, mais il comporte aussi une myriade de réformes techniques qui supposent de prendre ou reprendre connaissance du droit antérieur pour en comprendre réellement la portée.

Le projet de loi initial comportait un très utile exposé des motifs qui avait procédé à ce travail de mise en perspective, et qui expliquait bien les raisons de chaque mesure. La valse des amendements rend difficile la compréhension parfaite du texte en son état final.

Dernière observation: il est possible que nous ayons pendant notre cours, demain, une invitée, pour nous expliquer la démarche de PACTE et nous donner un éclairage sur les débats. Je croise les doigts.

 

Les assemblées

La presse est actuellement une source inépuisable d’illustrations pour notre cours. C’est en effet la période au cours de laquelle la plupart des grandes sociétés tiennent leur assemblée générale annuelle, et certaines en profitent pour modifier leurs statuts. La société Atos va ainsi proposer à ses actionnaires d’intégrer une « raison d’être » dans les statuts, ce qui est intéressant ne serait-ce que par le fait que cette société fait application d’une mesure prévue par la loi PACTE… qui n’est pas encore adoptée!

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C’est aussi la période où l’on parle beaucoup des « actionnaires activistes », c’est-à-dire de ces personnes ou sociétés qui détiennent des actions mais ne se contentent pas de leur statut d’actionnaire minoritaire et tentent d’exercer une influence sur la politique de la société détenue. Certains de ces activistes sont très organisés, comme le fonds Elliott, dont vous pouvez lire la page Wikipédia en anglais. L’entrée d’un activiste dans l’actionnariat d’une société est parfois vue avec effroi, mais cela permet aussi à la société dans certains cas d’être finalement mieux gérée, du fait de la présence d’un actionnaire qui va exercer pleinement son droit de critique de la gestion des dirigeants.

Les SARL.

Les SARL sont moins soumises à l’influence des activistes, mais elles jouent un rôle important dans notre économie. Elles sont très nombreuses, et il s’agit même de la forme de société commerciale la plus répandue avec quasiment 1,5 million de ces entités dans notre pays.

Nous reprendrons l’exemple de la SARL avec le cas particulier de la société constituée par l’ancien Président de la République François Hollande. Nous étudierons particulièrement son objet social pour comprendre ce que sont les opérations « autorisées aux termes du 3ème alinéa de l’art. L. 511-7 du Code monétaire et financier » que la société a pour objet de réaliser.

Statuts Hollande

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« SARL François Hollande, j’écoute? »

A demain, chers étudiants et participants au cours, dans notre amphithéâtre et sur Facebook!

Bruno Dondero

 

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Cours de droit des sociétés 2: la gouvernance de la société EssilorLuxottica, ou « Monsieur le V-P-DGD, bonjour! »

Nous nous retrouvons demain de 17h à 20h dans notre amphi de Paris 1 Panthéon – Sorbonne et sur FacebookLive, comme d’habitude. Avant que nous ne nous lancions dans l’étude des sociétés de personnes, un coup de projecteur sur la gouvernance d’une société cotée, la société EssilorLuxottica.

Vous noterez que cette société a un nom étonnant, en forme de hashtag, avec cette majuscule au milieu. En réalité, cela s’explique par l’origine de cette société, qui résulte du rapprochement de deux entreprises : Essilor, société française, et Luxottica, société italienne.

Ces deux sociétés se sont rapprochées, et elles ont constitué la société EssilorLuxottica, qui est cotée à Paris. Juridiquement, l’opération n’a pas été la constitution d’une nouvelle société, en réalité. De cet article en italien, on apprend que les actions Luxottica détenues par la société Delfin ont été apportées à la société Essilor. On parle ici ou là de « fusion », mais il ne semble pas que l’opération ait été juridiquement une fusion, de ce que l’on peut lire. Il n’y a pas eu disparition de la société Luxottica. Essilor a reçu les actions Luxottica, et Essilor a changé de dénomination sociale pour devenir EssilorLuxottica. Le groupe français et le groupe italien existent toujours, mais les activités sont exercées par la société EssilorLuxottica, avec comme premier actionnaire la société Delfin.

Comment EssilorLuxottica, société anonyme de droit français, cotée, est-elle dirigée ?

Essilor

 

 

Sur le site de la société, on trouve des indications intéressantes:

Essilor2

La question est de savoir comment le droit français des sociétés anonymes, dont on a vu qu’il ne laissait que peu de place à la volonté des parties, accueille le mandat de « Vice-Président-Directeur Général Délégué ».

La question se pose d’autant plus que les relations entre le P-DG et le V-P-DGD se sont dégradées. Le P-DG, l’Italien Leonardo Del Vecchio, indique ainsi au Figaro« Dès la première assemblée générale du nouveau groupe, le 29 novembre, [Hubert Sagnières, V-P-DGD d’EssilorLuxottica et P-DG d’Essilor] s’est comporté comme si Essilor avait racheté Luxottica« . Mais si les actions Luxottica sont apportées à une société Essilor, n’est-ce pas comme un achat ? (je pose la question pour en discuter demain).

Autre question: le partage des sièges du conseil d’administration qui a été mis en place ne laisse-t-il pas la possibilité à d’autres actionnaires de proposer des candidats ?

Essilor3

On parle de toutes ces questions pendant notre cours demain!

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés 2: les émissions obligataires et la chronique de la semaine

Le cours de demain: un invité et un document

Nous avons commencé lundi dernier à évoquer les actions, les obligations et les valeurs mobilières composées que peuvent émettre les sociétés par actions. Nous continuons demain, en amphi et sur Facebook Live. Nous aurons le plaisir d’accueillir un avocat connaissant particulièrement bien ces questions, puisqu’il s’agira de mon ami Stéphane Sylvestre, docteur en droit de notre Université et auteur d’une thèse sur le coup d’accordéon.

Nous utiliserons un contrat d’émission qui est accessible par une recherche Google. Je mets le lien ici. Ce contrat date de 2016 et la matière des émissions obligataires a connu une réforme en 2017, mais ce document nous permettra de voir quelles sont les principales clauses contenues dans ce type de contrat.

Nous répondrons aussi à la question que nous n’avons pas encore traitée des actions de préférence et du droit préférentiel de souscription, question évoquée dans mon post de la semaine dernière.

 

Le Monde, le jeu d’échecs et le droit des sociétés

Cette semaine, nous avons eu un clin d’œil au droit des sociétés dans le journal Le Monde, avec plusieurs erreurs commises en quelques lignes, dans notre matière, par l’auteur d’un article sur la société du président de la Fédération française d’échecs. Loin de moi l’idée de pointer du doigt le journaliste, qui n’est sans doute pas juriste, mais c’est une belle occasion pour réviser en cherchant les erreurs qui se dissimulent dans le petit texte accessible ici.

 

Le Monde 2

Loi PACTE et représentation équilibrée des sexes au sein des conseils d’administration.

Le projet de loi PACTE a été adopté en seconde lecture par l’Assemblée nationale le 15 mars dernier, et il sera examiné par le Sénat au mois d’avril. Les deux assemblées ne sont pas d’accord sur certains points, comme celui de l’intérêt social élargi qui figurait dans le projet de loi initial, qui avait été approuvé par l’Assemblée nationale, puis supprimé purement et simplement par le Sénat, avant d’être réintégré par l’AN. Si le Sénat supprime à nouveau la notion en avril, l’Assemblée la réintégrera vraisemblablement, et elle aura le dernier mot cette fois.

Un texte bouge d’une lecture à l’autre, de manière un peu curieuse. Est en cause la sanction de la composition irrégulière d’un conseil d’administration ou de surveillance dans une société anonyme cotée ou de grande taille.

Aujourd’hui, l’art. L. 225-18-1 du Code de commerce dispose:

Article L225-18-1
La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.

Il faut donc que les sociétés concernées aient au moins 40% de femmes et 40% d’hommes dans leurs conseils, avec une nuance pour les sociétés dont le conseil ne comporte pas plus de 8 membres. Que se passe-t-il si une société ne respecte pas le texte?

La dernière phrase de l’art. L. 225-18-1 rassure un peu, en indiquant que les délibérations du conseil ne sont pas nulles. A la lettre du texte, ce sont les délibérations du conseil qui a intégré un homme alors qu’il aurait fallu nommer une femme (ou inversement) qui sont protégées. Si l’on n’a pas procédé à une nomination, formellement, la société manque à une disposition impérative et les délibérations de son conseil encourent la nullité (art. L. 235-1 C. com.). Mais la dernière phrase de l’art. L. 225-18-1 laisse espérer une approche compréhensive du juge, surtout si l’irrégularité n’a pas été recherchée par la société.

Le projet de loi PACTE, dans les versions adoptées par l’Assemblée nationale, entend supprimer la dernière phrase de l’art. L. 225-18-1.

Article L225-18-1
Tel que pourrait le modifier la loi PACTE
La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.

 

Cela n’est pas opportun, car cela reviendra à faire supporter à toute la société, et donc à l’entreprise, une sanction qui peut être très lourde. Si le conseil convoque une assemblée qui prend des décisions importantes, par exemple, et si ce conseil n’est pas composé régulièrement parce qu’il manque une administratrice, il ne serait pas souhaitable que la nullité de la décision de convocation de l’AG entraîne une annulation des décisions prises par cette dernière. Précisons qu’il est prévu une sanction de suspension des jetons de présence (art. L. 225-45 C. com.).

Pour répondre à une question posée sur Twitter ce matin, les tiers risquent de subir les conséquences de ces nullités, car si leur bonne foi peut les protéger (art. L. 235-12), cette bonne foi est difficile à établir quand la composition irrégulière du conseil est un vice que toute personne peut constater.

On en parle demain sur les RS et en cours !

Bruno Dondero

 

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