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La main de Jean-Pierre Raffarin – assister à des colloques (en direct ou en différé) grâce à Facebook

Depuis la dernière rentrée universitaire, j’ai entrepris de filmer mon cours de droit des sociétés (septembre à décembre: droit général des sociétés; janvier à avril: cours de droit spécial des sociétés). L’Université Paris 1 a apporté son soutien à cette opération en créant une page Facebook sur laquelle sont diffusés ces cours.

Précisons: ces cours sont accessibles:

  • en direct sur la page Facebook;
  • en différé (on dit « en replay » ;-)) sur cette même page Facebook, avec les questions et interventions faites par les personnes suivant le cours;
  • en différé sur YouTube.

La page Facebook a servi également à diffuser des colloques, et cela mérite quelques mots.

Les colloques organisés dans les universités réunissent un public souvent restreint. Cela tient à différents facteurs. L’un de ces facteurs est la communication sur la tenue du colloque. Les personnes susceptibles d’être intéressées par le thème d’un colloque doivent s’organiser pour être présentes une journée ou une demi-journée, ce qui suppose de les prévenir un peu à l’avance. Mais avant même cette question pratique, il est possible que l’existence même du colloque leur reste inconnue. Des affiches à l’université et une information sur le site du centre de recherche organisant le colloque ne suffisent pas à toucher, par exemple, la plupart des avocats et des autres praticiens du droit.

Les réseaux sociaux permettent déjà, sans parler des mails, de diffuser largement l’information relative à la tenue du colloque.

Mais surtout, il est concevable de filmer et de diffuser les colloques, et les réseaux sociaux, particulièrement Facebook, permettent de faire cela avec une grande facilité.

C’est ce que j’ai fait la semaine passée pour deux colloques.

Le premier s’est tenu au Sénat, et il était organisé notamment par l’association Paris Place de droit et par le Barreau de Paris. Le programme est lisible ici.

Le second colloque était consacré à la gouvernance des entreprises, et il s’est tenu à l’Université Paris 1. Son annonce était faite là.

Dans l’un et l’autre cas, c’est avec mon iPhone que j’ai filmé ou fait filmé le colloque. La qualité de l’enregistrement n’est pas celle d’un professionnel. Lorsque Jean-Pierre Raffarin fait le brillant discours de clôture du colloque au Sénat, quelqu’un déplace le trépied avec mon iPhone et c’est sa main qui est filmée pendant plusieurs minutes…

Colloque

Mais peu importe ce petit incident. Celui qui ne peut venir ce matin-là peut écouter tout ce qui se dit au Sénat en salle Monnerville. Et celui qui le souhaite peut indéfiniment prendre connaissance des colloques filmés en consultant la page Facebook Paris 1 Panthéon Sorbonne Live.

D’autres colloques suivront, et les moyens de retransmission s’amélioreront, mais voilà déjà un moyen simple de diffuser les propos souvent passionnants qui se tiennent dans ces manifestations.

Bruno DONDERO

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Le dirigeant salarié… d’une société concurrente (Cass. com., 8 févr. 2017, n° 15-17904)

Une cour d’appel retient à bon droit que le fait que le gérant d’une société ait accepté un emploi au sein d’une société concurrente ne suffit pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

En 2008, quatre associés, A, I, T et Y, constituaient la SARL Dream Team Sport. A et Y étaient cogérants. Ces quatre associés fondaient en 2009 une association Sport and Live, qui avait pour objet la création d’un site internet dédié au sport. Ils envisageaient par ailleurs l’exploitation de terrains de football en salle au travers d’une société du nom de “Sport and live Indoor”. Ce dernier projet n’allait pas à terme, car un désaccord opposait les parties.

Le petit groupe éclatait alors. Y démissionnait de son mandat de gérant de la SARL Dream Team en 2010. Lui et T créaient en 2011 la société Sport and Five, devenue la société S Arena. De leur côté, A et I travaillaient ensemble : I constituait avec son frère – célèbre joueur de football, jouant au sein de l’équipe de France – une nouvelle société, Dack Sport, qui engageait A.

A n’avait cependant pas quitté son poste de gérant de la société Dream Team Sport, et il avait donc à la fois ce mandat social et un contrat de travail avec la société Dack Sport.

La société Dream Team Sport et deux de ses associés, Y et T, reprochaient à leur gérant des fautes de gestion. Ils reprochaient également à la société Dack Sport des actes de concurrence déloyale, et ils assignaient en réparation l’un et l’autre.

Les juges de première instance accueillaient ces demandes, mais la cour d’appel infirmait le jugement et refusaient d’accorder les indemnisations demandées.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi de Y et T et de la société Dream Team.

Les demandeurs au pourvoi plaidaient que le mandataire social est tenu d’une obligation particulière de loyauté à l’égard de l’entreprise qu’il dirige. En étant embauché par une société concurrente – Dack Sport – alors qu’il était encore gérant de Dream Team Sport, il avait manqué à son devoir de loyauté. En refusant de leur accorder une indemnisation, la cour d’appel avait violé l’article 1382 ancien du Code civil, désormais l’article 1240.

La Cour de cassation approuve cependant la cour d’appel (« l’arrêt retient à bon droit ») d’avoir jugé que le fait que M. A ait accepté un emploi au sein de la société Dack sport créée par M. D. ne suffisait pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

C’était donc encore la question du devoir de loyauté et des conflits d’intérêts qui était posée.

Même si la Cour de cassation ne formule pas d’attendu de principe, et même si son arrêt n’est pas destiné à une large publication, il revient tout de même à autoriser le gérant d’une société à exercer en qualité de salarié une activité au sein d’une société concurrente.

On se souvient qu’un important arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait censuré pour défaut de base légale au regard de l’article L. 223-22 du Code de commerce l’arrêt d’appel qui avait rejeté une demande d’indemnisation formée par une société contre son dirigeant en jugeant qu’elle avait statué « par des motifs impropres à exclure tout manquement [du gérant] à l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur lui en raison de sa qualité de gérant de la [société], lui interdisant de négocier, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité » (Cass. com., 15 nov. 2011).

Selon cet arrêt, on ne pouvait donc pas être gérant de plusieurs sociétés concurrentes.

L’arrêt du 8 février 2017 considère quant à lui que l’on peut être gérant d’une société et salarié d’une autre, alors même qu’elles seraient concurrentes.

La relation particulière qu’entretenaient les sociétés en cause contribue sans doute à expliquer la solution. Elles ne faisaient pas partie d’un groupe au sens où elles n’agissaient pas de manière coordonnée, et c’était même le contraire, puisqu’elles étaient concurrentes. Simplement, la première société avait réuni les quatre associés. Puis deux d’entre eux avaient monté un projet concurrent, tandis qu’un autre créait à son tour une nouvelle structure, et faisait travailler le gérant de la toute première société.

Ainsi, les demandeurs étaient finalement assez malvenus à reprocher au gérant d’être un agent double alors qu’eux-mêmes avaient monté une structure concurrente.

Il serait cependant imprudent de voir dans cet arrêt non publié une autorisation absolue faite au dirigeant d’une société d’exercer une activité salariée au sein d’une autre société concurrente.

Bruno DONDERO

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SAS: les pactes relatifs à la direction sont-ils interdits ? (Cass. com., 25 janv. 2017, n°14-28792)

L’arrêt rendu le 25 janvier 2017 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est une décision importante, au sens où cet arrêt pourrait fort bien perturber considérablement la pratique.

A le prendre à la lettre, cet arrêt interdit de placer dans un pacte d’actionnaires des règles relatives à l’organisation de la direction d’une SAS. Excusez du peu.

En attendant les nombreux commentaires que suscitera cet arrêt (je le commenterai au Répertoire Defrénois), observons déjà qu’il est destiné à une très large publication : publication aux deux Bulletins, site internet de la Cour de cassation, et mention dans son rapport annuel.

I – Les faits de l’espèce et la question posée.

Les faits étaient assez simples, même si la clause qui donne lieu à l’affaire n’est sans doute pas courante.

Une personne physique, M. X, cédait à une société les actions qu’il détenait dans une société anonyme (SA), la SA Cabinet Rexor. Une clause particulière figurait dans le protocole de cession, ou dans le SPA comme on dit dans les cabinets internationaux (à prononcer « Esse-Pi-Hey »). Cette clause prévoyait une possible réduction du prix de cession des actions « en cas de baisse du chiffre d’affaires au cours des exercices 2005 et 2006 dans la mesure où M. X… serait maintenu à son poste d’administrateur ».

Ce n’était pas une clause de complément de prix, d’ earn out, où celui qui vend ses actions a droit à un complément de prix si les résultats sont meilleurs qu’attendus pendant la période qui suit la cession. C’était une clause de loose out, si l’on peut dire. Si les résultats étaient moins bons que précédemment, le vendeur devait rendre une partie du prix.

Pour que la clause joue, une autre condition devait être remplie : le cédant devait être encore administrateur de la société.

M. X était-il encore administrateur de la société ?

Répondre à cette question était compliqué par le fait que peu après la cession des actions de M. X, l’assemblée générale de la société avait décidé de changer de forme sociale. La SA avait été transformée en société par actions simplifiée (SAS).

Une différence entre ces deux formes sociales tient à ce que la SA, dans sa version la plus utilisée, a nécessairement un conseil d’administration et donc des administrateurs, tandis que la SAS n’est dotée d’administrateurs que si ses statuts l’ont prévu.

Les statuts de la SAS Cabinet Rexor ne prévoyaient pas de conseil d’administration… mais la pratique de la société avait été de conserver un tel organe. Et M. X avait siégé au sein de cet organe « de fait ».

Les magistrats de la cour d’appel en avaient déduit que M. X était resté administrateur. La seconde condition de la clause était donc remplie, et il devait restituer une partie du prix.

L’arrêt d’appel est cependant censuré.

II – La solution de la Cour de cassation.

L’arrêt d’appel est cassé pour violation des articles L. 227-1 et L. 227-5 du Code de commerce. Le premier texte exclut notamment des dispositions régissant la SAS les articles du Code de commerce relatifs au conseil d’administration de la SA, tandis que le second texte dispose que « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

La Cour de cassation formule un attendu de principe, selon lequel « il résulte de la combinaison [des articles L. 227-1 et L. 227-5] que seuls les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

Ainsi, dès lors que les statuts de la SAS ne parlaient pas d’un conseil d’administration, M. X ne pouvait avoir conservé sa qualité d’administrateur.

On peut comprendre que laisser les statuts définir la manière dont une société est organisée, plutôt que de mettre en place une organisation légale (c’est le cas de la SA) est source de complications, puisque chaque SAS est susceptible d’être différente de sa voisine. En pratique, il existe une certaine standardisation des statuts de SAS, mais la Cour de cassation a sans doute voulu rappeler que si la loi donne compétence aux statuts, ce n’est pas pour que des pratiques apparaissent, à côté de l’organisation statutaire, pratiques conduisant à un fonctionnement de la SAS différent de celui prévu par les statuts.

Mais là où la solution surprend, c’est que si l’on prend l’attendu à la lettre, la Cour de cassation semble interdire les pactes d’actionnaires dans les SAS lorsqu’ils sont relatifs à la direction de la société. La pratique recourt de longue date à des conventions qui viennent compléter les statuts, et la création de la SAS, en 1994, visait notamment à faire remonter les pactes d’actionnaires dans les statuts. L’arrêt du 25 janvier 2017 conduit-il à ce que les pactes ne puissent plus encadrer la direction de la société ? Cela serait pour le moins gênant, car beaucoup de pactes ont été signés qui encadrent les pouvoirs des dirigeants de SAS, créent des organes de contrôle, etc. Faut-il considérer que ces pactes ne sont plus valables ?

En réalité, la SAS avait en l’espèce (comprend-t-on en lisant le moyen de cassation qui reprenait l’arrêt d’appel) conservé des administrateurs, alors que ses statuts ne le prévoyaient pas. C’est pour faire primer l’organisation statutaire sur celle, différente, retenue dans les faits que la Cour de cassation formule de manière énergique sa solution. Il est tout de même regrettable que les pactes s’en trouvent menacés…

D’autant que la très large diffusion de l’arrêt laisse entendre, me semble-t-il, que la Cour de cassation a un message à faire passer.

Dernière observation : si l’organisation statutaire prime, celui qui n’est pas dirigeant de par les statuts mais se comporte en fait en dirigeant doit prendre garde à la responsabilité particulière attachée à cette qualification, qui concerne aussi le dirigeant de fait. Rappelons que si une société est mise en liquidation judiciaire, ses dirigeants (et l’administrateur en est un, même s’il n’est pas un dirigeant exécutif) sont personnellement responsables des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société (art. L. 651-2 du Code de commerce). Précisons que la loi Sapin 2 a allégé cette responsabilité, comme je l’ai expliqué précédemment.

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés sur Facebook et YouTube: on reprend la semaine prochaine!

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Premier cours: lundi 23 janvier à 9h30 ! (photo Julien Pompey)

J’ai eu grand plaisir à diffuser sur Facebook et YouTube le cours de droit des sociétés 1 (c’est-à-dire le cours de droit général des sociétés) fait à l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne de septembre à décembre 2016. Pour rappel, le cours dans l’intégralité des 25 séances (environ 35 h de cours) est accessible ici.

 

A partir de lundi prochain (lundi 23 janvier 2017), c’est le cours de droit des sociétés 2 qui va commencer, avec le second semestre universitaire.

C’est un cours consacré au droit spécial des sociétés, qui traite des différentes formes de société: SA, SARL, SAS, sociétés civiles, etc.

Il aura lieu tous les lundis, avec une séance de 9h30 à 11h et une autre de 16h30 à 18h.

Je ferai intervenir quelques professionnels du droit en « guest stars ».

Le cours sera à jour des dernières réformes, bien entendu, et notamment de la loi Sapin 2.

Il sera accessible en direct sur Facebook (sur le compte de l’Université Paris 1 et non plus sur ma page), et il sera mis ensuite sur YouTube.

Rendez-vous lundi prochain à 9h30 pour le premier cours !

Bruno DONDERO

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L’administrateur geek et la loi Sapin 2

Le projet de loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) comportait, dans la version adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale, au sein de son Titre VII intitulé « De l’amélioration du parcours de croissance pour les entreprises », un article 134. Celui-ci entendait ajouter un alinéa à l’article L. 225-18 du Code de commerce, disposition relative à la désignation des administrateurs.

Cet alinéa disposait que « L’assemblée générale ordinaire peut désigner un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique ». Le Conseil constitutionnel a toutefois censuré l’alinéa que le législateur entendait consacrer à « l’administrateur numérique », par sa décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016.

Ce faisant, le Conseil constitutionnel apparaît remettre en cause ce qui aurait été une manifestation supplémentaire du courant de diversification des administrateurs (I). Sa décision mérite cependant d’être examinée de plus près (II). On formulera enfin quelques observations complémentaires (III).

I – Le courant de diversification des administrateurs.

Le conseil d’administration avait été pensé, aux termes de la loi du 24 juillet 1966, comme un organe collégial. Dans cet organe, pas une tête ne devait dépasser, à l’exception de celle du président du conseil. Cette approche était tout de même à nuancer, puisque l’attribution de missions particulières à tel ou tel administrateur était expressément prévue par des textes légaux ou réglementaires.

L’article L. 225-46 du Code de commerce disposait déjà qu’ « Il peut être alloué, par le conseil d’administration, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs ». Surtout, l’article R. 225-49 du Code de commerce prévoyait que « Le conseil d’administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés », dans un premier alinéa, le second alinéa étant quant à lui relatif à la création de comités spécialisés. Rappelons enfin que le Code Afep-Medef énonce que « Lorsque le conseil décide de confier des missions particulières à un administrateur, notamment en qualité d’administrateur référent ou de vice-président, en matière de gouvernance ou de relations avec les actionnaires, ces missions ainsi que les moyens et prérogatives dont il dispose, sont décrites dans le règlement intérieur (…) » (art. 6.3).

La diversification des administrateurs est cependant un phénomène qui a été croissant ces dernières années, puisque, au sein du conseil, on a vu apparaître des administrateurs qui se fondent moins que les autres dans le paysage. Ce n’est pas tant par leurs pouvoirs qu’ils se distinguent des autres administrateurs, que par les raisons et les modalités de leur nomination. Certains administrateurs sont ainsi nommés par les salariés (art. L. 225-27 C. com.) ou représentent ceux-ci sans nécessairement être nommés directement par eux (art. L. 225-27-1 et s. C. com.). La loi Copé-Zimmermann sur la parité au sein des conseils fait quant à elle émerger la nécessité de désigner des administrateurs / administratrices en fonction de leur sexe (art. L. 225-17 et L. 225-18-1 C. com.). D’autres administrateurs sont quant à eux nommés pour leur indépendance et leurs compétences particulières en matière financière ou comptable (art. L. 823-19 C. com.). Si l’on sort du cadre légal strict, on rencontre d’autres figures comme celle de l’administrateur référent (mentionné notamment par le Code Afep-Medef, art. 6.3 préc.), etc.

Il n’était donc pas absurde que ce mouvement de diversification se poursuive et qu’il soit prévu qu’un administrateur serait nommé en raison de son appétence, réelle ou supposée, préexistante ou postérieure à sa désignation, pour le numérique et plus largement pour l’innovation. Celui-ci aurait été peut-être le plus jeune des administrateurs, ou le plus geek… Rappelons que ce terme, entré dans l’édition 2010 du Dictionnaire Larousse, désigne un ou une « fan d’informatique, de science-fiction, de jeux vidéo, etc., toujours à l’affût des nouveautés et des améliorations à apporter aux technologies numériques ».

Simplement, pour introduire cette nouvelle figure au sein du conseil d’administration, encore fallait-il ne pas se tromper de ton, indépendamment du fond de la mesure mise en place. Et c’est bien le ton employé par les rédacteurs de l’article 134 qui cause la perte de l’administrateur numérique…

II – La censure intervenue.

Le Conseil constitutionnel juge l’article 134 du projet de loi Sapin 2 tout simplement « contraire à la Constitution ». La mise en place d’un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique porterait-elle donc atteinte à des normes de nature constitutionnelle ?

En 1991, le Conseil d’Etat énonçait dans son rapport annuel une formule qui a marqué les esprits : « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». La concision et l’élégance de cette formule, qui semble empruntée à Carbonnier, ne doivent pas faire oublier que la fonction de la loi est bien d’édicter des normes. La loi qui bavarde n’est peut-être pas écoutée, mais elle devrait même être censurée, comme le Conseil constitutionnel l’a déjà fait à plusieurs reprises.

Dans une décision n° 2005-512 DC du 12 avril 2005 relative à la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, a été ainsi censuré un article qui entendait affirmer « l’objectif de l’école » (cons. n° 16 et 17). Le projet de loi adopté par le Parlement disposait ainsi que « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. – Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents. – La formation scolaire, sous l’autorité des enseignants et avec l’appui des parents, permet à chaque élève de réaliser le travail et les efforts nécessaires à la mise en valeur et au développement de ses aptitudes, aussi bien intellectuelles que manuelles, artistiques et sportives. Elle contribue à la préparation de son parcours personnel et professionnel ». Ces belles déclarations ont cependant été jugées « manifestement dépourvues de toute portée normative », et ont par conséquent été censurées (cons. n° 17).

C’est ce même reproche qui est retenu, à la suite d’une requête faite par des sénateurs, par la décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (cons. n° 96 à 99). Il est rappelé qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, « La loi est l’expression de la volonté générale… », et le Conseil constitutionnel énonce qu’ « Il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative » (cons. n° 98). Il en est déduit que « Les dispositions de l’article 134 de la loi déférée, qui se bornent à conférer à l’assemblée générale ordinaire d’une société anonyme le pouvoir de confier à un administrateur la charge de suivre des évolutions technologiques, sont dépourvues de portée normative. Dès lors, cet article est contraire à la Constitution » (cons. n° 99).

La disposition censurée ne faisait en effet qu’émettre une suggestion, que l’assemblée générale des actionnaires pouvait suivre ou non. On peut donc se dire que ce n’était pas là le rôle du législateur.

III – Observations complémentaires.

Deux observations complémentaires méritent encore d’être faites.

La première est relative à la place que l’alinéa censuré aurait dû occuper au sein de l’article L. 225-18 du Code de commerce. Ce texte donne pouvoir à l’assemblée générale constitutive, à l’assemblée générale ordinaire et aux statuts pour nommer les administrateurs d’une société anonyme, ainsi qu’à l’assemblée générale extraordinaire en cas de fusion ou de scission. Il formule par ailleurs des règles relatives à la réélection et à la révocation. Il se termine enfin par un alinéa aux termes duquel « Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle », à l’exception des hypothèses de cooptation. Le nouvel alinéa, relatif à l’administrateur numérique, aurait donc été d’autant moins doté de force obligatoire que la sanction de la nullité ne s’appliquait même pas, puisque les « dispositions précédentes » n’incluaient pas le nouvel alinéa. Placer le nouvel alinéa relatif à l’administrateur numérique parmi les dispositions sanctionnées par la nullité aurait été un moyen de donner plus de force au texte. Cela aurait eu pour conséquence de donner une compétence exclusive à l’assemblée générale ordinaire, puisque la violation de celle-ci aurait été sanctionnée par la nullité. On comprend cependant que cela aurait été plus problématique qu’utile, car les stipulations des statuts ou des règlements intérieurs prévoyant qu’une mission relative à l’innovation et au numérique pourrait être confié à un administrateur auraient été menacées. La solution la moins gênante consistait donc bien à placer le nouvel alinéa à la fin de l’article L. 225-18. De la sorte, on ne faisait qu’ajouter une prérogative à celles dont dispose déjà l’assemblée générale ordinaire.

La seconde observation est relative à l’utilité du texte. Tout de même, n’y avait-il aucun ajout réel résultant du nouvel alinéa ? Qui ne lirait que le texte modifié pourrait penser que la mesure était en réalité utile, au-delà de la simple suggestion. L’assemblée générale ordinaire des actionnaires s’étant vu reconnaître le pouvoir de nommer les administrateurs par le premier alinéa de l’article L. 225-18 du Code de commerce, il n’allait pas de soi qu’elle ait la possibilité d’assigner des missions particulières à tel ou tel administrateur. Dès lors, il appartenait au législateur de conférer expressément ce pouvoir à l’assemblée.

Mais c’était oublier qu’un texte préexistant, l’article L. 225-98 du Code de commerce, dispose déjà depuis longtemps que l’assemblée générale ordinaire « prend toutes les décisions autres que celles [relatives à la modification des statuts et au changement de nationalité de la société] ». C’est donc dans le cadre de l’article L. 225-98 que l’attribution d’une mission liée au numérique et à l’innovation pouvait prendre place sans difficulté. Ou alors, c’était la figure d’un administrateur doté d’un statut différent de celui des autres que le législateur voulait faire émerger, mais il fallait alors prévoir ce statut, au moins dans ses grandes lignes, et ne pas se contenter de renvoyer ce travail de définition à l’assemblée des actionnaires…

Bruno Dondero

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Vigilance, transparence, négligence: trois nouveautés résultant de la loi Sapin 2

La loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) est une loi-fleuve, puisqu’elle aborde, avec ses 169 articles (moins en réalité car le Conseil constitutionnel est passé par là, en supprimant quelques-uns), de très nombreux sujets, qui vont de la création de l’Agence française anticorruption et de la protection des lanceurs d’alerte à une énième modernisation du droit des sociétés, en passant par la saisie des biens détenus en France par les dictateurs étrangers et l’apprentissage de la profession de coiffeurs.

Il est tout de même trois mesures qui me semblent mériter un premier commentaire rapide, parce qu’elles sont toutes trois importantes pour les entreprises et leurs dirigeants.

 

I – Le devoir de vigilance avant l’heure : les programmes anti-corruption.

On discute de la mise en place d’un devoir de vigilance en droit français qui imposerait aux sociétés de surveiller l’activité de leurs filiales et de leurs sous-traitants. C’est une démarche proche que réalise l’article 17 de la loi en imposant aux sociétés employant au moins 500 salariés, d’une part, mais aussi à celles qui appartiennent à un groupe de sociétés dont la mère est en France et dont l’effectif et le chiffre d’affaires ou chiffre d’affaires consolidé atteignent des seuils (500 salariés, 100 millions d’euros) de prendre des mesures destinées à prévenir et détecter la commission en France ou à l’étranger de faits de corruption ou de trafic d’influence.

Concrètement, c’est toute une batterie de mesures qui doit être mise en place sous peine de sanctions, allant d’un code de conduite définissant les « différents types de comportements à proscrire » et intégré au règlement intérieur de l’entreprise à un « régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société », en passant par une cartographie des risques et l’instauration de procédures de contrôle.

Ceci entre en vigueur le 1er juin 2017.

On notera avec intérêt que la plupart des mesures qui s’imposent aux sociétés ou groupes de sociétés dépassant les seuils précités sont par ailleurs érigées en peine applicable aux personnes morales commettant certains délits (corruption et trafic d’influence). Cela peut surprendre : ce qui est la norme pour certaines entreprises devient une sanction pour d’autres organisations. Maintenant, la sanction est intéressante, puisqu’elle permettra de « soigner », par exemple, une association qui se serait rendue coupable de corruption en formant son personnel, en se dotant d’un code de bonne conduite, en mettant en place un régime disciplinaire, etc.

II – La prise en compte des « Panama papers » : la révélation par les sociétés de leurs « bénéficiaires effectifs ».

Une mesure importante est celle prévue par l’article 139 de la loi Sapin 2. Il est fait référence à la notion de « bénéficiaire effectif », qui figurait à l’article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier, et qui avait été introduite par l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Cette notion nous vient du droit européen (directive 2005/60) et est utilisée dans la lutte contre le blanchiment.

Simplement, la mesure mise en place par la loi Sapin 2 est indépendante du déclenchement d’un dispositif de lutte anti-blanchiment. L’idée est ici de pouvoir connaître les personnes qui se cacheraient derrière une société, sans doute en réaction à ce que l’on a appelé les « Panama papers », qui ont mis en évidence l’effet d’écran attaché aux sociétés.

Est inséré au sein du Code monétaire et financier un article L. 561-46 imposant aux sociétés civiles et commerciales établies sur le territoire français, sans conditions de seuil d’ « obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs », de communiquer ces informations au registre du commerce et des sociétés et de les mettre à jour ensuite.

Un décret en Conseil d’Etat fixera la liste des informations collectées ainsi que les conditions et modalités selon lesquelles ces informations seront obtenues, conservées, mises à jour et communiquées au registre du commerce et des sociétés.

Le Code monétaire et financier définit les bénéficiaires effectifs comme « la ou les personnes physiques : 1° Soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ; 2° Soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée ».

C’est également un décret en Conseil d’Etat qui précisera les informations sur les bénéficiaires effectifs qui seront mises à la disposition du public et celles qui ne seront accessibles qu’aux autorités publiques, notamment celles compétentes dans les domaines de la lutte contre le blanchiment, le financement du terrorisme, la corruption et l’évasion fiscale.

Précisons que ce dispositif est applicable à compter du 1er avril 2017, à condition qu’aient été publiés les décrets attendus.

La mesure n’est pas anodine du tout, puisqu’elle va obliger les sociétés qui jusqu’à présent pouvaient demeurer opaques à faire connaître certains de leurs associés. Ainsi, une SAS qui serait contrôlée par des personnes physiques devra en communiquer l’identité au registre du commerce et des sociétés. Notons tout de suite que pour une société, la notion de « personne pour laquelle une opération est exécutée » ne s’applique pas aisément. Est-ce que tous les associés sont visés ? La réponse devrait raisonnablement être négative.

III – L’allégement de la responsabilité des dirigeants de sociétés en « faillite ».

Dernière mesure qui appelle un commentaire ici : l’allégement de la responsabilité du dirigeant d’une société en « faillite ».

Le droit des procédures collectives permet de longue date de mettre en œuvre une action en responsabilité à l’encontre du dirigeant, de droit ou de fait, dont la faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif de la société. Sont actuellement concernés les dirigeants de droit ou de fait d’une société en liquidation judiciaire. Si les créanciers ne sont pas payés de l’intégralité de leurs créances, et qu’il est possible d’identifier une faute de gestion imputable au dirigeant, alors le tribunal peut condamner le dirigeant à supporter sur son patrimoine personnel tout ou partie de l’insuffisance d’actif.

La jurisprudence est fournie, car c’est sans doute dans le contexte de la « faillite » d’une société que la responsabilité d’un dirigeant est le plus souvent sollicitée.

Cette jurisprudence s’est progressivement fixée, au cours des décennies, et il est admis, conformément au droit commun de la responsabilité civile, que la négligence fautive engage la responsabilité du dirigeant. Le Code civil ne dit d’ailleurs pas autre chose lorsque l’article 1241, précédemment article 1383, dispose que « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». Une négligence souvent retenue comme faute de gestion est ainsi celle qui consiste à avoir procédé tardivement au dépôt de bilan.

C’est cette œuvre jurisprudentielle qui est bousculée par l’article 146 de la loi, qui ajoute un alinéa à l’article L. 651-2 du Code de commerce :

« Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

Après l’affaire Lagarde, la négligence est décidément sous les feux de l’actualité. Pour le dirigeant d’une société en faillite, cela veut donc dire que sa responsabilité ne peut plus être mise en œuvre s’il n’a commis qu’une « simple négligence ».

Deux observations.

La mesure apparaît trop indulgente. Pourquoi le dirigeant bénéficierait-il d’une telle dérogation au droit commun lorsque la société est en liquidation judiciaire ? Ce n’est pas un bon message envoyé aux dirigeants, et il est possible que les tribunaux trouvent d’autres moyens de sanctionner le dirigeant négligent.

La mesure est peu cohérente. Il est question de la « simple négligence » du dirigeant de fait. Mais être dirigeant de fait est déjà une attitude fautive en soi, puisque cela signifie que l’on agit sans pouvoir donné conformément aux règles de désignation des dirigeants.

Bref, une mesure très discutable, que le Sénat avait d’ailleurs tenté d’écarter.

Bruno DONDERO

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Les cours filmés en amphi: premier bilan et création d’une chaîne YouTube

Je continue en amphi mon expérimentation qui consiste à filmer le cours de droit des sociétés 1 et à le diffuser en direct sur ma page Facebook.

Comme je le pensais, cela est utilisé à la fois par les étudiants présents en amphi, qui posent des questions pendant le cours (ce que nous faisions l’année dernière par Twitter) et qui peuvent revoir une séance, mais aussi par des personnes hors amphi, et hors université plus largement, qui peuvent suivre un cours et échanger sur ce cours, en posant des questions, en faisant des remarques, ou en ajoutant des informations. Des avocats peuvent ainsi donner leur point de vue de praticien sur mes propos.

Si tout va bien, je filmerai l’intégralité des 36 heures de cours.

Comme je le précise sur la première vidéo, il ne s’agit pas de vidéos spécifiques, mais bien de mon cours en amphi, filmé. Vous ne verrez donc que le cours, comme si vous étiez en amphi, mais rien de plus.

J’ai créé hier une chaîne YouTube, qui permettra de voir les cours sans passer par une page Facebook. Sur Facebook, vous bénéficiez des commentaires des participants, que vous n’avez pas sur la vidéo YouTube.

Je profite de l’occasion pour remercier les auteurs des très nombreux messages, observations, commentaires que j’ai reçus.

Bruno Dondero

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