Archives de Catégorie: Droit des sociétés

Radio France: président à retardement et autres belles questions juridiques

Les sociétés France Télévisions et Radio France (France Culture, France Info, France Inter, etc.) sont des sociétés anonymes à statut particulier. La loi Léotard du 30 septembre 1986 définit les règles applicables à ces sociétés, ainsi qu’à d’autres sociétés comme Arte.

L’article 47 de la loi est important, puisqu’il indique que l’Etat détient directement la totalité du capital de la société Radio France, et que celle-ci est soumise « à la législation sur les sociétés anonymes, sauf dispositions contraires de la loi ».

Cela donne à ces sociétés un statut complexe, puisqu’elles sont soumises à la fois au droit commun des sociétés et à des règles spéciales. En plus, des règles supplémentaires peuvent encore s’appliquer, comme celle obligeant les dirigeants à procéder à une déclaration d’intérêts sous peine d’annulation de leur nomination, comme l’a expérimenté récemment une dirigeant de France Médias Monde.

L’une des dispositions contenues dans la loi Léotard dérogeant à la législation sur les sociétés anonymes (SA) est celle relative à la désignation du président du conseil d’administration de la société.

Dans une SA de droit commun, le président serait nommé par le conseil d’administration. Mais dans la société Radio France, c’est un tiers, si l’on peut dire, qui procède à cette nomination, puisque la loi donne ce pouvoir au Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA).

L’art. 47-4 de la loi prévoit quant à lui la manière dont le président de Radio France est nommé. Ce n’est pas le conseil d’administration qui nomme le président, mais le CSA, par une décision prise à la majorité de ses membres, étant précisé que la nomination « fait l’objet d’une décision motivée se fondant sur des critères de compétence et d’expérience ».

On discute actuellement de la restitution au conseil d’administration de Radio France et France Télévisions du pouvoir de nommer le président.

Ces conseils comportent certes des parlementaires et des représentants de l’Etat (pour moitié des administrateurs, les autres étant des personnalités indépendantes et des représentants du personnel), mais on peut penser que l’on renforcerait la relation de confiance entre le conseil d’administration et le président en permettant que le premier choisisse directement le second.

Une nomination à retardement.

Le président de Radio France, Mathieu Gallet, a vu le CSA mettre fin à ses fonctions, et nous avons déjà évoqué dans les colonnes de ce blog certains aspects juridiques de cette révocation.

Le CSA a diffusé récemment sur son site le calendrier de nomination du successeur de Mathieu Gallet.

Il est indiqué :

« Les candidatures seront reçues au siège du Conseil, à compter du 15 février 2018 et jusqu’au 16 mars 2018, par courrier ou dépôt. Le Conseil procèdera à l’ouverture des enveloppes le 21 mars 2018 et établira au plus tard le 4 avril 2018 la liste des candidats auditionnés. Les auditions auront lieu au cours de la semaine du 9 au 13 avril 2018 et le Conseil nommera la Présidente ou le Président de Radio France au plus tard le 14 avril 2018 ».

Simplement, une précision mériterait d’être donnée, qui tient à la date à laquelle ce nouveau dirigeant entrera en fonctions à la tête de la société Radio France.

L’article 47-4 de la loi Léotard dispose en effet que « Les nominations des présidents de la société France Télévisions, de la société Radio France et de la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France interviennent trois à quatre mois avant la prise de fonctions effective » (je souligne).

Ce délai très long est assez curieux. On comprend l’intérêt de préparer à l’avance la succession à la tête d’une société importante, en prévoyant que sa nomination interviendra avec un délai confortable, plutôt qu’à la veille de sa prise de fonctions.

Mais le délai devient gênant quand la société en question n’a plus de président, comme c’est le cas de Radio France. Précisément, ce sera bientôt le cas, puisque la décision du CSA mettant fin aux fonctions de M. Gallet, intervenue le 31 janvier dernier, prévoit une prise d’effet au 1er mars 2018.

Concrètement, le nouveau président, s’il est nommé le 14 avril, ne prendra ses fonctions, au plus tôt, que le 14 juillet 2018 !

S’il voulait accomplir des actes en sa nouvelle qualité de président entre le 14 avril et le 14 juillet, on pourrait lui opposer l’illégalité de ses décisions, puisque la loi Léotard nous fait bien comprendre que la prise de fonctions n’est pas encore « effective » dans cette période.

Il est dommage que l’article 47-4, qui est sans doute une mesure de bonne organisation (le fait que le délai soit de « trois à quatre mois » le confirme), se révèle ici contre-productif, en retardant l’entrée en fonctions du nouveau président.

Un président intérimaire sans base légale ?

Dans l’intervalle, c’est l’administrateur le plus ancien parmi les administrateurs nommés par le CSA qui assure la présidence de Radio France.

Les statuts de Radio France stipulent en effet en leur article 13 que « En cas d’empêchement temporaire du président ainsi que dans le cas où le président cesserait définitivement d’exercer son mandat pour quelque cause que ce soit, il est suppléé de plein droit par le doyen en âge des administrateurs nommés par le Conseil supérieur de l’audiovisuel ».

On peut s’interroger sur la valeur juridique de cette solution, en réalité.

La loi Léotard de 1986 ne prévoit pas la possibilité d’un tel intérim.

Mais dans la mesure où Radio France est une société anonyme, si la solution est prévue par le Code de commerce, elle trouve alors son fondement juridique dans cette dernière source.

Sauf que ce n’est pas le cas, puisque l’article L. 225-50 du Code de commerce, texte applicable aux sociétés anonymes, dispose qu’ « En cas d’empêchement temporaire ou de décès du président, le conseil d’administration peut déléguer un administrateur dans les fonctions de président ».

C’est donc une solution différente qui est prévue par les statuts de Radio France, puisque l’administrateur le plus âgé parmi ceux nommés par le CSA assure « de plein droit » la fonction de président dans l’intervalle.

Maintenant, la situation est rendue plus complexe par le fait que les statuts de Radio France sont approuvés par décret.

Il demeure qu’on peut s’interroger sur la validité de la désignation automatique par les statuts, seraient-ils approuvés par décret, d’un président par intérim de manière non conforme à ce que prévoit le droit des SA, et hors du cadre d’une exception prévue par la loi Léotard.

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit avec Mathieu Gallet: le statut du président de Radio France

M. Mathieu Gallet, président de Radio France, a été entendu par le Conseil supérieur de l’Audiovisuel (CSA), qui pourrait mettre fin à son mandat social.

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M. Gallet a fait l’objet d’une condamnation par le Tribunal correctionnel de Créteil le 15 janvier 2018, pour des faits qualifiés de favoritisme. Il a été condamné à une peine d’un an de prison avec sursis et à une amende.

Mais est-il possible que M. Gallet perde son mandat comme conséquence de sa condamnation pénale ?

Cela invite à s’intéresser au statut de la société Radio France, société à statut particulier.

Radio France est une société anonyme à statut particulier

Radio France (France Culture, France Info, France Inter, etc.) est une société anonyme (SA) à statut particulier. La loi Léotard du 30 septembre 1986 définit les règles applicables à cette société, ainsi qu’à d’autres sociétés comme France Télévisions ou Arte.

L’article 47 de la loi est important, puisqu’il indique que l’Etat détient directement la totalité du capital de la société Radio France, et que celle-ci est soumise « à la législation sur les sociétés anonymes, sauf dispositions contraires de la loi ».

Une particularité de cette société, à part son actionnaire unique (ce qui n’est possible pour une SA que si une loi spéciale le prévoit), est la manière dont son président est nommé ou cesse ses fonctions.

Dans une société anonyme normale, c’est le conseil d’administration qui nomme le P-DG et qui met fin à ses fonctions.

S’agissant du président de Radio France, les choses sont différentes.

Le CSA nomme le président…

Dans une SA classique, les administrateurs sont désignés par les actionnaires, et ces administrateurs forment le conseil d’administration, qui choisit en son sein son président (qui sera donc le P-DG, « P » pour président et « DG » pour directeur général).

La société Radio France voit sa gouvernance déterminée par la loi de 1986, art. 47-2.

Le conseil d’administration de la société Radio France comprend, outre le président, douze membres dont le mandat est de cinq ans (ils siègent donc à 13, pour les superstitieux!):

  • deux parlementaires désignés respectivement par les commissions chargées des affaires culturelles de l’Assemblée nationale et du Sénat ;
  • quatre représentants de l’Etat ;
  • quatre personnalités indépendantes nommées par le CSA à raison de leur compétence ;
  • deux représentants du personnel.

L’art. 47-4 de la loi prévoit quant à lui la manière dont le président de Radio France est nommé. Ce n’est pas le conseil d’administration qui nomme le président, mais le CSA, par une décision prise à la majorité de ses membres, étant précisé que la nomination « fait l’objet d’une décision motivée se fondant sur des critères de compétence et d’expérience ».

Le CSA met fin au mandat du président… mais pour quelles raisons ?

La loi du 30 septembre 1986 prévoit aussi que le CSA peut mettre fin au mandat du président de Radio France.

C’est l’article 47-5 qui traite de cette question, et il le fait avec un renvoi à l’article 47-4, qui donne à la révocation un régime juridique incertain.

La décision du CSA doit être une « décision motivée, dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article 47-4 », selon l’art. 47-5.

Cela peut en réalité signifier deux choses :

  • soit on fait application des seules modalités de décision prévues par l’article 47-4, 1er alinéa : le président de Radio France peut se voir retirer son mandat par une décision prise par le CSA, à la majorité des membres qui le composent. Il n’y a pas d’indication particulière sur les motifs qui peuvent guider le CSA dans son choix, si ce n’est que la décision doit être « motivée » ;
  • soit on fait application de l’intégralité de ce que prévoit l’article 47-4, 1er alinéa : le président de la société Radio France peut se voir retirer son mandat par une décision prise par le CSA, à la majorité des membres qui le composent. Mais puisque l’article 47-4, al. 1er auquel il est renvoyé dispose que les nominations « font l’objet d’une décision motivée se fondant sur des critères de compétence et d’expérience », ce serait sur ces motifs que le CSA devrait se fonder. Cela réduirait beaucoup sa liberté d’action, car ce n’est que s’il estimait finalement le président peu compétent qu’il pourrait lui retirer son mandat.

Si le CSA faisait le choix de révoquer M. Gallet de ses fonctions, motif tiré de sa condamnation par le Tribunal correctionnel de Créteil, la décision pourrait toujours être contestée par le dirigeant, car elle ne serait pas fondée sur les critères de compétence et d’expérience.

Cela obligerait la juridiction statuant sur le recours (le Conseil d’Etat) à préciser le régime de révocation de l’article 47-5, en faisant triompher l’une des deux interprétations du texte.

Révoquer ou ne pas révoquer ?

Si l’on admet que le CSA a une large liberté de choix, on citera deux éléments en défaveur d’une éviction fondée sur la condamnation de M. Gallet par le Tribunal correctionnel de Créteil.

Premier élément : les faits reprochés sont commis dans le cadre de fonctions distinctes de celles de président de la société Radio France. La jurisprudence du droit des sociétés a pu considérer qu’il n’y avait pas de juste motif à se fonder sur des fautes commises dans des fonctions qui ne sont pas celles de direction. Ajoutons à cela que la condamnation n’empêche pas M. Gallet d’exercer son mandat social, puisqu’il n’est pas emprisonné ou n’a pas été frappé d’une interdiction de gérer;

Second élément : M. Gallet a fait appel du jugement le condamnant. Cela signifie donc que l’affaire est intégralement soumise à une cour d’appel, qui rendra un arrêt qui ne peut aggraver le sort de M. Gallet. La décision rendue par le Tribunal correctionnel de Créteil n’est donc pas le dernier élément de cette affaire, qui est encore en cours. On comprend que la décision des juges de première instance soit de nature à exercer une influence négative sur le CSA, comme sur toute personne apprenant que M. Gallet a été condamné, mais l’affaire n’est pas terminée.

Affaire à suivre dès ce mercredi avec la décision du CSA…

Bruno Dondero

 

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Cas pratique de droit des sociétés: Mathieu Gallet doit-il être maintenu à la présidence de Radio France?

Notre cours de droit des sociétés 2 de ce soir (17h-20h) portera comme prévu sur le thème du statut des dirigeants de la société anonyme.

Nous aborderons un cas pratique tiré de l’actualité: M. Gallet doit-il être maintenu à la présidence de la société Radio France ?

 

 

C’est bien sûr sous l’angle juridique que nous aborderons la question, en nous interrogeant sur les règles qui sont applicables à cette situation.

Pour cela, nous aborderons les questions suivantes:

  • quel est le statut de la société Radio France?
  • quelles sont les règles régissant la cessation du mandat de son président?
  • une condamnation telle que celle prononcée par le Tribunal correctionnel de Créteil peut-elle fonder une décision de révocation?

Le cours sera comme d’habitude transmis en direct sur la page Facebook Paris 1 Panthéon Sorbonne Live, et il sera ensuite consultable librement.

Bruno Dondero

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MOOC Sorbonne Droit des entreprises: nouvelle session et premier MOOC certifiant à Paris 1 Panthéon – Sorbonne !

L’Université Paris 1 a lancé ces dernières années deux MOOCs consacrés au droit. Les MOOCs (Massive Open Online Courses) n’ont presque plus besoin d’être présentés: ce sont des cours en ligne ouverts à tous et pouvant accueillir un très grand nombre de participants.

Le premier de ces MOOCs ouvre une nouvelle session à compter du 1er février 2018!

 

Plus de 36.000 participants déjà… et presque 10.000 attestations de réussite !

Le premier MOOC (Sorbonne DE) était consacré au droit des entreprises, et il a connu deux sessions, totalisant près de 20.000 participants, dont un quart a validé le QCM final, ce qui est particulièrement élevé pour un MOOC.

Le second MOOC (Sorbonne DC), consacré au droit des contrats, a permis au début de l’année 2016 à plus de 16.000 participants de découvrir la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février. Là encore, c’est le quart des participants qui a obtenu l’attestation de réussite.

Dans les deux cas, un dispositif important (plusieurs dizaines de courtes vidéos pédagogiques, un forum actif, des séances en direct avec échanges par Twitter, etc.) a été mis en place. J’ai eu le plaisir de faire intervenir des collègues universitaires et de nombreux praticiens (avocats, directeurs juridiques, juges, experts-comptables) pour donner leur vision des points de droit abordés.

 

MOOC Sorbonne DE: nouvelle saison

L’Université Paris 1 a souhaité faire une troisième session du MOOC Sorbonne DE (en attendant de refaire une session du MOOC sur le droit des contrats, après l’adoption de la loi de ratification de l’ordonnance de 2016).

Le MOOC Sorbonne DE permet d’acquérir les bases du droit des entreprises et des sociétés (la constitution et le fonctionnement des principales formes sociales – SARL, SAS, SA, sociétés civiles – les fusions-acquisitions, le gouvernement d’entreprise, la RSE, etc.). La formation ne demande que quelques heures de travail par semaine, et elle dure 6 semaines (précisément 3 semaines, une semaine de pause, puis à nouveau 3 semaines).

Bien entendu, le dispositif initial a été mis à jour. Parce que certains points du droit des entreprises ont changé, de nouvelles vidéos ont été tournées, et les cas pratiques ont également été intégralement renouvelés.

Des directs nous permettront d’accueillir les grandes figures du droit des affaires qui nous feront l’amitié de venir nous trouver en studio.

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Souvenirs, souvenirs…

Nous aurons l’occasion de discuter notamment de ces passionnantes questions relatives à l’entreprise et à la société: faut-il que l’intérêt social et l’objet social prennent en compte l’accomplissement d’objectifs non lucratifs, davantage tournés vers l’intérêt général ? Rappelons que ces questions sont aussi posées par une proposition de loi en discussion à l’Assemblée à la minute où j’écris ces lignes, et également par le projet de loi PACTE, qui donne lieu à une consultation publique ouverte jusqu’au 5 février.

Mais comme dans toutes les bonnes séries, il faut renouveler l’intrigue au fil des saisons, et un élément de ce renouvellement sera la possibilité d’une certification officielle.

 

La certification

Le MOOC Sorbonne DE va entreprendre une troisième session, mais avec un « plus » par rapport aux sessions précédentes: la possibilité d’une certification.

Il sera en effet possible à ceux qui le souhaiteront de passer à la fin de la session, le samedi 7 avril 2018, un examen final dans des conditions réelles d’examen.

L’épreuve se déroulera dans les amphithéâtres de l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne, sous la surveillance d’enseignants, et avec une vérification de l’identité des participants.

Ceux qui auront validé l’examen pourront obtenir une certification officielle émanant de l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne.

La formation reste intégralement gratuite, de même que la possibilité de faire le QCM final de chez soi, sans certification. Celle-ci seule sera payante, et ouverte aux personnes qui le souhaiteront, et elle sera dans la norme de ce qui se pratique dans les autres MOOCs.

Avec ou sans certification, venez nombreux suivre ce MOOC !

Pour s’inscrire à la session 3 du MOOC Sorbonne Droit des entreprises: https://www.fun-mooc.fr/courses/course-v1:Paris1+16001+session03/about

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit avec la société Lactalis: dépôt des comptes annuels, PDG et président du conseil de surveillance

La société Lactalis (sa dénomination sociale est précisément « Groupe Lactalis ») est au cœur de l’actualité du fait du retrait de produits laitiers pour enfants touchés ou potentiellement touchés par de la salmonelle, retrait opéré de manière pour le moins imparfaite.

Ce petit post pour revenir sur deux notions fréquemment mentionnées à propos de la société Lactalis, et qui appellent, pour l’une une précision, et pour l’autre une rectification.

 

La « discrétion » de Lactalis

Cette société serait « discrète », lit-on ici et là dans la presse, son président (voir plus bas sur cette notion de « président ») n’aimerait pas apparaître au grand jour, etc.

Cela est souvent dit, et la discrétion étant une vertu, on peut en déduire que la société Lactalis et ses dirigeants ont déjà une qualité.

Mais c’est ici du manquement à une obligation légale que l’on parle!

Un petit tour sur le site Infogreffe fait apparaître que la société Lactalis ne procède pas au dépôt de ses comptes annuels.

Pour rappel, le Code de commerce fait obligation à « toute société par actions » (Lactalis en est une) de « déposer au greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, dans le mois suivant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée générale des actionnaires ou dans les deux mois suivant cette approbation lorsque ce dépôt est effectué par voie électronique« , entre autres documents, « les comptes annuels » (art. L. 232-23 du Code de commerce).

Lactalis n’est pas la seule société en France à ne pas respecter cette obligation, qui permet aux tiers de consulter les comptes, et de savoir par exemple quel montant de provision a été retenu par la société au titre des litiges en cours.

Mais ce qui ne serait déjà pas acceptable d’une société de petite taille (les micro-entreprises bénéficient d’ailleurs d’une dérogation légale) l’est d’autant moins s’agissant d’une société de très grande taille (le chiffre de 17 milliards d’euros de chiffre d’affaires est dépassé pour 2016, et le site de l’entreprise indique « 75.000 collaborateurs dans 85 pays« ), intervenant qui plus est dans un secteur particulièrement sensible.

Les sanctions encourues par les sociétés qui ne procèdent pas au dépôt de leurs comptes annuels sont sans doute peu impressionnantes, puisque le rapporteur à l’Assemblée nationale de la loi de sauvegarde des entreprises relevait en 2005 que la moitié des sociétés qui étaient tenues de procéder à ce dépôt ne respectaient pas cette obligation.

Dans une étude récente, le Conseil constitutionnel énumère les sanctions encourues (je reprends une partie de ce document, disponible ici):

l’article R. 247-3 du code de commerce érige en contravention de 5e classe le fait de ne pas satisfaire aux obligations de dépôt prévues aux articles L. 232-21 à L. 232-23 (amende de 1.500 euros) ;

l’article L. 123-5-1 du code de commerce (créé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001) prévoit qu’« à la demande de tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre sous astreinte au dirigeant de toute personne morale de procéder au dépôt des pièces et actes au registre du commerce et des sociétés auquel celle-ci est tenue par des dispositions législatives ou réglementaires ». Imposé par le droit de l’Union européenne, ce pouvoir d’injonction se propose d’assurer la sécurité des transactions en permettant aux cocontractants de vérifier la solvabilité de leur partenaire ;

– les dispositions du paragraphe II de l’article L. 611-2 du code de commerce prévoient que « lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte ».

Pour une société qui n’est pas cotée en bourse, et qui n’est pas soumise à une autorité de régulation, il est donc possible, en pratique, de se soustraire assez longtemps à ces obligations. On a suffisamment connaissance des difficultés matérielles et la surcharge de travail des juges pour comprendre que la chasse aux sociétés qui ne déposent pas leurs comptes annuels n’est pas une priorité.

Si une autorité de régulation avait ici un pouvoir de contrôle, elle pourrait s’inquiéter du non-respect d’un texte légal, et elle pourrait adresser des demandes d’explication et de mise en conformité aux dirigeants de la société concernée. En clair, elle pourrait compliquer suffisamment la vie de la société et de ses dirigeants pour les contraindre à respecter aussi l’obligation légale de dépôt des comptes.

Dernier point: une telle autorité existe, en réalité, depuis une modification apportée par la loi Sapin II du 9 décembre 2016 au Code rural et de la pêche maritime. L’article L. 682-1 de ce code permet au président de l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires de saisir le président du tribunal de commerce, « Lorsque les dirigeants d’une société commerciale transformant des produits agricoles ou commercialisant des produits alimentaires n’ont pas procédé au dépôt des comptes dans les conditions et délais prévus aux articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce« . Une fois saisi, le président du tribunal de commerce peut adresser à la société une injonction de déposer ses comptes à bref délai sous astreinte. Il est prévu que « Le montant de cette astreinte ne peut excéder 2 % du chiffre d’affaires journalier moyen hors taxes réalisé en France par la société au titre de cette activité, par jour de retard à compter de la date fixée par l’injonction« .

Appliqué à la société Lactalis, qui a un chiffre d’affaires journalier dépassant les 45 millions, et en admettant qu’un cinquième seulement soit fait en France (pays qui compte 15.000 collaborateurs sur les 75.000 de la société), cela permettrait une astreinte de 2% de 9 millions d’euros par jour, soit près de 200.000 euros par jour tout de même!

 

Président du conseil et PDG, ce n’est pas la même chose!

On lit dans la presse que M. Emmanuel Besnier serait le « PDG » de la société Lactalis. C’est d’ailleurs lui qui, dans le Journal du dimanche du 14 janvier 2018, est interviewé et donne une série d’explications sur les origines de la crise de la salmonelle et sur sa gestion par la société Lactalis.

 

Cela est à vrai dire assez curieux, car la société Groupe Lactalis est une société anonyme (SA) à directoire et conseil de surveillance… dont M. Besnier n’est pas le « PDG », puisqu’elle n’a précisément pas de PDG.

Que Lactalis soit une SA à directoire et conseil de surveillance signifie que cette entreprise a choisi une gouvernance dans laquelle un directoire dirige la société, sous le contrôle d’un conseil de surveillance. Tout cela est régi par les articles L. 225-57 et suivants du Code de commerce.

La société est dirigée par le directoire, et elle est représentée par le président du directoire.

Les membres du conseil de surveillance ne sont pas des dirigeants. Ils sont des mandataires sociaux, mais ils ne sont responsables que s’ils sont défaillants dans leur mission de contrôle. La loi le dit clairement: « les membres du conseil de surveillance sont responsables des fautes personnelles commises dans l’exécution de leur mandat. Ils n’encourent aucune responsabilité, en raison des actes de la gestion et de leur résultat. (…) » (art. L. 225-257).

Mais cette limitation de responsabilité suppose que les membres du conseil de surveillance restent dans leur rôle. Il leur est interdit d’être en même temps membres du directoire (art. L. 225-74), et si le conseil de surveillance commettait une immixtion dans la gestion du directoire, ses membres pourraient être qualifiés de dirigeants de fait, ce qui accroîtrait leur responsabilité.

S’agissant de la société Lactalis, on comprend que le fait d’être en même temps l’actionnaire majoritaire (actionnariat indirect, faisant intervenir, des informations qu’on trouve sur internet, une société holding) peut placer M. Besnier dans un rôle de pouvoir qui dépasse celui du « simple » président du conseil de surveillance. Il demeure que le fait d’être présenté partout comme « président de Lactalis » est assez étonnant. On en vient à se demander si le conseil de surveillance de cette société joue véritablement son rôle. Ce n’est pas seulement au vu de la crise actuelle que l’on peut s’interroger, mais aussi parce que si le président du conseil joue le rôle d’un PDG, chargé de la direction générale de la société, on se demande finalement si la mission de surveillance est correctement exercée par le conseil qu’il préside. Difficile d’être à la fois l’organe surveillé (le directoire et son président) et l’organe de surveillance (le conseil de surveillance), et c’est précisément pour renforcer l’efficacité du contrôle que la loi interdit au conseil de surveillance d’exercer des fonctions de direction.

 Bruno DONDERO

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Consentir une garantie non autorisée: la responsabilité du dirigeant (Cass. com., 8 nov. 2017)

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 8 novembre 2017 (n° 16-10626) un arrêt qui mérite un commentaire rapide sur ce blog (un commentaire plus détaillé est à venir au Bulletin Joly Sociétés). Il est jugé que le dirigeant d’une société anonyme (SA) qui consent une garantie sans l’autorisation préalable du conseil d’administration requise par l’article L. 225-35 du Code de commerce ne commet en principe pas une faute séparable de ses fonctions.

Deux compagnies aériennes, les sociétés Air horizons et XL Airways, signaient le 2 août 2005 un contrat d’affrètement avec le voyagiste Marmara. Ce contrat prévoyait notamment que la société Air horizons fournirait des avions afin d’assurer les vols avec l’Egypte. Une particularité de la relation ainsi mise en place tenait à ce que Marmara devait contractuellement régler l’intégralité des prestations à la société XL Airways, qui s’engageait à rétrocéder à Air horizons la part lui revenant.

 

Quelques jours après la conclusion de cette première convention, le 22 septembre 2005, la société de banque Vendôme capital Holding entrait en piste et accordait une ouverture de crédit à la société Air horizons afin de lui permettre de faire face aux obligations résultant du contrat d’affrètement. Le même jour étaient conclues :

– une convention de nantissement d’un compte de dépôt à terme par la société XL Airways, représentée par M. X…, président du conseil d’administration et directeur général (P-DG), au profit de la banque, ayant pour objet de garantir le paiement des sommes dues par la société Air horizons à la banque au titre de l’ouverture de crédit ;

– une convention de délégation de créance par laquelle la société XL Airways, débitrice de la société Air horizons, s’obligeait à payer à la banque les sommes dues à celle-ci au titre de l’ouverture de crédit.

Par la suite, la société Air horizons était mise en redressement puis en liquidation judiciaires. La banque déclarait la créance née du contrat de crédit, puis elle réalisait le nantissement. La société XL Airways assignait alors la banque en restitution de la somme perçue, faisant valoir que cette sûreté lui était inopposable en l’absence d’autorisation de son conseil d’administration.

Un arrêt rendu par la Cour de cassation en 2013 (Cass. com., 15 janv. 2013, n° 11-28.173, Bull. IV, n° 10) statuait sur l’exigence d’une autorisation préalable du conseil d’administration, et jugeait que la délégation de créance consentie ne constituait pas une garantie soumise à autorisation du conseil.

L’arrêt de 2017 traite d’un autre aspect du litige. La banque avait soutenu que le P-DG de la société XL Airways avait engagé sa responsabilité personnelle en signant une convention de nantissement inopérante, et elle l’avait appelé en intervention forcée pour obtenir la réparation de son préjudice. La cour d’appel avait rejeté sa demande. La banque avait donc formé un pourvoi en cassation contre cette partie de l’arrêt, qui est rejeté par la décision commentée.

Ecran de la personnalité morale et faute séparable des fonctions.

La solution retenue par la Cour de cassation consiste à subordonner la responsabilité personnelle du dirigeant à l’égard des tiers à une faute séparable de ses fonctions, conformément à une jurisprudence parfaitement établie. Comme le juge la Cour de cassation depuis quinze ans maintenant, et comme elle le répète dans son arrêt du 8 novembre 2017, « la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions » et « il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales ». C’était déjà la formule retenue, à la virgule près, par l’arrêt SATI du 20 mai 2003 (Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17092, Bull. IV, n° 84).

On ne reviendra pas ici sur ce principe bien connu d’immunité découlant de l’écran de la personnalité morale de la société, qui préexistait à l’arrêt SATI. Cette immunité ne joue que pour les actions intentées par les tiers, mais tant que le dirigeant ne commet pas une faute séparable de ses fonctions, le principe tient bon. L’arrêt SATI avait formulé une définition de la faute séparable des fonctions. Ne pas commettre une faute séparable des fonctions signifie ne pas commettre (1) de manière intentionnelle (2) une faute d’une particulière gravité et qui soit (3) incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (les deux dernières conditions n’en forment vraisemblablement qu’une).

 

La faute consistant à consentir une garantie non autorisée : pas détachable ?

La Cour de cassation avait déjà retenu par son arrêt Outinord du 20 octobre 1998 que le dirigeant qui consent une garantie sans que le conseil d’administration l’ait autorisée ne commet pas de faute séparable de ses fonctions. La Cour de cassation avait jugé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que si M. X… avait commis une faute en ne vérifiant pas qu’il détenait toujours le pouvoir de consentir des cautionnements au nom de la société, cette faute n’était pas séparable de ses fonctions de directeur général et qu’il n’était ainsi pas établi que sa responsabilité personnelle était engagée ». Il était tentant d’en déduire que la faute consistant à ne pas requérir l’autorisation du conseil d’administration n’était pas détachable des fonctions. Mais il fallait tout de même avoir égard au fait que le dirigeant en question avait un temps été autorisé à consentir des cautionnements, avals et garanties, et qu’il avait omis de vérifier que l’autorisation en question était toujours valable – elle ne l’était plus.

L’arrêt commenté rendu en 2017 juge quant à lui qu’ « ayant estimé que la seule circonstance que M. X… ait signé la convention de nantissement pour le compte de la société XL Airways dont il était le président et directeur général cependant qu’il n’était pas habilité à le faire ne démontrait pas le caractère délibéré de la faute et que la banque n’établissait, de la part de M. X…, aucune manœuvre, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’avait pas commis de faute séparable de ses fonctions ». Il va en cela plus loin que l’arrêt Outinord.

 La Cour de cassation ne mentionnant pas la circonstance d’une caducité de l’autorisation, puisque celle-ci n’avait jamais existé, l’immunité dont bénéficie le dirigeant concerne donc aussi l’hypothèse d’une absence totale d’autorisation. L’arrêt commenté constitue déjà sur ce point une avancée par rapport à l’arrêt Outinord, même si l’on tendait à ne pas distinguer entre l’absence complète d’autorisation et la caducité d’une autorisation donnée.

Mais il est tout de même envisageable que le dirigeant qui consent une garantie sans autorisation puisse engager sa responsabilité personnelle par la commission d’une faute séparable de ses fonctions. Ce sera le cas s’il commet des « manœuvres », terme mentionné par la Cour de cassation pour approuver les juges d’avoir pris en compte le fait qu’aucune manœuvre n’était établie à la charge du P-DG de la société XL Airways. L’hypothèse se conçoit aisément : une société anonyme confortera le crédit d’un tiers en se portant garante de ses engagements à l’égard d’un créancier, puis lorsque le créancier tentera de mettre en jeu la garantie, la société se prévaudra de l’absence d’autorisation de son conseil d’administration pour faire déclarer la garantie inopposable. Si le dirigeant ayant signé l’acte de garantie avait conscience de l’inopposabilité de celle-ci au moment où il la consentait, et si la démarche visait à conforter le crédit du tiers par une garantie dont le vice était connu ab initio, la qualification d’escroquerie se vérifie : tromper un tiers par l’emploi de manœuvres frauduleuses pour le déterminer à remettre des fonds (art. 313-1 Code pénal). Même en l’absence de qualification pénale, la responsabilité civile du dirigeant peut être retenue. Le fait de tromper les tiers sur la solvabilité de la société est d’ailleurs jugé par la Cour de cassation comme constituant une faute séparable des fonctions. C’était la solution retenue par l’arrêt SATI, qui concernait une double mobilisation des factures détenues par la société sur ses clients, et cela est confirmé par des décisions plus récentes (V. ainsi Cass. com., 5 juil. 2017, n° 15-22381, jugeant qu’une cour d’appel avait légalement justifié sa décision en écartant la qualification de faute séparable des fonctions en jugeant qu’il n’était pas établi que le dirigeant d’une société « ait volontairement cherché à tromper [le tiers] sur la solvabilité de la société qu’il dirigeait »).

Dans notre affaire, la banque plaidait devant la Cour de cassation que le P-DG de la société garante avait signé un acte de nantissement comportant une déclaration stipulant que « le constituant a pleine capacité et dispose de tous pouvoirs et autorisations de ses organes sociaux compétents », ce qui aurait été de nature à induire en erreur le bénéficiaire de la garantie. Mais les manœuvres ne sont pas retenues, la clause étant sans doute estimée davantage être de style que créatrice d’obligations…

En conclusion, la solution retenue est donc protectrice du dirigeant, et il est concevable qu’elle puisse être étendue à d’autres hypothèses similaires, qu’il s’agisse de l’octroi d’une garantie sans l’autorisation prévue par les statuts dans le cadre d’une SAS, ou plus généralement du non-respect de l’autorisation d’un autre organe, que celle-ci soit requise par la loi ou par les statuts. Il est vrai cependant que la question se posera moins lorsque le défaut d’autorisation sera inopposable au tiers et que celui-ci pourra ignorer le fait que le dirigeant n’avait pas obtenu les autorisations requises.

Bruno DONDERO

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L’abus de minorité ne « neutralise » pas les droits de vote de l’auteur de l’abus (Cass. civ. 3ème, 21 déc. 2017, n° 15-25267)

La troisième Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre le 21 décembre 2017 un arrêt qui a été aussitôt mis en ligne sur son site internet et qui sera publié aux deux Bulletins.

Cet arrêt juge que l’abus de minorité commis par un associé ne permet pas d’adopter une décision en l’absence de majorité suffisante. En somme, l’abus de minorité ne « neutralise » pas les droits de vote de l’auteur de l’abus.

Premières observations.

 

La question posée.

L’arrêt est relatif à une société civile immobilière (SCI), mais la solution retenue est transposable aux autres sociétés.

Les parts d’une SCI étaient réparties entre un couple, Julien X… et Simone Z…, et leurs cinq enfants. Après le décès des parents, 3.365 parts sur les 3.415 parts étaient dépendantes d’indivisions successorales.

Une « assemblée générale extraordinaire » (terme qui ne concerne stricto sensu pas les SCI, mais qu’importe) adoptait une résolution portant sur la mise en vente de deux biens – deux villas – appartenant à la société.

Une associée, Mme Y…, assignait la SCI en annulation des résolutions adoptées par cette assemblée.

Sa demande était rejetée par la cour d’appel saisie du litige, pour des motifs tenant au refus de l’associée (en réalité, de son représentant) de désigner un représentant de l’indivision.

Clarifions: il y avait deux indivisions, l’une portant sur les parts que détenaient précédemment Julien X…, l’autre sur les parts anciennement détenues par Simone Z…

Pour l’indivision Julien X…, un représentant avait été désigné à l’unanimité des associés, moins la voix du candidat (on peut supposer qu’il n’y avait pas de désaccord au sens de l’art. 1844 du Code civil).

En revanche, le représentant de Mme Y… s’était opposé à la désignation d’un candidat qui se proposait de représenter l’indivision Simone Z…, sans que ce refus soit motivé. L’associée avait par ailleurs reconnu avoir toujours accepté la désignation d’un mandataire pour les deux indivisions et ne donnait aucune explication sur son refus de faire de même lors de l’assemblée litigieuse. Il avait donc été jugé que l’absence de désignation d’un mandataire pour l’une des deux indivisions était imputable à l’associée (ici l’arrêt comporte une erreur, en l’appelant « Mme X… » et non plus « Mme Y… »), que ce refus était abusif en ce qu’il visait à bloquer toute décision sur la question de la mise en vente de certains biens et portait préjudice aux intérêts de la SCI. Il était par ailleurs relevé que l’associée en question avait donné son accord pour procéder à la vente des deux villas concernées lors d’une assemblée qui s’était tenue quelques mois auparavant.

L’associée déboutée formait un pourvoi en cassation.

 

La solution de la Cour de cassation

L’arrêt d’appel est cassé pour violation de l’article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, texte relatif à la force obligatoire des contrats, et à leur exécution de bonne foi.

La Cour de cassation formule un principe: « un abus de minorité n’est pas susceptible d’entraîner la validité d’une résolution adoptée à une majorité insuffisante« .

En clair, même si le refus de procéder à la désignation du représentant de l’une des indivisions était abusif (au sens où la décision était contraire à l’intérêt social et visait simplement à empêcher par blocage la prise d’une décision relative à la vente par la société), l’assemblée qui avait finalement pris quand même la décision, à une majorité qui n’était pas celle requise par la loi ou les statuts, n’était pas valable pour autant.

L’enseignement immédiat de l’arrêt est le suivant: les droits de vote que des associés refusent d’utiliser, commettant en cela un abus de leur droit de vote, ne sont pas automatiquement « neutralisés ».

La sanction d’un abus de minorité peut être, au-delà de dommages-intérêts, la privation des droits de vote de l’associé auteur de l’abus, au profit d’un mandataire judiciaire. Mais le juge ne peut rendre de décision valant vote. Cela avait déjà été jugé par la Cour de cassation (Cass. com., 9 mars 1993, publié). C’est cette solution que prolonge en réalité notre arrêt du 21 décembre 2017. On ne peut pas prendre en compte un vote « réputé positif » de l’auteur de l’abus, mais on ne peut non plus faire comme si ses droits de vote n’existaient pas.

Dernière observation: l’abus de minorité suppose selon la jurisprudence la plus fournie que soit empêchée une opération essentielle pour la société, voire indispensable à sa survie, et ce pour avantager le minoritaire au détriment des majoritaires, ou pour nuire à ces derniers. Il n’apparaît pas que ces éléments aient été relevés, et la Cour de cassation évoque tout de même un abus de minorité. Cet emploi des termes est intéressant, même si ce n’est pas pour sanctionner l’abus de minorité, et l’on rapprochera l’arrêt d’autres décisions ayant exprimé une approche plus ouverte de l’abus de minorité (v. notamment Cass. civ. 3ème, 16 déc. 2009, publié, prenant en compte le fait que l’opération empêchée était « essentielle à la survie financière de la société »). En réalité, ce n’était même pas son droit de vote d’associé que Mme Y… avait utilisé de manière abusive, mais son droit de participer à la désignation d’un représentant de l’indivision, qu’elle avait refusé de mettre en oeuvre. Son attitude était assimilable à un refus de se présenter à l’assemblée, ce qui peut constituer un abus du droit de vote, par refus de l’exercer – précisons que l’article 1844 du Code civil permet aux autres indivisaires de demander en justice la désignation d’un représentant.

 

Bruno DONDERO

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