Archives de Catégorie: Droit des sociétés

Nouvelles règles de fonctionnement des sociétés (ord. n° 2020-318 et n° 2020-321 du 25 mars 2020) – débat sur les dividendes

Nous nous retrouvons demain lundi 30 mars à 17h pour notre cours de droit des sociétés, comme d’habitude en Facebook Live.

Avant de poursuivre l’étude des actions de préférence et celle des autres valeurs mobilières, nous parlerons des deux ordonnances spécifiques aux personnes morales et autres groupements de droit privé, qui concernent en premier lieu les sociétés:

Nous évoquerons aussi les deux déclarations des ministres de l’Economie et du Travail, relatives aux dividendes:

 

Bfm 1

Extrait de la page BFM TV (auteur: F. Bianchi)

 

Nous réfléchirons ensemble à la valeur de ces injonctions au regard du droit applicable, et particulièrement du droit des sociétés. Il n’est d’ailleurs pas exclu que de nouvelles règles interviennent rapidement, au moins pour donner une base juridique à la déclaration de M. Le Maire.

On se retrouve demain lundi à 17h, sur notre page Facebook habituelle!

Bruno Dondero

 

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Les AG d’actionnaires face au coronavirus

Les sociétés civiles et commerciales tiennent chaque année une assemblée de leurs associés/actionnaires, au cours de laquelle elles approuvent les comptes de l’exercice passé, constatent éventuellement qu’il existe un bénéfice qui peut être distribué, et décident d’attribuer ou non des dividendes aux associés/actionnaires.

Notre droit des sociétés connaît différentes formes sociales, avec chacune une organisation propre. Les sociétés civiles, par exemple, ne tiennent pas nécessairement une assemblée avec réunion physique de leurs associés, mais peuvent recourir à la consultation écrite de leurs associés (art. 1853 du Code civil). Les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS) pourraient quant à eux prévoir que l’assemblée se tient par Skype ou par le recours à une autre modalité de visioconférence.

 

Quel problème ?

Mais une difficulté va se poser, en cas d’interdiction des « rassemblements collectifs » (c’est la formule employée par certains textes mais on conviendra que les « rassemblements individuels » sont difficiles à organiser !), pour les grandes sociétés, organisées sous la forme de sociétés anonymes ou de sociétés en commandite par actions.

Dans ces sociétés, l’assemblée générale avec participation physique des actionnaires est en effet le principe. Des modalités de participation à distance (recours à un représentant, vote par correspondance, participation par visioconférence) sont prévues par le Code de commerce, mais elles apparaissent toujours comme une exception à un principe, qui est celui du droit de chaque actionnaire à se rendre physiquement à l’assemblée pour écouter les débats et y participer, avant que les résolutions soient soumises au vote.

Dans la pratique, qui a assisté à l’AG d’une société cotée sait qu’elle peut réunir des centaines voire des milliers de personnes, mais aux profils très diversifiés.

Les actionnaires les plus importants peuvent certes venir, ou avoir un représentant. Mais le gros du public présent physiquement est constitué d’une masse de très petits porteurs, qui ont acheté quelques actions chacun et ont plaisir à profiter du cocktail qui suit généralement l’assemblée ainsi que du cadeau qui est remis aux présents (livre, bouteille de parfum, etc., généralement en lien avec l’activité de la société, mais on ne repart pas de l’AG Michelin avec un pneu sous le bras!). Les sociétés cotées ont d’ailleurs fait en sorte que leurs assemblées soient des événements festifs.

On croise aussi aux assemblées des actionnaires activistes, qui tout en étant minoritaires (mais ceux-là ont plus que quelques actions), entendent exercer une influence sur la direction de la société, voire accéder au conseil d’administration ou provoquer des changements importants dans la gestion. Ces actionnaires, qui peuvent être des entreprises très importantes et très organisées, n’hésitent pas à utiliser toutes les armes juridiques à leur disposition, et si une contestation était portée contre une assemblée du fait de l’impossibilité d’y accéder physiquement, elle pourrait bien venir de l’un de ces fonds activistes.

Quelles solutions ?

En l’état des textes applicables aux AG des sociétés cotées, il n’apparaît pas possible de bloquer la porte de l’assemblée. Si les rassemblements étaient prohibés au-delà de 200 personnes, par exemple, on ne pourrait interdire l’entrée du 201ème actionnaire et des suivants, au risque de menacer la validité de l’assemblée. En l’état de notre droit, empêcher un actionnaire de participer à une assemblée est même une infraction sanctionnée de 9.000 euros d’amende et, tout de même, de deux ans d’emprisonnement (art. L. 242-9 du Code de commerce) ! Pas sûr que nos prisons soient engorgées par la répression de ce délit, mais cela marque bien l’importance symbolique accordée à l’accès aux assemblées.

Peut-on imposer le recours aux moyens de participation à distance ? Dans les sociétés non cotées, il est possible depuis peu d’organiser une assemblée entièrement dématérialisée, et encore, les actionnaires ont un droit d’opposition à la tenue d’une AG « non physique » (art. L. 225-103-1 du Code de commerce). Mais dans les cotées, il n’y a pas possibilité, en l’état de notre droit, d’imposer aux actionnaires de ne pas venir et de voter, pas exemple, par correspondance.

Plusieurs solutions sont envisageables.

1/ La solution la plus simple consisterait bien entendu à repousser les assemblées à une date où l’épidémie de coronavirus aura pris fin. Simplement, au-delà des contraintes légales (il faut tenir une AG dans les 6 mois de la clôture de l’exercice sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice – art. L. 225-100 du Code de commerce), il est souvent économiquement et pratiquement difficile de décaler l’AG d’une société cotée. Par exemple, le dividende qui doit être mis en distribution est souvent très important pour les actionnaires les plus importants, qui sont souvent eux-mêmes des sociétés qui ont besoin de ce dividende pour financer leur activité.

2/ Il est ensuite possible d’inviter les actionnaires à rester chez eux. Sans les contraindre à utiliser les moyens de vote à distance, on peut les inciter à les utiliser. Simplement, si trop d’actionnaires se présentent physiquement au lieu de tenue de l’AG, la situation ne pourra être réglée que par un ajournement de l’assemblée, qu’il faudra reconvoquer, avec les coûts et les délais conséquents que l’on peut imaginer.

3/ La solution la plus confortable serait l’adoption d’un texte dérogeant à la nécessité d’une présence physique des actionnaires. En admettant que ce texte puisse être adopté (il devrait avoir valeur législative car il s’agit de déroger notamment à l’article 1844 du Code civil), il prévoirait que les assemblées peuvent se tenir sans la présence physique des associés ou actionnaires lorsqu’une assemblée a été convoquée en un lieu touché par une interdiction de rassemblement. Mais encore faudra-t-il que l’Assemblée nationale et le Sénat puissent eux-mêmes se réunir en dépit de l’épidémie !

4/ D’autres solutions sont encore concevables. On pourrait imaginer par exemple qu’un mandataire soit désigné en justice pour représenter les actionnaires qui ne pourront être physiquement présents à l’assemblée. Cela permettrait à ces actionnaires de jouir – certes indirectement – de leur droit à participer à l’AG, sans courir ni faire courir un risque sanitaire aux autres participants.

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Ajoutons que le droit peut fournir des arguments pour justifier que, dans le silence des textes, le cas assimilable à la force majeure que constitue l’épidémie autorise à déroger aux règles normales de tenue des assemblées. Un rapprochement pourrait être fait d’ailleurs avec les circonstances exceptionnelles du droit public ou avec l’état de nécessité du droit pénal.

Les sociétés françaises ne sont bien entendu pas les seules à devoir se préoccuper de cette question. Les sociétés suisses y sont confrontées aussi, comme l’indique un article du Temps. Dernière observation: les AG de sociétés cotées qui se tiennent en 2020 en France sont souvent, du fait de modifications liées à la loi PACTE, souvent des AG « mixtes », c’est-à-dire que ce sont deux assemblées qui se tiennent au même endroit successivement, une AG ordinaire et une AG extraordinaire devant procéder à la modification des statuts. Cela complique encore un peu plus la situation!

On en parle demain en cours de 17h à 20h, dans notre amphi et en Facebook Live!

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés 1: la société Riwal et le délit d’abus des biens sociaux

Nous allons commencer cette semaine le chapitre consacré aux dirigeants des sociétés. L’actualité nous offre un double exemple des questions juridiques que soulève le statut du dirigeant d’une société. Le premier exemple est celui de l’ancien PDG de la société Renault SA, M. Carlos GHOSN, et nous aurons l’occasion de revenir sur sa situation.

L’autre exemple est celui du procès actuellement en cours et qui concerne la Société Riwal. Cette société de communication a fourni des prestations au micro-parti de Marine LE PEN, Jeanne.

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M. CHATILLON, gérant de la SARL Riwal

 

Le point qui nous intéresse concerne la mise en examen du dirigeant de la société Riwal du chef d’abus de biens sociaux (ABS).

Nous avons évoqué sur ce blog le délit d’ABS à plusieurs reprises, et notamment lors d’une très étonnante décision de la Cour de cassation du 25 septembre dernier.

La société Riwal est une SARL, comme on le voit à partir du site Societe.com.

Riwal 1

 

Elle a donc un gérant en la personne de M. Frédéric CHATILLON (il n’est pas son « directeur », contrairement à ce qu’indique la page Wikipedia consacrée à l’affaire).

Riwal 2

 

L’article du Monde consacré à une audience de ce procès indique :

« [M. CHATILLON a] dû se justifier de son usage très laxiste des comptes de la société, qui – en plus de ses revenus de 10.000 à 15.000 euros mensuels – règle pêle-mêle son loyer, son assurance-vie, une moto Harley-Davidson « de fonction », achetée 17.000 euros en 2011 et lui consent des « avances de trésorerie » lorsqu’il utilise la carte bancaire de Riwal pour s’offrir une montre de collection à 12.000 euros ou un voyage avec ses filles en République Dominicaine. »

 

Le délit d’ABS consiste pour le dirigeant à utiliser les fonds de la société qu’il dirige, dans son intérêt personnel et contrairement à l’intérêt de la société. Le fait de s’acheter une montre de collection ou de se payer des vacances avec l’argent de la société est clairement de l’ABS. Le délit est défini, pour le gérant d’une SARL, par l’article L. 241-3 du Code de commerce en son 4°.

Riwal 3

 

Le fait de rembourser les sommes prélevées illégalement sur le compte de la société ne fait pas disparaître l’infraction, comme je l’avais indiqué en 2014 au Point à propos d’une autre situation.

 

Riwal 4

De même que le remboursement de sommes par M. PROGLIO n’aurait pas fait disparaître l’éventuel délit d’usage illégal des fonds, le fait de dire que le gérant de la SARL Riwal n’a fait que bénéficier d’avances de trésorerie (ce qui suppose que la société a été remboursée) ne fait pas disparaître l’éventuel délit d’ABS.

D’ailleurs, pour éviter que les dirigeants soient tentés de faire des « emprunts » sur les comptes de la société dont ils ont la pleine et entière disposition, le Code de commerce interdit formellement au gérant d’une SARL de lui emprunter de l’argent, « sous quelque forme que ce soit ». L’article L. 223-21 du Code le dit très clairement pour la SARL.

 

 

A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s’applique aux représentants légaux des personnes morales associées.

L’interdiction s’applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées à l’alinéa précédent ainsi qu’à toute personne interposée.

Toutefois, si la société exploite un établissement financier, cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.

 

L’emprunt fait en violation du texte n’est pas directement sanctionné pénalement (il est nul au plan du droit civil, en revanche), mais l’interdiction empêche clairement le gérant de SARL de prélever des sommes sur le compte de la société, et de justifier le prélèvement des sommes en prétendant qu’elles correspondaient à un emprunt que celui-ci a été ou devait être remboursé.

Dans l’article du Monde, on note aussi un point qui suscite la curiosité.

Il est indiqué que la société Riwal recourait à une salariée, qui est devenue la compagne du gérant. Cette salariée, est-il indiqué, était payée 7.500 euros par mois, ce qui correspond donc à un salaire de 90.000 euros par an. Cette salariée quitte la société Riwal en 2010 pour fonder sa propre société, qui s’appelle Unanime, et dont les prestations sont facturées à Riwal 1,4 million d’euros en un peu plus d’un an.

Même en tenant compte du fait que le salaire a un coût plus important pour Riwal que ce que perçoit la salariée, et en imaginant que le coût total ait représenté le double du salaire perçu, soit 180.000 euros par an dépensés par Riwal, on peut s’étonner que la société ait choisi de recourir à un mode de prestation de services (externalisation plutôt que recours à un salarié) qui était si coûteux par rapport au mode initialement choisi.

Certes, il est possible que la croissance de ces coûts se soit expliquée par une activité plus importante pendant la période suivant le départ de la salariée. On se demande tout de même si l’intérêt social était mieux servi par cette externalisation qui conduisait à une multiplication par au moins 7 du coût de la prestation.

Bruno DONDERO

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La déclaration des bénéficiaires effectifs doit indiquer le pourcentage de capital détenu (CA Lyon, 12 sept. 2019)

Sur une impulsion européenne, des millions de sociétés françaises ont été contraintes, depuis le 1er avril 2018, de déclarer leurs bénéficiaires effectifs, c’est-à-dire les personnes physiques profitant de l’activité de la société ou exerçant une influence sur elle. Cette obligation a déjà été évoquée ici, notamment pour s’étonner des coûts qu’elle implique pour les sociétés qui y sont tenues, et qu’on ne recoure pas à une automatisation des déclarations.

Vient d’être portée à notre connaissance le premier arrêt d’appel rendu sur la question.

La décision est accessible ici: CA Lyon 12 IX 2019 BE

Cette décision répond à la question de savoir jusqu’où le déclarant doit aller dans l’indication de la situation du bénéficiaire effectif.

I – Rappel du dispositif concerné et de la question.

Les dispositions du Code monétaire et financier imposent à la société de déposer au greffe du tribunal « un document relatif au bénéficiaire effectif contenant les éléments d’identification et le domicile personnel de ce dernier ainsi que les modalités du contrôle qu’il exerce ».

La question s’était déjà posée de savoir comment ces « modalités du contrôle » devaient être interprétées.

Deux interprétations sont possibles :

  • Interprétation 1 : il suffit d’indiquer qu’une personne est bénéficiaire effectif en rattachant cette qualité à l’une des situations visées par les textes, mais sans précision particulière.

Par exemple, on indiquera qu’une personne est bénéficiaire effectif car elle « détient directement plus de 25% du capital » ou « exerce un pouvoir de contrôle sur la société au sens du 4° du I de l’article L. 233-3 du Code de commerce ».

 

  • Interprétation 2 : il faut indiquer précisément la situation du bénéficiaire effectif, en donnant les détails de cette situation.

Par exemple, on indiquera que le bénéficiaire effectif « détient directement 43% des actions émises par la société », ou bien qu’il « est actionnaire à hauteur de 2% du capital social et dispose en vertu d’un pacte d’actionnaires en date du XX XX 20XX du pouvoir de nommer 2/3 des administrateurs de la société ».

 

La différence est importante, et il y a plusieurs conséquences à retenir l’Interprétation 2.

Tout d’abord, la charge de travail imposée à la société déclarante est plus lourde si l’on retient l’Interprétation 2.

Ensuite, si l’on impose à la société de fournir une information détaillée, on peut supposer que l’information doit être actualisée lorsque la situation change. Par exemple une évolution du nombre d’actions détenues, ou une évolution du capital social de la société, devrait imposer de procéder à une modification de la déclaration.

Enfin, les informations données seront accessibles à différentes personnes, et ce mouvement va s’accélérer puisque la directive  2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018, qui doit être transposée le 10 janvier 2020 au plus tard, rend ces informations accessibles au public.

Alors que c’est aujourd’hui la « personne justifiant d’un intérêt légitime et autorisée par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés » qui peut avoir accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs, ce sera prochainement, aux termes de l’article 20 bis de la directive de 2018, « tout membre du grand public« . Cette directive précise d’ailleurs: « Les personnes visées au point c) sont autorisées à avoir accès, au moins, au nom, au mois et à l’année de naissance, au pays de résidence et à la nationalité du bénéficiaire effectif, ainsi qu’à la nature et à l’étendue des intérêts effectifs détenus« .

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Comment le groupe Picsou va-t-il faire pour déclarer ses bénéficiaires effectifs?

II – La solution majoritairement retenue : Interprétation 2.

Une première décision, rendue par le Tribunal de commerce de Bobigny, et dont nous avions parlé ici, avait privilégié l’Interprétation 2.

En revanche, une décision du TGI de Marseille en date du 25 juin 2019 a jugé qu’en l’absence d’indication d’un pourcentage précis dans les textes, les exigences du greffier, qui avait rejeté la déclaration faite conformément à l’Interprétation 1, étaient « certes conformes à l’esprit de la loi », mais étaient « néanmoins allées au-delà de ce que la loi a strictement prévu ». La déclaration avait donc été jugée conforme à la loi.

La décision rendue par la Cour d’appel de Lyon le 12 septembre 2019 retient quant à elle l’Interprétation 2, à la suite d’une décision du Tribunal de commerce de Saint-Etienne du 14 février 2019 statuant dans le même sens, et l’arrêt de la juridiction lyonnaise appelle trois commentaires.

Tout d’abord, l’Interprétation 2 n’est pas réellement justifiée, si ce n’est par le fait que les bénéficiaires effectifs sont dans des situations très variables, et que l’indication du pourcentage de détention doit permettre de distinguer l’associé qui ne détient qu’une minorité de blocage de l’associé majoritaire, soit.

Ensuite, l’argument du coût supporté par la société déclarante, tenue d’actualiser la déclaration en cas d’évolution de la situation, n’est pas retenu. « La nécessité de telles démarches au coût d’ailleurs relatif (entre 23,71 € et 54,51 € l’acte tels que justifiés par la requérante) ne peut jamais exclure l’application d’une exigence légale »…

Enfin, la décision est la première à notre connaissance à s’intéresser à la valeur juridique d’une opinion du comité juridique de l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA). Ce comité juridique avait rendu un avis écartant l’Interprétation 2 au profit de l’Interprétation 1, mais il est jugé que la société déclarante « ne peut pas se référer à l’avis du Comité juridique de l’ANSA du 7 novembre 2018 n° 18-054 qui n’a pas la valeur d’une norme contraire ».

 

III – Et ensuite?

Si les textes n’imposent pas de retenir l’une ou l’autre des interprétations, on peut se demander tout de même si, une fois le bénéficiaire effectif identifié et déclaré, et une fois indiqué dans quelle situation générale il se trouve, il est réellement utile de préciser encore toutes les particularités de sa situation.

Retenons enfin que l’on s’est jusqu’à présent interrogé sur la question du pourcentage de détention, mais l’étape suivante ne pourrait-elle voir les greffiers exiger communication, par exemple, des informations relatives à un pacte d’actionnaires, pour mieux faire comprendre la situation d’un bénéficiaire effectif?

Bruno DONDERO

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CAPA ou pas CAPA?, DG de Renault SA et programme de la semaine

Chers étudiants et amis juristes,

En attendant d’avoir le plaisir de vous retrouver demain en cours, à la fois en amphi et sur FacebookLive, je voudrais revenir sur un sujet qui n’est pas anodin, parce qu’il concerne beaucoup d’étudiants en droit.

La semaine passée, j’ai eu le plaisir d’animer une table ronde sur l’avocat en entreprise.

M. le député Raphaël GAUVAIN, qui participait, a rédigé un rapport sur la compétitivité des entreprises françaises, et l’une des mesures qu’il prône pour favoriser cette compétitivité passe par l’octroi de la confidentialité aux avis juridiques donnés par la direction juridique de nos entreprises.

En effet, en l’état du droit français, il est possible de saisir les correspondances – mails notamment – adressées dans le cadre de l’entreprise, et de s’en servir contre elle. Une autorité américaine qui reprocherait à une de nos entreprises des faits de concurrence déloyale pouvant produire un effet sur le territoire américain, par exemple, pourrait utiliser les échanges intervenus entre les cadres de l’entreprise française pour établir la preuve que cette entreprise avait conscience de l’illicéité des faits qui lui sont reprochés.

Un moyen envisagé consisterait donc à donner aux juristes de l’entreprise, qui sont des salariés, le même statut que celui dont bénéficie l’avocat lorsqu’il correspond avec un client.

Cette mesure est en discussion depuis des années, et elle rencontre une opposition de la part d’une partie des avocats, avec des arguments plus ou moins fondés. Une partie des avocats craint notamment une concurrence de la part de ces nouveaux avocats…

J’ai filmé l’intégralité de la manifestation et l’ai retransmis en direct sur Facebook, et elle est toujours consultable ici.

 

T’es CAPA ?

Surtout, au cours des discussions, a été évoqué un fait assez étonnant, qui verrait beaucoup de directions juridiques demander aux candidats d’être détenteurs du CAPA – certificat d’aptitude à la profession d’avocat.

Après quelques échanges sur Twitter, j’ai été regarder un certain nombre d’annonces pour des postes de juristes d’entreprise, qui demandent souvent, c’est vrai, la détention du CAPA.

Pour faire le lien avec le sujet de la confidentialité, ce n’est pas aujourd’hui pour bénéficier de cette confidentialité que le CAPA est demandé, puisque le juriste d’entreprise dont on parle ne sera pas un avocat mais bien un juriste d’entreprise salarié. Peut-être que si la loi française change, les avis des juristes d’entreprise seront confidentiels, et peut-être que cet avantage sera réservé aux juristes d’entreprise titulaires du CAPA. Mais ce n’est pas le cas aujourd’hui.

Dans les échanges d’hier, l’AFJE, l’Association Française des Juristes d’Entreprise, a fait savoir qu’une étude sortirait bientôt, faite en collaboration avec le Cercle Montesquieu, qui réunit de nombreux directeurs juridiques, dont il ressort que le quart des juristes d’entreprise est titulaire du CAPA.

Je m’intéresse à la question parce que le CAPA n’est pas juste une étiquette qu’on a ou pas.

Le CAPA est tout d’abord une formation longue (18 mois), destinée à l’exercice d’une profession particulière, celle d’avocat. Il est important que l’étudiant qui s’engage dans un tel parcours soit certain de son utilité. Je peux tout à fait comprendre qu’on suive cette formation sans être sûr de vouloir exercer par la suite, mais je trouve cela plus étonnant qu’on se lance dans ce parcours avec la certitude que l’on ne sera jamais avocat.

C’est ensuite une formation dont l’organisation est nécessairement lourde pour les barreaux qui doivent mettre en place les écoles de formation. Il est important que ces écoles servent à former les avocats avant tout. Si les écoles d’avocats visent à former à d’autres métiers du droit, cela montre sans doute leur qualité, mais il faudrait alors repenser leur organisation et leur financement.

Du point de vue des directions juridiques, enfin, je me demande si c’est une formation qui est réellement utile. Que l’on exige une expérience de plusieurs années en cabinet d’avocats est une chose, mais pourquoi exiger le diplôme qui permettrait de devenir avocat… sans l’expérience qui va avec ? Celui qui est titulaire du CAPA a reçu une formation et a effectué des stages, soit. Mais ce temps n’aurait-il pas été mieux employé à suivre une formation différente, en France ou à l’étranger, à acquérir une expérience internationale, d’autant que les étudiants dont on parle ont généralement tous un master 2 de droit, c’est-à-dire un parcours de 5 années de droit. Est-il utile d’avoir fait 6,5 années d’études très juridiques et généralement très françaises pour intégrer une direction juridique ?

Bref, débat qui n’est pas terminé. Mais je voudrais savoir si ceux qui rédigent les fiches de poste, dans les entreprises, ont réellement en tête l’exigence du CAPA, ou s’ils ne méconnaissent pas les métiers du droit, et pensent que tout bon juriste doit avoir son diplôme d’avocat (ce serait la faute de la série Suits !).

Image associée

Daredevil deviendra-t-il juriste d’entreprise?

 

 

Programme de la semaine.

Nous allons reparler de la société Renault.

L’an passé, nous avions suivi le remplacement de Carlos Ghosn, qui était président-directeur général, par un président du conseil d’administration et un directeur général.

C’est maintenant le directeur général nommé en janvier dernier qui a vu ses fonctions prendre fin. Vous trouverez ici le communiqué de presse du conseil d’administration de Renault SA que nous détaillerons ensemble demain lundi.

Mardi, nous accueillerons dans notre amphi Jacques Lévy Véhel, fondateur et président de la société Case Law Analytics, toujours pour que vous puissiez mieux connaître le monde de la LegalTech, c’est-à-dire ces entreprises qui appliquent aux activités juridiques des technologies: algorithmes, blockchain, évaluation en ligne, etc.

A demain!

Bruno Dondero

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Non-respect de la procédure des conventions réglementées = ABS automatique ? (Cass. crim., 25 sept. 2019, n° 18-83113, P+B+I)

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu le 25 septembre un arrêt aussitôt mis en ligne sur son site, et qui traite de l’abus de biens sociaux (ABS) commis par le dirigeant d’une société qui avait, à l’époque des faits, le statut de société par actions simplifiée (SAS). L’arrêt est destiné à publication sur les deux Bulletins de la Cour.

Les juges de première instance et la cour d’appel ont condamné l’ancien dirigeant de la société Bayer au titre de l’ABS commis en s’attribuant divers avantages sans se soumettre à la procédure des conventions réglementées. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’ancien dirigeant.

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La société Bayer était à l’époque des faits une SAS.

 

Pour rappel, l’abus de biens sociaux consiste, de la part des dirigeants d’une société pour laquelle le délit est prévu (comme les SA et les SAS) à:

« faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement » (art. L. 242-6 C. com.)

L’arrêt est déjà un peu curieux sur la forme, en ce qu’il s’agit d’un arrêt de rejet qui comporte un visa, mais cela se rencontre parfois. Mais c’est surtout sur le fond que l’arrêt est surprenant. Il appelle des explications au regard du régime appliqué à la société, qui était une SAS et qui se voit appliquer les règles de la SA (I), mais c’est surtout au regard de la manière dont le délit d’ABS est caractérisé que l’on peut être critique (II).

I – Les règles de la SA appliquées à la SAS.

La société par actions simplifiée est aujourd’hui beaucoup plus répandue (il y en a plus de 700.000 en France) que la société anonyme (moins de 30.000). Le régime de la SAS emprunte beaucoup à celui de la SA, puisque l’article L. 227-1 du Code de commerce, premier texte (très riche) sur la SAS, dispose notamment que:

Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception de l’article L. 224-2, du second alinéa de l’article L. 225-14, des articles L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126L. 225-243, du I de l’article L. 233-8 et du troisième alinéa de l’article L. 236-6, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet.

On comprend du texte précité que les dispositions sur les organes de direction et de contrôle de la SA (conseil d’administration, directoire et conseil de surveillance) ne sont PAS applicables à une SAS.

La SAS peut cependant (1) recopier dans ses statuts les règles légales de fonctionnement de la SA, (2) opérer des renvois spéciaux (« la SAS régie par les présents statuts dispose d’un conseil d’administration, fonctionnant conformément à l’article L. 225-37 du Code de commerce ») ou bien encore (3) opérer un renvoi général (« la présente société est régie, dans le silence de ses statuts, par les dispositions légales et réglementaires applicables à la SA »).

La Cour de cassation relève ici que l’article 1er des statuts de la SAS Bayer prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux SA. Cela surprend un peu, car c’est sans doute une formulation du type du (3) précitée qui avait été retenue, avec une application du régime de la SA en cas de silence des statuts, plutôt qu’une soumission générale au régime de la SA. Ce serait en effet étonnant de constituer une SAS dont l’ensemble du régime serait celui de la SA…

Il doit cependant être possible à une SAS de faire de larges emprunts au régime légal de la SA, et cela peut concerner la procédure des conventions réglementées, c’est-à-dire la procédure de contrôle des conventions conclues entre la société et son dirigeant. Ce sont là des conventions sensibles car impliquant une situation de conflit d’intérêts, le dirigeant représentant la société à une convention tout en y étant personnellement partie. Je ne crois pas qu’en pratique les SAS fassent souvent un emprunt au régime légal de la SA sur ce domaine, car la SAS est déjà dotée de règles légales de contrôle des conventions réglementées (approbation a posteriori par les associés – art. L. 227-10 et L. 227-11 C. com.). Le lourd régime de la SA (avec autorisation préalable par le conseil d’administration ou de surveillance et approbation a posteriori par l’assemblée des actionnaires) va ainsi faire double emploi avec le dispositif légal. Mais on pourrait en théorie avoir mis en place un tel système cumulatif, et c’est peut-être ce qui avait été fait en l’espèce.

Ce qui est plus curieux, c’est que l’ABS reproché au dirigeant de la société Bayer se fonde semble-t-il seulement sur le non-respect du dispositif légal des conventions réglementées de la SA. Si les statuts de la SAS font un renvoi au régime légal de la SA, est-il si évident que cela puisse entraîner aussi le jeu de sanctions pénales en cas de non-respect des règles « empruntées »? Ce n’est pas évident, et ce d’autant plus que l’ABS apparaît ici caractérisé du seul fait du non-respect de ces règles…

 

II – L’ABS caractérisé du seul fait du non-respect de la procédure des conventions réglementées.

C’est en cela que l’arrêt de la Chambre criminelle surprend le plus. La Cour juge:

Attendu que, pour déclarer M. X… coupable des abus de biens sociaux susmentionnés, l’arrêt retient notamment que l’article 1er des statuts de la société Bayer, qui était, à l’époque des faits, une société par actions simplifiées, prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux sociétés anonymes, que l’intégration du prévenu dans le plan de sauvegarde pour l’emploi et l’avance qu’il a perçue sur son indemnité de départ correspondaient à des conventions réglementées qui devaient, aux termes des articles visés dans la prévention, être soumises à l’approbation préalable du conseil de surveillance, ce que l’intéressé s’est délibérément abstenu de faire ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que, d’une part, l’octroi au dirigeant du bénéfice d’un plan de sauvegarde pour l’emploi ou d’un dispositif de départ anticipé à la retraite mis en place par la société correspond à une convention réglementée, soumise aux dispositions des articles L. 225-86 et L. 225-88 du code de commerce, d’autre part, l’article L.244-1 du Code de commerce prévoit que les articles L. 242-1 à L. 242-6, L. 242-8, L. 242-17 à L. 242-24 du même code s’appliquent aux sociétés par actions simplifiées et que les peines prévues pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées, la cour d’appel a justifié sa décision sans méconnaître aucun des textes visés au moyen ;

Parce que la convention était une convention réglementée, que le dirigeant aurait dû soumettre à l’autorisation préalable du conseil de surveillance, par application des règles légales de la SA (1er attendu) et parce que les dispositions pénales sanctionnant l’ABS relatives à la SA sont applicables à la SAS (2nd attendu), la cour d’appel n’aurait pas encouru la critique qui lui était adressée par le dirigeant condamné.

Celui-ci soutenait surtout que l’on avait fait application à une SAS de dispositions relevant du régime légal d’une autre société.

Mais ce qui surprend finalement le plus, c’est le fait qu’à lire l’arrêt de la Cour de cassation, on a l’impression que les juges considèrent que le seul fait de ne pas respecter la procédure des conventions réglementées suffit à caractériser le délit d’ABS.

Disons-le clairement: cela ne serait pas une solution acceptable.

La procédure des conventions réglementées doit être respectée, bien entendu, mais elle a des sanctions propres: nullité de la convention dans certains cas, responsabilité civile.

L’ABS est de son côté une infraction qui suppose que l’on caractérise un acte (1) contraire à l’intérêt social, (2) favorisant l’intérêt personnel du dirigeant et (3) commis de mauvaise foi.

Ne pas respecter la procédure des conventions réglementées peut être un indice de la commission d’un ABS, parce que le dirigeant ne veut pas soumettre au conseil d’administration ou de surveillance un acte qu’il sait lésionnaire pour la société. Mais en aucun cas le seul manquement à la procédure des conventions réglementées, en admettant que le régime légal de la SA pouvait recevoir application à une SAS, ne saurait suffire à caractériser un ABS!

Il est en ce sens regrettable que l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation laisse entendre le contraire.

Bruno Dondero

 

 

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Devoir de cohérence de l’administrateur de filiale et convention implicite de vote (Cass. com., 22 mai 2019, n° 17-13565, P+B+R)

Très intéressant arrêt que celui rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 mai dernier, et destiné à une large, très large publication : les deux Bulletins et le Rapport annuel (n° 17-13.565). Curieusement, l’arrêt n’est pas siglé « I », ce qui n’empêche pas qu’on puisse le trouver sur le site internet de la Cour de cassation, parmi les arrêts publiés au Bulletin. En synthèse, la Cour rappelle le devoir de loyauté de l’administrateur et en tire les conséquences dans le cadre d’un groupe de sociétés, en imposant au dirigeant ce que l’on peut appeler un devoir de cohérence et de suivi, au niveau des filiales, des décisions prises par la mère. L’arrêt est aussi intéressant, nous semble-t-il en ce qu’il exprime l’idée d’une convention de vote implicite.

La Safa était une société par actions simplifiée (SAS) dont deux personnes physiques portant le même nom, les A…, étaient les associés majoritaires (la Cour de cassation dit « actionnaires majoritaires »), étant précisé que la Safa était dotée d’un conseil d’administration. Au sein du conseil d’administration de la Safa siégeaient aussi un couple d’administrateurs, M. C… et Mme C…

La Safa contrôlait, avec une autre société, trois filiales, CSA, CESA et la société Dordognaise, dont il fallait désigner les organes de direction. Précision importante : ces trois sociétés avaient chacune un conseil d’administration, et l’on y retrouvait le couple C…

Le 27 juin 2014, le conseil de la Safa décidait, par une décision prise à la majorité, que MM. A… se porteraient respectivement candidats à la présidence ou à la direction générale des sociétés CSA et CESA ainsi qu’à la direction générale de la société Dordognaise. Cette décision ayant été prise au niveau de la société contrôlante, les choses ne se passaient toutefois pas comme souhaité au niveau des sociétés contrôlées, puisque lors des conseils d’administration des filiales, les C… s’opposaient à la nomination des A… aux organes de direction. Ils allaient d’ailleurs plus loin, puisqu’ils se faisaient même élire à ces postes !

La Safa mettait alors en jeu leur responsabilité, en invoquant un manquement des époux C… au devoir de loyauté qui s’imposait à eux en leur qualité d’administrateurs.

Il semble que le juge de première instance avait écarté la responsabilité des administrateurs C…, mais la cour d’appel saisie du litige la retenait par un arrêt infirmatif. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, sur pourvoi formé par les C…, casse l’arrêt d’appel pour n’avoir pas fait la recherche qui était demandée, relative à l’intérêt social.

L’arrêt commenté nous offre trois facettes.

La plus immédiate est le petit manuel qu’il contient à destination de l’administrateur d’une société filiale (I). Un peu moins immédiate, mais très perceptible, est la question de l’importance donnée à l’intérêt social des sociétés concernées (II). Plus difficilement perceptible, mais sans doute utile pour comprendre la décision est l’idée d’une convention implicite de vote (III).

I – Petit manuel à l’usage de l’administrateur de filiale.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation formule un attendu de principe, et c’est là le plus important : « Attendu que si l’administrateur d’une société exerce en principe librement son droit de vote, dans l’intérêt de la société, le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale, sauf lorsque cette décision est contraire à l’intérêt social de cette filiale ».

L’attendu peut se décomposer en trois propositions :

(1) l’administrateur d’une société exerce en principe librement son droit de vote, dans l’intérêt de la société ;

(2) Dérogation au principe (1) : le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale ;

(3) Dérogation au principe (2) : celui-ci ne s’applique pas lorsque cette décision est contraire à l’intérêt social de cette filiale.

Les règles (1) et (3) n’apportent aucune surprise : l’administrateur d’une société doit avoir en tête l’intérêt de celle-ci, et cela prime sur tout. Cela prime, par exemple, même si ce n’était pas la question posée ici, sur la convention de vote qui lierait l’administrateur, si celui-ci venait à considérer que l’exécution de la convention de vote est contraire à l’intérêt de la société.

Plus originale que ces règles (1) et (3) est en revanche la proposition intermédiaire, la proposition (2) selon laquelle « le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale ». C’est le devoir de loyauté de l’administrateur envers la société-mère dont il est le dirigeant qui est à l’origine d’un devoir de cohérence, d’une obligation d’assurer le suivi, au niveau des sociétés filiales, des décisions de la mère.

Bien sûr, parce que le groupe de sociétés est composé de sociétés qui sont des personnes morales autonomes, il ne saurait être oublié que chaque société du groupe a son intérêt propre. Les dirigeants des filiales doivent donc composer avec cette situation : ils doivent rechercher l’intérêt de la société filiale, mais ils ne sauraient pour autant faire abstraction de son appartenance au groupe. C’est ici que prend naissance l’intéressante théorie de l’intérêt de groupe, qui écarte la commission de l’infraction d’abus des biens d’une société, alors même que le strict intérêt de cette société n’aurait pas été respecté.

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Et l’intérêt des sociétés du Groupe W, cher Largo ?

II – L’importance de l’intérêt social.

A l’heure de savoir si un dirigeant, qu’il soit administrateur ou dirigeant exécutif, a bien agi, il faut s’interroger sur la conformité de ses actes à l’intérêt de la société. La loi PACTE du 22 mai 2019 ne dit pas autre chose lorsqu’elle complète l’art. 1833 du Code civil par un nouvel alinéa aux termes duquel « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

A la lecture des motifs de l’arrêt d’appel, on constate que les administrateurs condamnés n’avaient pas agi sans alléguer une raison : ils plaidaient que l’intérêt de la filiale « leur dictait précisément de ne pas soutenir la candidature de D…A… à la direction des filiales, candidature qui ne leur paraissait pas souhaitable, compte tenu de la mésentente entre lui et J… ». Ils avaient d’ailleurs fait preuve de cohérence en votant, au conseil d’administration de la Safa, contre la désignation des A… dans les filiales. Du moins, c’est ce qu’ils soutenaient, sans que la cour d’appel ait été convaincue, faute pour le procès-verbal du conseil d’administration de rapporter la preuve de cette prétendue opposition. Ce débat était un rappel sur l’utilité à apporter à la rédaction au PV du conseil, particulièrement lorsque l’on entend que soit établie la preuve de l’opposition à une décision (rapp. Cass. com., 30 mars 2010, Crédit martiniquais).

La cour d’appel avait considéré que la responsabilité des administrateurs de la filiale était engagée pour manquement à leur devoir de loyauté, dès lors qu’ils auraient été « tenus au respect des décisions collectives prises régulièrement et non entachées d’abus de droit ». L’arrêt d’appel est cependant cassé pour défaut de base légale au regard des articles L. 227-8 et L. 225-251 du Code de commerce, textes relatifs respectivement à la responsabilité du dirigeant de SAS et du dirigeant de SA. La cour d’appel aurait dû « rechercher, comme il lui était demandé, si la décision prise par le conseil d’administration de la société Safa n’était pas contraire à l’intérêt social de ses filiales ».

C’est dire ici que, vote du conseil d’administration de la société mère ou pas, et double casquette d’administrateur de la mère et de la filiale ou pas, on ne saurait retenir la responsabilité de l’administrateur de la filiale si le vote pris, quoique désobéissant à la décision prise par la société mère, était favorable – ou n’était pas défavorable – à l’intérêt de la société filiale.

III – Une convention implicite de vote ?

On peine initialement à voir dans l’arrêt de la Cour de cassation une décision facilement transposable à beaucoup d’autres situations… à moins d’étendre le propos aux conventions de vote.

Le groupe dont il était question était composé de sociétés dotées d’un conseil d’administration, et une décision du conseil d’administration de la mère devait décider de la manière dont statueraient les conseils d’administration des filiales. Dans cette organisation, les conseils d’administration des filiales procédaient alors à la désignation du dirigeant de la filiale.

C’est là que la situation est particulière. Lorsque les conseils d’administration des filiales prennent des décisions, ils le font, sauf organisation statutaire particulière, indépendamment des décisions prises antérieurement dans le cadre des organes de la société mère. En clair, il est concevable que les statuts d’une filiale constituée sous forme de SAS prévoient que la désignation du président de la filiale fasse intervenir un organe de la société mère, ou que l’on mette en place des « organes de groupe » particuliers. Mais cette configuration n’est pas si fréquente que cela, à notre connaissance, et elle n’est pas reproductible dans des formes sociales, comme la SA, où l’attribution au conseil d’administration du pouvoir de désignation des organes de direction exécutive a valeur légale.

L’arrêt prend cependant une autre portée si l’on considère que le vote intervenu dans le conseil d’administration de la mère avait valeur de convention de vote – une convention implicite de vote en somme.

La pratique recourt fréquemment, dans le cadre de pactes particulièrement, à des engagements pesant sur les associés ou les membres d’organes collégiaux, de voter dans un certain sens lors des assemblées, conseils d’administration ou de surveillance, comités, etc. L’idée qui est exprimée implicitement dans la proposition selon laquelle « le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale », consisterait à reconnaître une convention de vote pesant sur l’administrateur de la filiale, du fait de ses liens avec la société mère.

Parce que le conseil d’administration de la mère a arrêté une position déterminée sur les présidents et DG à désigner dans le cadre de la filiale, le vote de l’administrateur de la filiale n’est plus libre, mais cet administrateur doit donner effet à la décision prise dans le cadre de la mère, sous réserve de protéger l’intérêt de la société – filiale – dont il est administrateur, à l’identique de l’obligation qui pèserait sur cet administrateur s’il était partie à une convention de vote.

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés 2: les sociétés de personnes (Engrenages)

Nous allons terminer ce semestre de cours consacré au droit spécial des sociétés en étudiant les sociétés de personnes. Ce sont les sociétés civiles, très nombreuses (plus de 2 millions en France en 2018), et les sociétés en nom collectif, moins nombreuses mais dont il reste quelques dizaines de milliers de sujets (un peu moins de 60.000).

Nous évoquerons aussi des sociétés moins connues comme les sociétés en commandite simple, dont il reste quelques milliers à ce jour.

Les sociétés de personnes sont parfois soumises à un statut spécial, comme les sociétés de professionnels que sont les SCP de médecins ou d’avocats. Nous évoquerons une scène tirée d’une fiction (la série Engrenages, avec l’exclusion de l’avocat Bernard Edelman, par une décision prise par surprise par les associés, dont Joséphine Karlsson, qu’il venait justement d’aider à devenir associée). Nous nous demanderons s’il est réellement possible de procéder de la sorte dans une société de personnes.

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Qui sera exclu par qui?

On se retrouve donc demain pour notre dernier cours du semestre, en amphi à partir de 17 heures et sur Facebook en direct !

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés 2: PACTE, SARL et chronique de la semaine

Chers étudiants et chers participants à notre cours de droit des sociétés 2, nous nous retrouvons demain lundi à 17h pour notre avant-dernier cours, et nous étudierons la SARL. Nous parlerons aussi de la loi PACTE qui devrait être examinée pour la dernière fois par le Sénat et l’Assemblée nationale cette semaine, et de l’anticipation de la loi par une société cotée, la société Atos.

 

PACTE.

Cela fait des mois que le projet de loi PACTE s’annonce. Il va être examiné mardi et mercredi pour la seconde et dernière fois par le Sénat, et sauf à ce que les deux assemblées s’accordent, l’Assemblée sera saisie du texte à partir de jeudi pour la dernière lecture, définitive celle-là.

En clair, le texte sera promulgué dans les prochaines semaines. Il est vraisemblable qu’un recours devant le Conseil constitutionnel nous privera d’une loi PACTE d’avril 2019, mais on devrait avoir le texte au mois de mai.

C’est un texte-fleuve, qui demandera des journées de travail pour être entièrement assimilé. Le projet de loi comporte certes des mesures phares (intérêt social élargi, réduction de l’intervention obligatoire des commissaires aux comptes, notamment) dont on a déjà beaucoup parlé, mais il comporte aussi une myriade de réformes techniques qui supposent de prendre ou reprendre connaissance du droit antérieur pour en comprendre réellement la portée.

Le projet de loi initial comportait un très utile exposé des motifs qui avait procédé à ce travail de mise en perspective, et qui expliquait bien les raisons de chaque mesure. La valse des amendements rend difficile la compréhension parfaite du texte en son état final.

Dernière observation: il est possible que nous ayons pendant notre cours, demain, une invitée, pour nous expliquer la démarche de PACTE et nous donner un éclairage sur les débats. Je croise les doigts.

 

Les assemblées

La presse est actuellement une source inépuisable d’illustrations pour notre cours. C’est en effet la période au cours de laquelle la plupart des grandes sociétés tiennent leur assemblée générale annuelle, et certaines en profitent pour modifier leurs statuts. La société Atos va ainsi proposer à ses actionnaires d’intégrer une « raison d’être » dans les statuts, ce qui est intéressant ne serait-ce que par le fait que cette société fait application d’une mesure prévue par la loi PACTE… qui n’est pas encore adoptée!

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C’est aussi la période où l’on parle beaucoup des « actionnaires activistes », c’est-à-dire de ces personnes ou sociétés qui détiennent des actions mais ne se contentent pas de leur statut d’actionnaire minoritaire et tentent d’exercer une influence sur la politique de la société détenue. Certains de ces activistes sont très organisés, comme le fonds Elliott, dont vous pouvez lire la page Wikipédia en anglais. L’entrée d’un activiste dans l’actionnariat d’une société est parfois vue avec effroi, mais cela permet aussi à la société dans certains cas d’être finalement mieux gérée, du fait de la présence d’un actionnaire qui va exercer pleinement son droit de critique de la gestion des dirigeants.

Les SARL.

Les SARL sont moins soumises à l’influence des activistes, mais elles jouent un rôle important dans notre économie. Elles sont très nombreuses, et il s’agit même de la forme de société commerciale la plus répandue avec quasiment 1,5 million de ces entités dans notre pays.

Nous reprendrons l’exemple de la SARL avec le cas particulier de la société constituée par l’ancien Président de la République François Hollande. Nous étudierons particulièrement son objet social pour comprendre ce que sont les opérations « autorisées aux termes du 3ème alinéa de l’art. L. 511-7 du Code monétaire et financier » que la société a pour objet de réaliser.

Statuts Hollande

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« SARL François Hollande, j’écoute? »

A demain, chers étudiants et participants au cours, dans notre amphithéâtre et sur Facebook!

Bruno Dondero

 

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Cours de droit des sociétés 2: la gouvernance de la société EssilorLuxottica, ou « Monsieur le V-P-DGD, bonjour! »

Nous nous retrouvons demain de 17h à 20h dans notre amphi de Paris 1 Panthéon – Sorbonne et sur FacebookLive, comme d’habitude. Avant que nous ne nous lancions dans l’étude des sociétés de personnes, un coup de projecteur sur la gouvernance d’une société cotée, la société EssilorLuxottica.

Vous noterez que cette société a un nom étonnant, en forme de hashtag, avec cette majuscule au milieu. En réalité, cela s’explique par l’origine de cette société, qui résulte du rapprochement de deux entreprises : Essilor, société française, et Luxottica, société italienne.

Ces deux sociétés se sont rapprochées, et elles ont constitué la société EssilorLuxottica, qui est cotée à Paris. Juridiquement, l’opération n’a pas été la constitution d’une nouvelle société, en réalité. De cet article en italien, on apprend que les actions Luxottica détenues par la société Delfin ont été apportées à la société Essilor. On parle ici ou là de « fusion », mais il ne semble pas que l’opération ait été juridiquement une fusion, de ce que l’on peut lire. Il n’y a pas eu disparition de la société Luxottica. Essilor a reçu les actions Luxottica, et Essilor a changé de dénomination sociale pour devenir EssilorLuxottica. Le groupe français et le groupe italien existent toujours, mais les activités sont exercées par la société EssilorLuxottica, avec comme premier actionnaire la société Delfin.

Comment EssilorLuxottica, société anonyme de droit français, cotée, est-elle dirigée ?

Essilor

 

 

Sur le site de la société, on trouve des indications intéressantes:

Essilor2

La question est de savoir comment le droit français des sociétés anonymes, dont on a vu qu’il ne laissait que peu de place à la volonté des parties, accueille le mandat de « Vice-Président-Directeur Général Délégué ».

La question se pose d’autant plus que les relations entre le P-DG et le V-P-DGD se sont dégradées. Le P-DG, l’Italien Leonardo Del Vecchio, indique ainsi au Figaro« Dès la première assemblée générale du nouveau groupe, le 29 novembre, [Hubert Sagnières, V-P-DGD d’EssilorLuxottica et P-DG d’Essilor] s’est comporté comme si Essilor avait racheté Luxottica« . Mais si les actions Luxottica sont apportées à une société Essilor, n’est-ce pas comme un achat ? (je pose la question pour en discuter demain).

Autre question: le partage des sièges du conseil d’administration qui a été mis en place ne laisse-t-il pas la possibilité à d’autres actionnaires de proposer des candidats ?

Essilor3

On parle de toutes ces questions pendant notre cours demain!

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés 2: les émissions obligataires et la chronique de la semaine

Le cours de demain: un invité et un document

Nous avons commencé lundi dernier à évoquer les actions, les obligations et les valeurs mobilières composées que peuvent émettre les sociétés par actions. Nous continuons demain, en amphi et sur Facebook Live. Nous aurons le plaisir d’accueillir un avocat connaissant particulièrement bien ces questions, puisqu’il s’agira de mon ami Stéphane Sylvestre, docteur en droit de notre Université et auteur d’une thèse sur le coup d’accordéon.

Nous utiliserons un contrat d’émission qui est accessible par une recherche Google. Je mets le lien ici. Ce contrat date de 2016 et la matière des émissions obligataires a connu une réforme en 2017, mais ce document nous permettra de voir quelles sont les principales clauses contenues dans ce type de contrat.

Nous répondrons aussi à la question que nous n’avons pas encore traitée des actions de préférence et du droit préférentiel de souscription, question évoquée dans mon post de la semaine dernière.

 

Le Monde, le jeu d’échecs et le droit des sociétés

Cette semaine, nous avons eu un clin d’œil au droit des sociétés dans le journal Le Monde, avec plusieurs erreurs commises en quelques lignes, dans notre matière, par l’auteur d’un article sur la société du président de la Fédération française d’échecs. Loin de moi l’idée de pointer du doigt le journaliste, qui n’est sans doute pas juriste, mais c’est une belle occasion pour réviser en cherchant les erreurs qui se dissimulent dans le petit texte accessible ici.

 

Le Monde 2

Loi PACTE et représentation équilibrée des sexes au sein des conseils d’administration.

Le projet de loi PACTE a été adopté en seconde lecture par l’Assemblée nationale le 15 mars dernier, et il sera examiné par le Sénat au mois d’avril. Les deux assemblées ne sont pas d’accord sur certains points, comme celui de l’intérêt social élargi qui figurait dans le projet de loi initial, qui avait été approuvé par l’Assemblée nationale, puis supprimé purement et simplement par le Sénat, avant d’être réintégré par l’AN. Si le Sénat supprime à nouveau la notion en avril, l’Assemblée la réintégrera vraisemblablement, et elle aura le dernier mot cette fois.

Un texte bouge d’une lecture à l’autre, de manière un peu curieuse. Est en cause la sanction de la composition irrégulière d’un conseil d’administration ou de surveillance dans une société anonyme cotée ou de grande taille.

Aujourd’hui, l’art. L. 225-18-1 du Code de commerce dispose:

Article L225-18-1
La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.

Il faut donc que les sociétés concernées aient au moins 40% de femmes et 40% d’hommes dans leurs conseils, avec une nuance pour les sociétés dont le conseil ne comporte pas plus de 8 membres. Que se passe-t-il si une société ne respecte pas le texte?

La dernière phrase de l’art. L. 225-18-1 rassure un peu, en indiquant que les délibérations du conseil ne sont pas nulles. A la lettre du texte, ce sont les délibérations du conseil qui a intégré un homme alors qu’il aurait fallu nommer une femme (ou inversement) qui sont protégées. Si l’on n’a pas procédé à une nomination, formellement, la société manque à une disposition impérative et les délibérations de son conseil encourent la nullité (art. L. 235-1 C. com.). Mais la dernière phrase de l’art. L. 225-18-1 laisse espérer une approche compréhensive du juge, surtout si l’irrégularité n’a pas été recherchée par la société.

Le projet de loi PACTE, dans les versions adoptées par l’Assemblée nationale, entend supprimer la dernière phrase de l’art. L. 225-18-1.

Article L225-18-1
Tel que pourrait le modifier la loi PACTE
La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.

 

Cela n’est pas opportun, car cela reviendra à faire supporter à toute la société, et donc à l’entreprise, une sanction qui peut être très lourde. Si le conseil convoque une assemblée qui prend des décisions importantes, par exemple, et si ce conseil n’est pas composé régulièrement parce qu’il manque une administratrice, il ne serait pas souhaitable que la nullité de la décision de convocation de l’AG entraîne une annulation des décisions prises par cette dernière. Précisons qu’il est prévu une sanction de suspension des jetons de présence (art. L. 225-45 C. com.).

Pour répondre à une question posée sur Twitter ce matin, les tiers risquent de subir les conséquences de ces nullités, car si leur bonne foi peut les protéger (art. L. 235-12), cette bonne foi est difficile à établir quand la composition irrégulière du conseil est un vice que toute personne peut constater.

On en parle demain sur les RS et en cours !

Bruno Dondero

 

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Cours de droit des sociétés 2: les actions de préférence

Nous nous retrouvons demain lundi 18 mars, de 17h à 20h, dans notre amphithéâtre et sur notre chaîne FacebookLive comme d’habitude.

Nous traiterons demain des différentes catégories de valeurs mobilières émises par les sociétés par actions et notamment des actions de préférence.

Nous partirons d’une histoire réelle, mise en images par le cinéma, puisque nous utiliserons une scène du film The Social Network. La scène est accessible ici, et elle concerne la « dilution » dont a été victime Eduardo Saverin, l’un des fondateurs de Facebook.

 

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« Votre participation est maintenant de 0,3%. C’est un problème pour vous ? »

 

Nous nous demanderons si en droit français, l’émission d’actions de préférence attribuées à une catégorie particulière d’investisseurs peut être le moyen de donner à certains actionnaires la possibilité de diluer le pouvoir politique des autres, notamment en les privant de leur droit préférentiel de souscription.

Pour rappel, dans les sociétés anonymes (et le texte s’applique aux SAS), l’art. L. 225-132 du Code de commerce dispose:

Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital.

Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital.

Lorsque le droit préférentiel de souscription n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même. Dans le cas contraire, ce droit est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription par les actionnaires mais qui débute avant l’ouverture de celle-ci et s’achève avant sa clôture. L’information des actionnaires quant aux modalités d’exercice et de négociation de leur droit préférentiel sont précisées par décret en Conseil d’Etat.

Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel.

La décision relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion.

La décision d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises donnent droit.

A demain !

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés 2: les assemblées d’actionnaires

Chers étudiants,

Nous nous retrouvons demain pour la reprise de notre cours de droit des sociétés 2. Nous avons fait une pause dans l’étude de la SA pour comprendre la SAS. Cela nous permet d’aborder les assemblées de SA de manière plus efficace, puisque nous pourrons comparer le fonctionnement de ces grandes organisations et celui des SAS, qui sont aujourd’hui vingt fois plus nombreuses, comme nous l’avons vu.

Je vous propose comme élément pédagogique complémentaire une scène tirée d’un classique américain: Wall Street, d’Oliver Stone. Dans ce film de 1987, on trouve une scène intéressante qui se déroule lors de l’assemblée annuelle des actionnaires d’une société, Teldar Papers.

La scène est visionnable ici.

Michael Douglas joue le rôle d’un investisseur, Gordon Gekko, qui est devenu l’actionnaire minoritaire le plus important de la société Teldar Papers. Il explique, pendant l’assemblée, pourquoi la direction de la société, qui compte de très nombreux « vice-présidents » très bien rémunérés, n’est pas efficace. Il veut convaincre les actionnaires de changer le management de la société.

Vous trouvez le texte de l’intervention de Gordon Gekko sur ce site.

On en parle demain, sur FacebookLive et en amphi, de 17h à 20h !

Bruno Dondero

 

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Cours de droit des sociétés 2: la SAS (suite)

Nous reprendrons demain notre cours de droit des sociétés 2 et nous continuerons à travailler sur la SAS. Nous utiliserons à nouveau les statuts de la société Le Média, et nous parlerons de l’arrêt du 27 juin 2018 que nous n’avons pas encore évoqué.

Je vous invite par ailleurs à lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 décembre 2018 à propos d’une convention de management, notion que nous étudierons demain, en nous interrogeant sur les rapports de cette convention avec le mandat social d’un dirigeant de SAS.

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A l’intérieur d’une SAS (cette photo parle peut-être d’autre chose qu’une société 😉

Je vous retrouverai avec plaisir demain à partir de 17h, dans notre amphithéâtre habituel et aussi sur Facebook, en direct.

A demain!

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés 2: la SAS

Demain, de 17h à 20h, nous reprendrons le cours de droit des sociétés 2 et nous étudierons la société par actions simplifiée (SAS). Précisions: « SAS » ne veut pas dire « société anonyme simplifiée », et ce ne sont pas les actions qui sont simplifiées, mais la société.

Cette forme de société a rencontré depuis sa création en 1994 et son extension en 1999 un succès particulièrement important, puisqu’il y en avait en mai 2018 pas moins de 681.105 (à comparer aux 28.142 sociétés anonymes).

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On peut dire que la SAS a vraiment décollé!

En 1999, le législateur a permis que la SAS soit constituée par une seule personne, physique ou morale, là où précédemment seules des sociétés de grande taille, pour dire les choses simplement, pouvaient être les associées d’une SAS. Cela permet aujourd’hui à la SAS de jouer le rôle de patrimoine d’affectation, beaucoup de ces sociétés n’ayant qu’un seul associé, comme l’illustre le cas de la société Mediascop, que nous avions évoqué il y a quelques mois.

Nous utiliserons non pas les statuts de cette société, demain, pour voir comment sont abordées les questions de direction, mais ceux, un peu plus développés, de la société Le Média. C’est la version que j’avais téléchargée il y a quelques mois, et elle me permettra d’illustrer mes développements.

Statuts Le Média

J’indique un complément, qui est la solution donnée le 27 juin 2018 par la Cour de cassation à la question de la violation d’un pacte encadrant les relations entre les associés de la SAS. Je vous invite d’ores et déjà à consulter l’art. 30 des statuts de la société Le Média pour réfléchir aux rapports entre les statuts de cette société et un éventuel pacte entre ses associés.

On se retrouve demain à 17h pour parler de tout cela, en amphi et sur Facebook en direct (la diffusion du dernier cours a été interrompue – vous n’avez pu voir la partie sur la SA à directoire et conseil de surveillance).

A demain!

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés 2: rembourser fait-il disparaître l’ABS? (affaire Ghosn)

Nous terminerons demain en cours de droit des sociétés 2 l’étude de la direction de la SA. Nous évoquerons encore l’affaire Ghosn, mais sous l’un de ses aspects les plus récents uniquement.

L’un des derniers éléments de l’affaire est relatif à des frais de 50.000 euros concernant la réservation du Château de Versailles pour le mariage de M. Ghosn en octobre 2016. L’avocat de ce dernier indique, selon le Journal du Dimanche du 10 février 2019, que:

  • M. Ghosn a payé tous les frais de la réception (à l’exception, faut-il comprendre, des frais de location);
  • qu’il n’a sans doute pas été impliqué dans la location de la salle, laissant cette tâche à ses secrétaires;
  • que la somme de 50.000 euros pourrait être remboursée par M. Ghosn.

Nous reviendrons, demain en cours, particulièrement sur le dernier élément: si l’on devait reconnaître l’existence d’un abus de bien social (ABS, détournement de fonds de la société par le dirigeant pour les utiliser dans son intérêt personnel – art. L. 242-6, 3° du Code de commerce), le fait de rembourser permet-il de faire disparaître l’ABS?

Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros le fait pour :
(…)
3° Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ;
(…).

En attendant, on peut déjà s’intéresser aux deux premiers éléments de la défense. Le fait d’avoir payé tous les frais de la réception apparaît bien normal si on est dans le cadre d’un événement privé comme un mariage – il n’était pas question de marier Renault à une autre entreprise lors de cette cérémonie d’octobre 2016.

L’argument selon lequel M. Ghosn n’aurait pas été impliqué dans la location de la salle au point d’être resté entièrement étranger au paiement est plus intéressant. Dans un premier temps, on pourrait penser qu’invoquer cela est contre-productif, car on laisse entendre que le PDG de Renault n’avait pas la main sur la gestion de la société. Mais il est clair pour tous que le dirigeant d’une aussi grande entreprise ne saurait signer les bons de commande et procéder au paiement pour de si « petits » montants et que ces tâches d’exécution sont nécessairement déléguées à d’autres personnes.

Cela conforte l’idée que le délit d’ABS n’a pu être commis par M. Ghosn, puisque:

  • ce n’est pas lui qui a procédé au paiement illicite;
  • il ignorait que la société était en train de supporter cette charge.

Dans le même temps, cette défense fait s’interroger: est-il normal que des secrétaires de l’entreprise utilisent leur temps de travail pour organiser des événements intéressant la seule vie privée du dirigeant?

Cela est à comparer avec une autre défense que nous avions évoquée dans les colonnes de ce blog et qui était déjà liée au monde de l’automobile, d’une certaine manière: celle invoquée par Agnès Saal à propos de frais de taxi qu’avait supporté l’établissement public qu’elle dirigeait. Dans les deux cas, il est reproché à un dirigeant d’utiliser à des fins personnelles des fonds qui ne lui appartiennent pas. On peut comparer les arguments utilisés dans l’un et l’autre cas.

Nous reviendrons demain sur ces différents points, à partir de 17h, en amphi et sur Facebook Live.

Entre-temps, pensons aux journalistes qui fourbissent leurs jeux de mots vaseux: dérapages de Nissan (déjà lu), l’ABS et le dérapage, etc.

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés 2: la situation de l’administrateur

Demain en cours de droit des sociétés 2, nous continuerons l’étude de la direction des sociétés anonymes. Nous nous intéresserons à une affaire dont la presse a parlé cette semaine, qui oppose les sociétés SCOR et Covéa, et qui tient notamment au fait que ces deux sociétés ont eu un dirigeant commun. Précisément, le PDG de Covéa, M. Thierry Derez, a été administrateur de SCOR jusqu’en novembre 2018.

SCOR lui reproche d’avoir transmis des informations confidentielles à Covéa, informations que M. Derez aurait obtenues de par sa position d’administrateur. C’est ce qu’indique le communiqué de presse de SCOR en date du 29 janvier 2019.

 

Communiqué SCOR

Nous évoquerons la question des conflits d’intérêts, ce qui nous permettra de faire le lien avec plusieurs mécanismes du droit de la SA, et notamment le dispositif sur les conventions réglementées.

Nous verrons aussi la question de la confidentialité des informations dont disposent les dirigeants et de l’utilisation qu’ils sont autorisés à en faire.

Précision: SCOR a la forme de société européenne (SE), tandis que Covéa est en réalité un groupe ayant à sa tête une société de groupe d’assurance mutuelle (SGAM).

Nous nous retrouvons demain lundi à partir de 17h, en amphi et sur Facebook en direct!

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés 2: comprendre l’évolution de la gouvernance de Renault SA

Nous continuerons demain à partir de 17h l’étude du droit de la société anonyme (SA). Nous nous arrêterons sur les pouvoirs des dirigeants dans la SA à conseil d’administration. Nous reviendrons sur la gouvernance de la société Renault.

Nous avions vu il y a quelques semaines les raisons pour lesquelles cette société avait choisi d’avoir un P-DG, c’est-à-dire d’avoir investi une seule et même personne des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général. Il s’agissait à l’époque de M. Carlos Ghosn.

Nous verrons demain l’évolution que vient de connaître la gouvernance de Renault, en nous intéressant au Communiqué de presse diffusé par la société le 24 janvier 2019.

communiqué 24 01 2019 renault

Nous nous retrouvons pour en parler demain lundi en amphi et/ou sur Facebook Live, de 17h à 20h.

A demain!

Bruno DONDERO

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Le cours de droit spécial des sociétés commence demain à Paris 1… et sur Facebook!

Le cours de droit des sociétés du 1er semestre était consacré au droit « général » des sociétés: contrat de société, personnalité morale, droits et obligations des associés, statut des dirigeants, opérations de la société. Le cours du 2nd semestre traite quant à lui du droit « spécial ». Nous allons étudier les différentes formes de société: SA, SAS, SARL, SCI particulièrement, puisque ce sont les sociétés les plus répandues, et donc celles que les étudiants auront le plus de chances de rencontrer dans leurs stages puis dans leur activité professionnelle proprement dite.

Pour renouer avec nos habitudes de travail sur de vraies sociétés, nous allons étudier la société Lactalis.

Je mets à votre disposition l’extrait K bis de la société: kbis lactalis. Nous approfondirons la distinction entre les deux modes de gouvernance d’une société anonyme, après avoir évoqué les grandes caractéristiques de cette forme sociale et les conditions particulières de constitution d’une SA.

Une difficulté soulevée par le passé à propos de la société Lactalis et déjà étudiée dans le cadre de ce cours et de ce blog portait sur l’identification de ses dirigeants. Nous en parlerons demain mais vous pouvez déjà lire ceci (la partie II).

Nous allons aussi procéder ensemble, au cours des semaines qui viennent, à la convocation et à la tenue d’une assemblée générale. J’ai compris que certains de mes collègues (Ivan Tchotourian si je me souviens bien) faisaient cela, et je trouve l’idée excellente. A rapprocher des expériences comme celle du tribunal en amphi, que nous avions menée à Paris 1 il y a quelques années!

On se retrouve demain, à l’Université dans l’amphithéâtre, et/ou sur Facebook, sur la chaîne « Paris 1 Panthéon Sorbonne Live » (je mettrai les vidéos sur la chaîne YouTube par la suite).

A demain !

Bruno Dondero

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La décision de réduire la durée de vie de la société est distincte de la dissolution anticipée (Cass. com., 28 nov. 2018)

NB: la présente note est également publiée sur le site de la Revue générale du droit.

La clause relative à la durée de vie d’une société est bien évidemment essentielle. Le groupement dont la durée de vie expire est dissout et il faut procéder à sa liquidation, à moins que son patrimoine ne soit transmis à l’associé unique personne morale. Il est bien sûr possible de reconstituer une société, mais ce ne sera plus la même personne morale, et des contrats pourront être perdus si le cocontractant refuse leur transfert à la nouvelle entité.

 Le contentieux sur la durée de vie de la société concerne parfois une décision de prorogation (v. récemment Cass. com., 20 déc. 2017, n° 16-19283) et plus rarement une décision de réduction, comme dans l’arrêt commenté, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 nov. 2018 et non destiné à publication au Bulletin.

 A vrai dire, une décision de dissolution anticipée est aussi une décision de réduction de la durée de vie de la société, mais la première met immédiatement fin au groupement là où la seconde lui laisse un répit.

 Ici, une société voyait son assemblée réduire la durée de vie de 99 ans à 19 ans, ce qui raccourcissait tout de même un peu la durée de vie de la société. Alors qu’elle espérait vivre jusqu’en 2096, l’assemblée tenue en 2013 ne lui laissait plus que… trois années à vivre ! La décision de réduction de la durée de la société était expressément visée par les statuts, qui exigeaient en cette matière une majorité des deux tiers, tandis qu’il existait par ailleurs une ambiguïté dans les statuts (une « contradiction » avait dit la cour d’appel) quant aux conditions requises pour décider la dissolution anticipée, puisqu’on pouvait hésiter la concernant entre la majorité qualifiée précitée et l’unanimité.

 La Cour de cassation refuse par le présent arrêt d’assimiler la décision de réduire la durée de vie de la société à la décision de la dissoudre immédiatement. Même si la réduction de la durée de vie est proche d’une dissolution à effet différé, l’arrêt ne rapproche pas les deux décisions, et ce alors même que la durée de vie de la société se trouvait réduite des quatre cinquièmes, et que la durée restant à vivre passait de 83 ans à 3.

On aurait pu s’attendre à ce que la fraude soit invoquée par l’associé qui s’opposait à la réduction de la durée de vie, mais cet argument ne se retrouve pas dans le moyen du pourvoi.

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés: clause n° 12 (Renault SA – Carlos Ghosn, 2)

Chers étudiants du cours de droit des sociétés et participants au FacebookLive,

Nous continuerons demain l’étude des dirigeants sociaux.

Nous poursuivrons l’étude du cas de Carlos Ghosn, et nous nous servirons du communiqué du conseil d’administration de Renault SA en date du 20 novembre.

 

Communiqué Renault 20 XI 2018

Nous verrons comment les dirigeants sont nommés et cessent leurs fonctions, et comment la société réagit en cas d’empêchement de son dirigeant.

A demain!

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés: clause n° 11 (Renault SA – Carlos Ghosn, 1)

Chers étudiants du cours de droit des sociétés et participants au FacebookLive,

Nous abordons demain l’étude du dirigeant de société.

Nous utiliserons un cas pratique qui s’impose plus que tout autre, puisque nous parlerons de la situation de Carlos Ghosn.

Nous aborderons plusieurs points lors du cours de demain, et je vous invite pour une meilleure compréhension à consulter les statuts de la société Renault SA, disponibles ici.

Nous allons déjà nous intéresser à la « double casquette » de M. Ghosn au sein de la société Renault (il a d’autres mandats sociaux dans d’autres sociétés, Nissan notamment)

M. Ghosn est « PDG » de la société Renault. Cela veut dire qu’il est « président-directeur général », ce qui correspond en réalité à deux fonctions en même temps et même à trois si l’on tient compte du fait que notre homme est également administrateur.

 

I – Le mandat de président du conseil (« P » de « PDG »).

M. Ghosn est tout d’abord président du conseil d’administration (le « P » de « PDG »). Cela veut dire qu’il préside un organe de la société: le conseil d’administration.

Voici les articles 15 et 16 des statuts de la société Renault, relatifs aux pouvoirs du conseil d’administration et à son président.

Art. 15 16 Renault

Comme on le voit, le conseil d’administration (l’art. 15 des statuts de Renault reprend l’art. L. 225-35 du Code de commerce) détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre.

Le président de cet organe n’a quant à lui pas de pouvoir de direction propre… en principe. L’art. L. 225-51 du Code de commerce lui donne comme mandat d’organiser et diriger les travaux du conseil d’administration, ce que l’on retrouve à l’art. 16 des statuts de Renault. Simplement, ceux-ci ajoutent que le président du conseil « exécute ses décisions », ce qui dépasse les pouvoirs légaux.

Un « simple » président du conseil n’a pas les moyens de par ce seul mandat social d’exécuter les décisions du conseil, mais c’est autre chose lorsque ce premier mandat se double d’un mandat de dirigeant exécutif (ce terme n’est pas dans le Code de commerce).

Si le président du conseil a reçu aussi le mandat de directeur général, il est « PDG », ce qui lui donne un double rôle.

 

II – Le mandat de directeur général (« DG » de « PDG »).

Le directeur général est le dirigeant exécutif de la société.

Pour la société Renault, il est indiqué par les statuts dans l’art. 17 quels sont les pouvoirs du DG:

Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration.

Le directeur général représente la société dans ses rapports avec les tiers.

La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

La société Renault a décidé, par la voix de son conseil d’administration, de réunir les mandats de président du conseil et de directeur général pour qu’ils soient exercés par une seule et même personne.

L’art. L. 225-51-1 du Code de commerce dispose:

La direction générale de la société est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre de directeur général.

Dans les conditions définies par les statuts, le conseil d’administration choisit entre les deux modalités d’exercice de la direction générale visées au premier alinéa. Les actionnaires et les tiers sont informés de ce choix dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat.

Lorsque la direction générale de la société est assumée par le président du conseil d’administration, les dispositions de la présente sous-section relatives au directeur général lui sont applicables.

 

C’est donc le choix d’un PDG et non de deux personnes distinctes qui a été fait par le conseil d’administration de Renault.

Ce choix est rappelé dans le document de référence de la société, dont voici un extrait:

Conseil d'administration Renault

Les justifications apportées au choix de gouvernance ainsi fait sont intéressantes, notamment lorsqu’il est dit que la présidence + direction générale, ce que l’on appelle la présidence non dissociée est « très majoritaire » dans les sociétés cotées.

Il est indiqué dans le dernier rapport du Haut Comité pour le Gouvernement d’entreprise:

« Dans les sociétés à conseil d’administration la question de la dissociation des fonctions de président et de directeur général demeure un sujet récurrent et important notamment au regard des attentes des investisseurs anglo-saxons, il est constaté une légère croissance du mode de direction unifié pour le CAC 40 (61,8 % contre 58,8 % en 2016) et une stabilité au niveau du SBF 120 ( 51% pour 2016 et 2017), alors qu’un changement de mode de direction est intervenu en 2017 dans 4,8 % des sociétés du SBF 120 et 2,9 % au sein du CAC 40.« 

La suite demain en amphi et en vidéo !

Bruno DONDERO

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Action en responsabilité contre le dirigeant d’une société commerciale: compétence du tribunal de commerce (Cass. com., 14 nov. 2018, n° 16-26115)

(Note également publiée sur le site de la Revue générale du droit)

L’arrêt rendu le 14 novembre 2018 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est relatif à la compétence d’attribution en matière d’action en responsabilité exercée contre le dirigeant d’une société commerciale.

L’arrêt a été mis en ligne sur le site internet de la Cour de cassation et il est promis à publication aux deux Bulletins.

I – La question et la solution.

Lorsqu’une action en responsabilité est formée contre une société commerciale, la juridiction compétente est généralement le tribunal de commerce, car la société est un commerçant et les actes qu’elle accomplit sont le plus souvent des actes de commerce.

Or, l’art. L. 721-3 du Code de commerce dispose

Les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées.

Lorsque l’action en responsabilité vise le dirigeant lui-même, la question est moins évidente, car le dirigeant n’est la plupart du temps pas un commerçant lui-même, et les actes de commerce qu’il peut accomplir ne sont faits que pour le compte de la société, qui seule est commerçante.

Une cour d’appel avait considéré que le juge civil était compétent pour statuer sur l’action en responsabilité visant le dirigeant, car le dirigeant n’avait pas la qualité de commerçant et parce que les faits qui lui étaient reprochés ne constituaient pas des actes de commerce ni ne se rattachaient à la gestion de la société par un lien direct.

Une autre action exercée cette fois contre le liquidateur de la société, avait été jugée également de la compétence de la juridiction civile, au motif que le liquidateur n’a pas la qualité de commerçant et n’accomplit pas des actes de commerce.

L’arrêt d’appel est sur l’un et l’autre point censuré pour violation de l’art. L. 721-3 du Code de commerce.

S’agissant de la situation du gérant, il est jugé que « les manquements commis par le gérant d’une société commerciale à l’occasion de l’exécution d’un contrat se rattachent par un lien direct à la gestion de celle-ci, peu important que le gérant n’ait pas la qualité de commerçant ou n’ait pas accompli d’actes de commerce », et sur la question du liquidateur, il est jugé que celui-ci, « comme le gérant, agit dans l’intérêt social et réalise des opérations se rattachant directement à la gestion de la société commerciale ».

Donc l’action en responsabilité intentée contre le dirigeant d’une société commerciale (la formule « le gérant d’une société commerciale » est un peu approximative) ou le liquidateur d’une telle société relève de la compétence du tribunal de commerce, du moins tant que les actes sur lesquels l’action est fondée se rattachent à la gestion de la société commerciale (autre petite approximation sur les actes du liquidateur qui se rattacheraient à la « gestion » de la société).

II – La reprise d’une solution déjà établie.

En 2009, un arrêt remarqué par la doctrine avait déjà jugé que l’action en responsabilité exercée contre le dirigeant de fait d’une société commerciale relevait de la compétence du tribunal de commerce (Cass. com., 27 oct. 2009, n° 08-20384, P+B+R+I ; D. 2009, AJ, p. 2679, obs. X. Delpech; D. 2010, p. 296, note B. Dondero ; JCP éd. G 2009, 590, note Ch. Lebel; RLDA déc. 2009, n° 44, p. 10, obs. D. Poracchia et L. Merland ; LPA 29 décembre 2009, p. 9, note B. Brignon ; JCP éd. E 2010, 1017, note J.-P. Legros; RTD com. 2009, p. 766, obs. P. Le Cannu et B. Dondero).

La Chambre commerciale censurait l’arrêt attaqué pour défaut de base légale au regard de l’art. L. 721-3 du Code de commerce, pour n’avoir pas recherché « si les faits allégués ne se rattachaient pas par un lien direct à la gestion de sociétés commerciales, peu important que M. X… ou M. Y… n’ait pas eu la qualité de commerçant non plus que celle de dirigeant de droit de ces sociétés », et après avoir rappelé par un attendu de principe que « les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux sociétés commerciales ».

Un arrêt beaucoup plus ancien reconnaissait déjà la compétence de la juridiction commerciale pour une action en responsabilité intentée contre un gérant de SARL, dès lors que les faits fondant l’action se rattachaient par un lien direct à la gestion de la société (Cass. com., 7 avril 1967, n° 64-14121, Bull. IV, n° 129 ; D. 1968, jur., p. 61, note J. Calais-Auloy). La solution avait ensuite été reprise (Cass. com., 27 nov. 1973, n° 72-14646, Bull. IV, n° 343).

Il demeure que la question avait été discutée avant que la Cour de cassation ne l’affirme nettement. Houpin et Bosvieux écrivaient ainsi en 1927 que, pour justifier la compétence du tribunal de commerce, « la jurisprudence se base tant sur le caractère du mandat donné aux représentants de la société et qui emprunterait la nature des opérations qu’ils sont chargés de faire, que sur la théorie de l’accessoire, les actes délictueux dont sont victimes les tiers demandeurs étant connexes à l’exercice d’un commerce » (C. Houpin et H. Bosvieux, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, 6ème éd., t. 1er, Paris, 1927, n° 149, p. 172, note 1). La victime non commerçante devait d’ailleurs avoir le choix d’assigner devant le tribunal de commerce ou devant le juge civil. Le texte donnant compétence au tribunal de commerce pour les litiges entre associés n’était de ce point de vue d’aucune utilité. Une partie de la doctrine avait vivement critiqué la solution précitée. Mais cette solution, précédemment affirmée en jurisprudence, ne pouvait qu’être consolidée par la nouvelle rédaction donnée au texte définissant la compétence du tribunal de commerce.

III – Observations complémentaires.

Trois observations complémentaires.

1. Une sur le litige dans lequel est intervenu l’arrêt commenté, litige qui est intéressant par les stratégies contentieuses qui sont mises en œuvre.

Le point de départ est une relation de franchise entre la SARL et la société SFR. La SARL avait été liée, entre mars 2001 et mars 2005, à la société SFR par des contrats de partenariat et de distribution.

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Faisant comme d’autres franchisés, la gérante de la SARL avait demandé en 2007 au conseil de prud’hommes la requalification des contrats de partenariat et de distribution en contrats de travail, et le paiement de sommes au titre d’indemnités de licenciement et de rupture sans cause réelle et sérieuse, ce qu’elle avait obtenu.

Mais au cours de la procédure prud’homale, la société SFR avait contre-attaqué en ouvrant un second front devant le tribunal de commerce, où elle avait assigné la SARL afin qu’il soit statué sur les conséquences de la décision prud’homale sur l’exécution des contrats de partenariat et de distribution.

De cette manière, SFR entendait récupérer auprès de la SARL ce qu’elle avait dû verser à la gérante, du fait de la reconnaissance d’un contrat de travail avec celle-ci.

Mais SFR ne s’était pas arrêtée là, et elle avait reproché à la gérante de la SARL d’être à l’origine du préjudice que lui avait causé l’inexécution par la société de ses obligations contractuelles et à la liquidatrice d’avoir commis une faute dans l’exercice de ses fonctions

2. La deuxième observation est relative à la limite de la solution retenue.

Que l’action en responsabilité contre le dirigeant d’une société commerciale relève de la compétence du tribunal de commerce lorsque les faits fondant l’action se rattachent à la gestion de la société est cohérent, mais en ce cas, si l’action est exercée par un tiers, le dirigeant n’engagera pas sa responsabilité, la plupart du temps, puisque la faute sera rattachable à ses fonctions.

Si c’est un tiers qui agit en responsabilité, il faut qu’il prouve une faute séparable des fonctions, ce qui suppose une faute intentionnelle et d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (c’est la solution retenue par les chambres civiles de la Cour de cassation, depuis Cass. com., 20 mai 2003).

Certes, il est possible que soit commise par le dirigeant d’une société commerciale une faute qui soit :

  • détachable de ses fonctions de dirigeant ;
  • et qui dans le même temps « se rattache par un lien direct à la gestion de la société », pour reprendre la formule de l’arrêt.

Il demeure que souvent, la faute commise par le dirigeant ne permettra pas au tiers d’engager sa responsabilité personnelle, parce qu’elle sera non détachable de ses fonctions.

Le tiers ne pourra alors que rechercher la responsabilité de la société, et celle-ci pourra ensuite, si elle est condamnée, se retourner contre son dirigeant, le tout devant la juridiction commerciale si la société est commerciale !

3. La troisième et dernière observation concerne l’hypothèse où la société fait l’objet d’une liquidation judiciaire et où le dirigeant est visé par une action en comblement de l’insuffisance d’actif (art. L. 651-2 du Code de commerce).

Dans ce cas, le tribunal compétent pour statuer sur l’action exercée contre le dirigeant est, aux termes de l’art. R. 651-1 du Code de commerce, la juridiction « qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire ». Si la société placée en procédure collective est une société commerciale, l’action en responsabilité exercée contre le dirigeant sera donc de la compétence d’un tribunal de commerce, puisque c’est la juridiction commerciale qui aura ouvert ou prononcé la procédure de liquidation judiciaire (art. L. 641-1, renvoyant à l’art. L. 621-2).

Bruno Dondero

 

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Dissolution d’une société: la paralysie doit-elle toujours être démontrée? (Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-23456)

Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-23456, non publié, LEDC n° 9, oct. 2018, p. 6, obs. J.-F. Hamelin – la note ci-dessous est publiée aussi sur le site de la Revue générale du droit

Cet arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation n’est pas destiné à être publié au Bulletin, mais la solution qu’il donne est formulée en un attendu de principe, et elle a une portée pratique qui n’est pas négligeable. Cela justifie quelques mots de commentaire.

Trois personnes physiques avaient constitué une SARL, dont chaque associé était cogérant. Une associée avait demandé la dissolution de la société pour justes motifs, sur le fondement de l’art. 1844-7, 5° du Code civil. Précisément, la demande était fondée sur la mésentente entre les associés, qui aurait paralysé le fonctionnement de la société, ainsi que sur l’inexécution des obligations de l’un des associés. Lorsque l’on regarde les motifs de l’arrêt d’appel reproduits en annexe de l’arrêt de la Cour de cassation, on voit que les manquements reprochés ne se présentaient pas avec évidence comme étant relatifs aux obligations de l’associé (gérance de la société « accaparée » par l’associé, notamment, et … perception d’indemnités kilométriques supérieures à celles des autres associés !).

Quoiqu’il en soit, tant les juges de première instance que la cour d’appel saisie du litige avaient refusé de prononcer la dissolution de la société. L’associée qui avait demandé la dissolution de la société formait un pourvoi en cassation, et celui-ci soutenait notamment que « la dissolution anticipée de la société peut être demandée en justice pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ; que ce cas de dissolution, à la différence de celui tiré de la mésentente entre associés, ne suppose pas en outre une paralysie du fonctionnement de la société ».

I – La dissolution d’une société pour inexécution de ses obligations par un associé suppose-t-elle la paralysie de la société ?

La question était intéressante, car la rédaction de l’art. 1844-7, 5° du Code civil ne fait pas de la paralysie du fonctionnement de la société une condition de toute dissolution pour justes motifs.

Le texte dispose : « La société prend fin : (…) 5° Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ».

Comme on le voit, tant le jeu des virgules que la construction de la norme laissent entendre que la paralysie du fonctionnement de la société est liée au cas de la mésentente entre associés.

Un précédent arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejetait le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel qui avait prononcé la dissolution d’une société dont le fonctionnement était paralysé tant en raison de l’inexécution de ses obligations par une associée que de la mésentente entre les différents associés (Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-21928, Bull. IV, n° 106).

Simplement, le titrage et le résumé de cet arrêt étaient les suivants : « SOCIETE (règles générales) – Dissolution – Causes – Demande d’un associé – Justes motifs – Inexécution de ses obligations par un associé – Conditions – Inexécution paralysant le fonctionnement de la société

 L’inexécution de ses obligations par un associé permet en application de l’article 1844-7 5° du code civil, le prononcé judiciaire de la dissolution anticipée de la société pour juste motif, à la condition qu’elle paralyse le fonctionnement de la société » (je souligne).

II – La paralysie requise aussi en cas d’inexécution de ses obligations par un associé.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation juge par l’arrêt commenté que « l’inexécution de ses obligations par un associé ne permet, en application de l’article 1844-7, 5°, du code civil, le prononcé judiciaire de la dissolution anticipée de la société pour juste motif qu’à la condition qu’elle paralyse le fonctionnement de la société ; que le moyen, qui postule le contraire, manque en droit ».

La solution du titrage et du résumé de l’arrêt de 2011 est donc reprise, ce qui ne laisse pas de doute sur le fait que la condition de paralysie est exigée pour la dissolution pour inexécution.

La solution, indiquée en 2011 et réaffirmée en 2018, est tout de même assez surprenante.

On conçoit que l’on puisse exiger la condition de paralysie de la société d’une mésentente entre associés, pour faire le départ entre la simple mauvaise relation et la situation où il faut mettre fin au groupement, y compris contre la volonté de certains associés. La condition de la paralysie se concilie moins bien avec l’inexécution de ses obligations par un associé, ainsi qu’avec les autres justes motifs de dissolution, comme l’existence d’un abus de majorité.

En droit commun des contrats, la résolution judiciaire pour inexécution suppose il est vrai que cette dernière soit « suffisamment grave » (art. 1224 C. civ.). La paralysie de la société est-elle le symptôme de la gravité de l’inexécution, s’agissant de la société ?

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 11 (EDF)

Pour la suite de notre cours de droit des sociétés, nous aborderons la question du droit de l’associé au bénéfice.

Vous lirez le projet de résolution n° 3 qui était soumis à l’assemblée générale des actionnaires de la société EDF. Nous verrons comment se concrétise, dans cette société, le droit au bénéfice de l’associé.

 

Résolution dividende EDF

Vous voyez le résultat de l’assemblée sur ce tableau:

Résultats AG EDF

 

On se retrouve demain matin pour la suite de nos aventures.

Je vous parlerai aussi du Grenelle du droit de vendredi, mais vous y étiez peut-être.

A demain en amphi et/ou sur FacebookLive !

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés : clause n° 10 (EDF)

Nous en avons parlé aujourd’hui en cours, la convocation à une assemblée générale d’actionnaires est importante, et cela est particulièrement vrai dans les sociétés cotées en bourse.

Regardez ainsi comment la société EDF convoque ses actionnaires. Le document est accessible ici edf-convocation-ag-2018-fr.

Le document est long, car il comporte beaucoup d’informations. Relevez surtout l’invitation adressée par le P-DG aux actionnaires à venir participer à l’assemblée générale (ci-dessous).

Convocation EDF 1

Nous avons parlé ce matin en cours de l’ordre du jour.

Regardez comme celui de l’assemblée générale d’EDF était dense:

Convocation EDF 2.PNG

Nous continuons demain l’étude de ce droit important de l’actionnaire et plus largement de l’associé qu’est le droit de participer aux décisions collectives et de voter.

Bonne soirée !

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés: clause n° 9 (Total)

Chers étudiants, chers participants au cours de droit des sociétés, nous continuons demain l’étude des droits des associés, et nous nous intéresserons particulièrement au droit de participer aux décisions collectives et de voter.

Vous pouvez consulter les statuts d’une grande société cotée, puisqu’il s’agit de la société Total, constituée sous forme de société anonyme.

statuts-total-fr_0

Vous regarderez particulièrement l’art. 18 de ces statuts, consacré aux assemblées générales de la société. Cet article contient une clause particulière de plafonnement des droits de vote des actionnaires, dont nous parlerons pendant le cours, clause qui interdit qu’un actionnaire puisse exercer les droits de vote attachés à plus de 10% des actions émises par la société (ce type de clause est autorisé par principe par l’art. L. 225-125 du Code de commerce).

Art. 18 statuts Total AGNous évoquerons aussi le rôle particulier que jouent certains actionnaires qui se manifestent lors des assemblées des grandes sociétés, et que l’on appelle parfois des « activistes ».

Vous lirez avec intérêt cet article du New York Times consacré à une femme très récemment disparue, Evelyn Y. Davis, qui était « le fléau des P-DG ». On la voit dans la photo ci-dessous intervenir pendant une assemblée.

On se retrouve demain, toujours en direct sur Facebook Live !

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 8 (Michelin)

Chers étudiants, chers participants au cours de droit des sociétés, nous nous retrouvons demain pour la suite du chapitre sur les associés. Nous finirons de voir la situation des droits sociaux indivis et ensuite nous étudierons le démembrement de parts sociales ou d’actions.

Pour comprendre ces questions d’un point de vue pratique, nous partirons d’un article des statuts de la société Michelin, que je reproduis ci-dessous:

Art. 8 statuts Michelin actions.PNG Nous relèverons ensemble les restrictions particulières apportées à la représentation des indivisaires par cette stipulation statutaire.

Nous étudierons aussi le partage des droits opéré entre l’usufruitier et le nu-propriétaire d’actions.

Je vous retrouve demain en amphithéâtre ou sur Facebook en direct!

Bruno DONDERO

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La société Mediascop, de société coopérative de production à société par actions simplifiée unipersonnelle…

L’attention a été portée ces derniers jours sur la société Mediascop, société qui a pour associée unique et pour présidente Mme Sophia Chikirou. Une enquête de France Info a évoqué de possibles surfacturations pratiquées par cette société, prestataire de services pour la campagne présidentielle 2017 de Jean-Luc Mélenchon, ainsi que le fait que l’association de financement électorale de celui-ci a supporté des frais qui ne semblent pas justifiés par l’intérêt de cette association (frais d’expert-comptable de Mediascop).

J’avais fait observer il y a quelques mois qu’il était curieux que cette société porte une dénomination sociale qui l’apparente aux sociétés coopératives de production (les SCOP), alors qu’elle n’est pas une SCOP.

La loi de 1978 qui régit les SCOP, sociétés d’exercice en commun d’une profession par des personnes qui adhèrent au statut coopératif, encadre l’utilisation des noms rattachant une société aux SCOP.

L’art. 54, al. 2 de la loi de 1978 dispose qu’ « Aucune société ne peut prendre ou conserver l’appellation de société coopérative de production ou de société coopérative de travailleurs, société coopérative ouvrière de production ou société coopérative et participative ou utiliser cette appellation ou les initiales  » SCOP « , et prétendre au bénéfice des dispositions prévues par les textes législatifs ou réglementaires relatifs aux sociétés coopératives de production si elle n’est pas inscrite, après production des pièces justificatives nécessaires, sur une liste dressée par le ministère du travail dans les conditions fixées par décret ».

Sur le site Infogreffe, la société présente deux versions de ses statuts:

  • l’une date de 2011, lorsqu’elle est créée, et elle comporte trois associés, dont Mme Chikirou, et il s’agit bien d’une société coopérative de production.
  • l’autre version des statuts date de 2017 (pour anecdote: deux jours avant le premier tour des élections présidentielles), et il s’agit d’une société par actions simplifiée (SAS) qui ne compte plus qu’un seul associé, cet associé unique étant Mme Chikirou.

Il est assez surprenant que la société ait perdu son statut de coopérative sans explication.

Qui consulte le procès-verbal de transformation de la société, également accessible à tous sur le site Infogreffe moyennant le paiement de quelques euros, comprend que la société Mediascop change de forme et passe du statut de SARL (alors avec une seule associée, Mme Chikirou) au statut de SAS.

Mais rien n’est dit sur la manière dont la perte du statut de SCOP s’est faite. Une transformation intervient, qui voit la SARL devenir une SAS, mais sans plus de précisions. Simplement, la dénomination sociale « Mediascop » est conservée, et un tampon à la fin du PV de transformation indique « Société coopérative de production », ce qui montre que le statut devait avoir été conservé jusqu’alors.

Cette sortie du statut coopératif surprend, car l’article 25 de la loi du 10 septembre 1947 sur les coopératives ne permet pas si facilement que cela de sortir du statut coopératif:

I. – Toute modification des statuts entraînant la perte de la qualité de coopérative ne peut intervenir qu’après autorisation de l’autorité administrative, prise après avis du Conseil supérieur de la coopération.

Elle ne peut être apportée que dans les cas suivants :

1° Lorsque la qualité de coopérative est un obstacle immédiat à la survie de l’entreprise ;

2° Lorsqu’une stagnation ou une dégradation sérieuse de l’activité de l’entreprise, liée à sa qualité de coopérative, entrave ou obère totalement ses perspectives de développement ;

3° Ou en application de l’article 25-4.

Les réserves qui, à la date de l’autorisation, ne sont pas distribuables aux sociétaires ou incorporables au capital en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou statutaires conservent ce caractère pendant une période de dix ans.

Ces dispositions s’appliquent aux opérations de fusion et de scission entraînant la dissolution de la coopérative sauf lorsqu’elles interviennent entre des sociétés régies par la présente loi.

II. – Par exception aux dispositions du premier alinéa du I :

1° Lorsque la coopérative est régie par la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, l’autorisation de procéder aux opérations prévues au premier alinéa du I est donnée par l’organe central auquel l’établissement de crédit coopératif ou mutualiste est affilié, après avis du Conseil supérieur de la coopération.

2° Lorsque la coopérative fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, l’autorisation de modifier les statuts, si elle est nécessaire à la survie de l’entreprise, est accordée par le tribunal saisi de cette procédure.

 Il serait intéressant de savoir comment Mediascop est sortie du statut coopératif.

Un article sur le site d’Europe 1 indique qu’en 2013, les associés de la SARL avaient revendu leurs parts à Mme Chikirou. Or les SCOP qui ont la forme de SARL doivent avoir au moins deux associés (art. 5 de la loi de 1978). Il est donc possible que cette sortie du statut coopératif soit intervenue à cette époque… mais le tampon utilisé en 2017 laisse penser le contraire!

En toute hypothèse, il n’est pas normal que la société ait conservé une dénomination sociale laissant entendre qu’elle était encore une SCOP en 2017 et après sa transformation. Si elle était unipersonnelle depuis 2013, elle ne respectait d’ailleurs plus le nombre minimum d’associés requis pour une SCOP.

On se voit demain en cours !

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 7 (Mediascop)

Chers étudiants et participants au cours de droit des sociétés,

L’actualité va nous servir de support une fois encore, puisque nous aborderons lors du cours de lundi quelques questions de droit des sociétés liées à la société Mediascop dont on parle ici, dans cette enquête de France Info. Sur ce blog, on avait déjà évoqué le sujet ici.

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Sophia Chikirou, dirigeante et associée unique de la SAS Mediascop

Mais comme notre plan de cours nous amène aussi à parler des actes faits pour le compte d’une société en formation, nous utiliserons cette page que j’ai prise dans les anciens statuts de la société Mediascop, avant qu’ils soient modifiés en 2017 et que cette société qui était une SARL et une SCOP ne devienne une SAS unipersonnelle (j’avais d’ailleurs évoqué il y a quelques mois le problème qu’il y a à porter un nom de SCOP quand on n’en est plus une…).

Page Mediascop formation

Sinon sur les aspects de conflit d’intérêts et d’intérêt social, vous pouvez lire cet article du site Europe 1 paru ce vendredi. La question n’est pas si simple, et les règles sur le financement des campagnes électorales sont plus tournées vers la prohibition des sous-facturations que des surfacturations.

On se voit lundi pour le cours, toujours en direct FacebookLive !

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 6 (dénomination sociale)

Chers étudiants et chers participants au direct Facebook du cours de droit des sociétés de lundi prochain (15 octobre à 9h30), nous verrons ensemble la question de la dénomination sociale à partir des statuts de la société « Entreprise de presse Le Média », que vous pouvez consulter ici: Statuts Le Média.

Art. 2 EPPM

Cette société avait été évoquée dans un article de ce blog. La lecture de cet article n’est pas indispensable à la compréhension de notre cours de lundi, mais les problématiques dont il était question dans l’article se rattachent tout de même à notre programme (chapitre sur les dirigeants).

A lundi chers amis,

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés: clause n° 5 (présentation de la société, objet social)

Statuts+CGEM_16-07-2018+Fr

Nous utiliserons pour notre cours de lundi quelques clauses des statuts de la société « Compagnie générale des Etablissements Michelin ».

Nous nous intéresserons surtout aux deux premiers articles, et nous verrons que la forme qui a été choisie est particulière, puisqu’il s’agit d’une société en commandite par actions.

Nous verrons comment est rédigé l’objet social de cette société, et nous demanderons s’il convient d’avoir un objet rédigé avec une approche restrictive, ou au contraire un objet qui soit le plus large possible.

A lundi!

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 4 (pacte d’actionnaires, sortie des investisseurs)

Nous allons explorer en détail la question de la prohibition des clauses léonines (art. 1844-1 du Code civil). Comme je l’ai dit en cours, les clauses pour lesquelles la question de l’application du texte s’est posé ne sont pas tant les clauses des statuts que les promesses faites par des associés à un autre de lui racheter ses parts/actions.

Pourquoi ce type de promesse serait-il consenti ? Après tout, les associés ne sont-ils pas tous dans le même navire ?

Mais c’est qu’en réalité certains associés ne sont là que parce que leur métier est d’être précisément associé: ils pratiquent le financement en capital des sociétés. Ces associés sont les sociétés ou fonds de capital-investissement.

Leur projet n’est pas de rester associés toute leur vie durant, mais d’accompagner la société pendant une période donnée, qui est généralement de quelques années. Juridiquement, il leur appartient de créer le cadre de leur investissement, et notamment de se créer la porte de sortie qu’ils souhaitent utiliser. Cela passe plutôt par des clauses présentes dans un pacte d’actionnaires – on en parlera en cours.

J’ai pris sur un site internet une clause de pacte. Le site est celui de la plate-forme d’investissement Anaxago.

La clause est la suivante:

Art. 14 Pacte Anaxago

Cette clause est intéressante, puisqu’elle prévoit ce qui se passera si, à une date donnée, la société n’a pas été soit cédée, soit introduite en bourse, avec enrichissement dans les deux cas des associés présents, dont les associés « investisseurs ». Ceux-ci pourront alors déclencher une procédure qui doit permettre aux investisseurs soit de racheter la participation des autres associés, soit de vendre à ces associés les actions qu’ils détiennent.

La clause qui est reproduite est d’ailleurs à rapprocher de ce que l’on appelle « clause buy or sell », ou clause d’achat et de vente, ou clause de roulette russe, à distinguer encore de la « clause texane« .

Il est intéressant aussi, puisque nous parlerons bientôt dans le cours de la notion d’affectio societatis, de lire que la société Anaxago a un « manifeste », une suite de principes fondamentaux qui gouvernent son activité, si l’on veut, et que l’un de ces principes, le 8ème sur 8, est précisément consacré à cette notion:

Manifeste Anaxago

 

A lundi chers étudiants et participants à ce cours!

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés: clauses n° 2 et 3 (PSG et Google France: apports, capital social)

En prévision du cours de lundi 24 septembre, vous consulterez les clauses reproduites ci-dessous: articles 6, 7, 8 et 9 des statuts de la société Google France, qui est une SARL au capital social de 7.500 euros, et au chiffre d’affaires de… 325 millions d’euros en 2017.

Art. 6 Google

 

Art. 7 à 9 Google

Vous consulterez également les statuts d’une autre société, de forme différente celle-là, puisqu’il s’agit de la société anonyme sportive professionnelle Paris Saint-Germain Football. Elle réalise en 2017 un chiffre d’affaires de 458 millions d’euros, mais son capital social est loin d’être symbolique, puisqu’il est de 340 millions d’euros.

Art. 6 PSG

Art. 7 à 9 PSG

On en parle lundi en amphi… et sur Facebook!

Bruno DONDERO

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Responsabilité des dirigeants et loi PACTE: rejet de l’amendement « Crédit martiniquais »… pour le moment

Au cours des travaux relatifs au projet de loi PACTE, il avait été suggéré de consacrer dans la loi une règle qui a été créée par la jurisprudence, et qui est relative à la responsabilité des dirigeants de société qui participent à un organe collégial, comme un conseil d’administration ou un directoire (ce sont les seuls visés par la Cour de cassation dans l’arrêt Crédit martiniquais). Cette consécration d’une solution jurisprudentielle n’a pour le moment pas été faite par le Parlement, puisque l’amendement qui y procédait a été rejeté en commission.

 

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« Bonjour, c’est la Cour de cassation, je suis venue en vélo! »

La solution de l’arrêt Crédit martiniquais.

Cet arrêt a été rendu par la Chambre commerciale le 30 mars 2010, et il a été publié aux deux Bulletins de la Cour, mis en ligne sur son site internet et mentionné dans son Rapport annuel, ce qui constitue la diffusion maximum.

L’arrêt formule la solution suivante (je souligne):

Mais attendu, en premier lieu, que commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision ; que l’arrêt relève que le conseil d’administration du Crédit martiniquais a arrêté les comptes infidèles de l’exercice 1996 résultant notamment de l’insuffisance de provisionnement de 800.000.000 francs (121.959.213,79 euros), masquant ainsi l’apparition en comptabilité des difficultés de l’établissement ; que, de ces seuls motifs, sans avoir à procéder à une recherche inopérante, dès lors qu’aucun de ceux qui étaient administrateurs à cette date n’a établi ni même allégué s’être opposé personnellement à cet arrêté des comptes, la cour d’appel a pu déduire la volonté de dissimulation de chacun des membres du conseil d’administration et a exactement retenu que le point de départ de la prescription triennale de l’action en responsabilité à leur encontre devait être fixé à la date de la révélation du fait dommageable ;

La solution peut sembler sévère: si vous êtes administrateur et que le conseil d’administration prend une décision fautive, vous êtes présumé avoir commis individuellement une faute, sauf à pouvoir montrer que vous avez eu un comportement d’administrateur prudent et diligent, notamment en vous opposant à la décision.

Mais cela me semble une solution juste, en termes de charge de la preuve.

Si vous êtes la victime d’une décision fautive d’un conseil d’administration: vous devez démontrer que le conseil en question a (1) adopté une décision et (2) que cette décision est constitutive d’une faute et (3) que cette faute est séparable des fonctions des administrateurs (à défaut de quoi vous ne pouvez rechercher que la responsabilité de la société elle-même, pas des administrateurs individuellement). Si vous ne bénéficiez pas de la solution Crédit martiniquais, il vous faut ensuite établir que (4) l’administrateur x était présent lors de la prise de la décision et que (5) l’administrateur x a contribué par son vote à la prise de la décision. Cela suppose d’accéder aux procès-verbaux du conseil d’administration qui ne sont pas publics et ne sont même pas accessibles aux actionnaires de manière automatique. Il n’est d’ailleurs pas sûr que les PV indiquent qui a voté pour et qui a voté contre la décision fautive.

Si vous êtes administrateur, la solution Crédit martiniquais vous oblige à conserver la preuve de votre opposition à la décision fautive du conseil, ce qui n’est pas une mauvaise chose. Face à la victime qui a déjà prouvé que le conseil d’administration avait commis une faute en prenant une décision, vous ne pouvez plus vous abriter derrière la « preuve diabolique » imposée à la victime, consistant à établir que vous avez voté ce jour-là pour la décision fautive.

 

L’amendement n° 1259.

Un amendement avait été déposé, qui tendait à modifier le Code de commerce pour y intégrer la solution de l’arrêt Crédit martiniquais.

L’article L. 225‑251 du Code de commerce est complété par un nouvel alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l’action ou l’abstention d’un ou plusieurs administrateurs a entraîné l’adoption d’une décision reconnue fautive du conseil d’administration, la faute individuelle est présumée. Les administrateurs dont la responsabilité est mise en cause peuvent apporter, par tout moyen et en respectant, le cas échéant, l’obligation de discrétion prévue à l’alinéa 5 de l’article L. 225‑37 du Code de commerce, la preuve de leur prudence et de leur diligence lors de la prise de décision. »

 

Le rejet de l’amendement.

Pendant la discussion en commission, l’amendement n° 1259 a été rejeté, après une brève discussion, et trois arguments lui sont opposés:

 

La commission examine ensuite l’amendement CS1259 de Mme Isabelle Florennes.

Mme Isabelle Florennes. Cet amendement porte sur la responsabilité civile des membres du conseil d’administration et du directoire d’une société anonyme. La jurisprudence de la Cour de cassation, plus précisément l’arrêt de 2010 dit du Crédit martiniquais, établissait une véritable présomption de responsabilité pour les administrateurs ou membres du directoire quand leur action ou leur abstention a concouru à l’adoption d’une décision fautive. Cet amendement vise à compléter le mandat d’administrateur en lui adossant une responsabilité nouvelle : ce dernier est tenu de créer les conditions d’une prise de décision éclairée en faisant preuve de prudence et de diligence.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Nous comprenons vos intentions, Madame Florennes, mais nous nous devons de souligner les problèmes juridiques que soulève votre amendement.

Tout d’abord, il crée une présomption de faute qui empiète manifestement sur le pouvoir d’appréciation et de décision du juge en cas de contentieux.

Ensuite, il renverse la charge de la preuve, puisque le présumé fautif devrait démontrer qu’il ne l’est pas alors que c’est au requérant qui intente l’action qu’il revient de démontrer qu’il l’est. En matière de responsabilité, une telle présomption est rarement prévue par la loi et elle n’est pas suffisamment motivée dans cet amendement pour justifier une telle extension. Je vous demanderai donc de bien vouloir retirer votre amendement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis que le rapporteur général.

Je vous invite, Madame Florennes, à vous rapprocher du ministère de la justice qui mène une réforme de la responsabilité civile.

Mme Isabelle Florennes. Nous allons prendre en compte vos objections et retravailler notre amendement.

L’amendement est retiré.

 

1er argument. L’amendement créerait une présomption de faute, empiétant sur le pouvoir du juge, mais ce n’est pas le cas. L’amendement ne porte que sur la preuve de l’implication de l’administrateur dans une décision dont le juge aura préalablement apprécié le caractère fautif.

2ème argument. L’amendement inverserait la charge de la preuve, ce qui n’est pas faux, mais l’argument passe encore sous silence le fait que la victime a déjà rapporté par hypothèse la preuve que le conseil d’administration a pris une décision fautive. La présomption créée par l’amendement ne porte que sur la participation d’un administrateur à la décision en question, pas sur la preuve de la faute.

3ème argument. Une réforme de la responsabilité civile se prépare, qui serait mieux à même d’accueillir cette évolution de la responsabilité des dirigeants. L’argument peut s’entendre, car la situation des conseils d’administration n’est pas la seule dans laquelle une telle présomption pourrait être mise en place. Mais la loi PACTE pouvait aussi accueillir cette première évolution du droit de la preuve.

Je me permettrais d’ajouter trois observations, sous forme de contre-arguments:

1er contre-argument. Il n’est pas question de créer une présomption de faute, mais une présomption de participation à une décision du conseil d’administration qui a été par ailleurs reconnue comme constitutive d’une faute.

2ème contre-argument. L’administrateur est le mieux à même de se ménager la preuve de sa non-participation à la décision du conseil d’administration ou de son opposition à celle-ci. Il n’est donc pas absurde de lui laisser la charge de cette preuve, plutôt que d’imposer à la victime cette deuxième étape de la preuve, après celle de la faute du conseil d’administration dans son ensemble.

3ème contre-argument. On n’alourdit pas la responsabilité des dirigeants de nos entreprises en consacrant dans la loi une solution qui existe déjà en droit positif. On améliore au contraire la lisibilité de notre droit et donc la sécurité juridique en « montant » dans la loi les solutions élaborées par la jurisprudence.

Affaire à suivre lors de la discussion du projet de loi devant l’Assemblée en séance publique, à partir du 25 septembre.

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 1 (statuts de coopérative agricole)

Demain mardi 18 septembre 2018, nous utiliserons en support du cours la clause suivante: l’article 1er du modèle de statuts des sociétés coopératives agricoles ayant pour objet la production, la collecte et la vente de produits agricoles et forestiers, proposé par la Fédération Coop de France: http://www.juricoop.coop/Juricoop_statuts_options-CA-modeles.aspx.

Cette clause nous permettra de comprendre l’articulation des dispositions générales du Code civil et des dispositions spéciales, et nous nous demanderons si les coopératives agricoles sont des sociétés civiles ou non.

 

Clause 1 statuts coopérative

Bruno DONDERO

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Le cours de droit des sociétés ouvert à TOUS commence la semaine prochaine!

Cette année, le cours de droit des sociétés va connaître une évolution (le programme et les dates de cours sont indiqués à la fin de ce post).

Nous allons, tout au long du cours, fonder notre étude sur des clauses issues des statuts de sociétés existantes et des principaux actes sociaux (procès-verbaux d’assemblées d’actionnaires et de conseils d’administration, conventions de cession de parts ou d’actions, garanties de passif, etc.).

En faisant ce choix, je voudrais mettre l’accent sur le droit tel qu’il est réellement pratiqué dans le monde économique, dans la vie des affaires que connaissent les chefs d’entreprise et les praticiens du droit. L’étudiant d’aujourd’hui se préparera ainsi beaucoup mieux à ses premiers stages et à ses premières expériences professionnelles.

Mon idée n’est pas de professionnaliser à tout prix l’enseignement juridique, car je crois qu’il ne faut pas adopter trop tôt la vision particulière de telle ou telle profession et se spécialiser prématurément. Mon idée est plutôt de regarder le droit sous un angle différent, le plus réaliste possible. Si nous prenons les actes juridiques qui sont réellement utilisés dans la vie des sociétés, nous sommes sûrs d’étudier ce qui a vraiment une importance pratique.

Cette approche particulière ne nous empêchera pas, bien entendu, de nous intéresser au cadre fondamental de la loi (Code civil et Code de commerce, sans oublier le droit européen) et aux importantes précisions qui sont données par la jurisprudence. Seront ainsi étudiées tant les bases du droit des sociétés que les différentes formes de sociétés.

Nous verrons aussi ce qui se fait dans d’autres pays, en étudiant quelques clauses de statuts de sociétés étrangères.

Le cours demeure ouvert à tous avec les modalités suivantes :
– le programme sera annoncé avant chaque cours par un tweet sur le compte @BrDondero ;
– il pourra être suivi physiquement en amphithéâtre par les étudiants inscrits en L3 cette année à l’Université Paris 1 le lundi à 9h30 et le mardi à 11h30 ;
– il sera diffusé en direct et accessible à tous à ces mêmes horaires sur la page Facebook dédiée de l’Université ;
– il pourra être consulté librement sur la page Facebook et sur la chaîne YouTube consacrée au cours ;
– les clauses que nous commenterons seront diffusées sur l’Espace pédagogique interactif de l’Université et sur ce blog.

 

Droit des sociétés 1

Programme: droit général des sociétés

  • éléments constitutifs de la société
  • le contrat de société
  • la personnalité morale
  • les associés
  • les dirigeants
  • les principales opérations des sociétés

Début du cours: lundi 17/09 (cours le lundi de 9h30 à 11h et le mardi de 11h30 à 13h).

 

Droit des sociétés 2

Programme: droit spécial des sociétés

  • les sociétés par actions: SA, SAS, société en commandite par actions, société européenne
  • la SARL
  • les sociétés civiles
  • les autres groupements
  • les groupes de sociétés

Début du cours: lundi 21/01/2019

Bruno DONDERO

 

 

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Apprendre le droit avec « Le Média »: dirigeant commun et conflits d’intérêts

Le Média est un site d’actualité, plus ou moins apparenté à la France Insoumise. Juridiquement, il repose sur une structure un peu complexe. Les mentions légales du site indiquent qu’il y a un « Président de l’Association Le Média », qui est Gérard Miller, et une « Présidente de l’Entreprise de Presse Le Média », qui est Sophia Chikirou. D’après la presse, cette dernière aurait cessé cette fonction, mais le site du Média n’a pas encore été mis à jour.

On comprend, au-delà des présidents, qu’il y a plusieurs entités qui interviennent dans le fonctionnement du site.

Il est aussi indiqué que Le Média « est édité par la Société de Production audiovisuelle Le Média« , cette société de production étant une SASU, c’est-à-dire une société par actions simplifiée unipersonnelle, forme courante de société commerciale.

Le Média

Sur le site http://www.societe.com, on trouve deux SASU dirigées par Mme Chikirou: « L’Entreprise de Presse Le Média » et « La Société de Production audiovisuelle Le Média ». On comprend que le « montage » sur lequel est fondé Le Média se compose ainsi d’une association et de deux sociétés commerciales, ce qui implique déjà un fonctionnement complexe, dans la mesure où l’intérêt propre de chacune de ces entités devra être pris en compte.

L’association réunit des sociétaires, appelés « socios ». Ceux-ci financent le Média et Gérard Miller avait expliqué au magazine Capital que les socios étaient les « propriétaires » du Média. Cela sous-entendrait que l’association est l’associée unique des sociétés commerciales. Cela serait d’ailleurs cohérent, car les socios pourraient ainsi élaborer dans le cadre de l’association les décisions stratégiques des deux autres structures.

De ce qu’on lit, il n’apparaît cependant pas que l’association soit l’associée unique des sociétés commerciales qui ont été constituées.

En outre, les sociétés « personnelles » de certains des fondateurs du Média interviennent pour fournir des prestations de services au Média. Parmi ces sociétés figure notamment la société Mediascop, qui est encore une SASU dirigée par Mme Chikirou, et dont l’objet est l’activité de conseil.

Les prestations de services.

Mme Chikirou a fait intervenir la société de conseil Mediascop, société qu’elle dirige, pour fournir des prestations de services au Média.

La page Wikipedia du Média indique: « Juste avant son départ du Média, Sophia Chikirou a procédé à deux paiements, pour plus de 130.000 euros, à sa propre société, Médiascop, révèle Mediapart, information reprise dans un article du Point. Aude Lancelin, nouvelle responsable du site, indique qu’elle n’était pas informée de prestations par la société Médiascop. Un chèque de 64.119,61 euros a été honoré par la banque, mais le virement suivant a été bloqué. Pour Henri Poulain, co-fondateur du Média, Sophia Chikirou « était bénévole en tant que présidente mais rémunérée comme conseil en stratégie. En interne, c’est ainsi qu’elle le justifie. Cela me semble problématique de se revendiquer bénévole et de se rémunérer par ailleurs ». Pour Sophia Chikirou « tout le monde au Média était informé de ces prestations, surtout les fondateurs puisque les trois sociétés des fondateurs fournissaient des prestations de communication et audiovisuelles pour lesquelles le Média n’avait pas les compétences en interne ». Accusée de mauvaise gestion, par la nouvelle direction du Média, Sophia Chikirou indique vouloir saisir la justice et « demander la désignation d’un administrateur judiciaire provisoire et un audit pour prouver ma bonne gestion ». Cependant Gérard Miller s’opposerait à cet audit« .

Le journal Libération indique quant à lui « Révélée par Mediapart, l’embrouille a éclaté fin juillet, après que Chikirou, alors toujours présidente de la société de production du Média, a validé les deux paiements en question, au profit de son entreprise personnelle. L’un des deux a été réglé par chèque ; l’autre, sous forme de virement, a été bloqué par la banque. Ils étaient censés rémunérer des prestations de production, de communication et de direction, dont certaines assurées par Chikirou elle-même. C’est peu dire que la nouvelle, dans un contexte de fragilité financière pour le jeune Média, est mal passée. Chikirou étant à l’émission et à la réception des factures, le conflit d’intérêts semble patent et motive le soupçon d’abus de bien social aux yeux de Miller et Poulain. Ces derniers s’interrogent sur la réalité de certains services facturés ». Le journal ajoute que Gérard Miller et le producteur Henri Poulain auraient mis en demeure Mme Chikirou de rembourser les sommes perçues et de renoncer au paiement de la facture encore impayée, sous peine de porter plainte pour « abus de biens sociaux ».

Analyse en droit des sociétés

Y a-t-il conflit d’intérêts lorsque Mme Chikirou fait effectuer par la société Mediascop qu’elle dirige des prestations de services rémunérées pour la société de production Le Média, qu’elle dirige également ?

La réponse est oui, puisque chacune des sociétés parties au contrat a un intérêt qui s’oppose à celui de l’autre partie, et si Mme Chikirou est présidente des deux sociétés, cela signifie qu’elle défend simultanément deux intérêts en conflit. La société prestataire a intérêt à facturer le plus possible, tandis que la société bénéficiant de la prestation a intérêt à ce que la facturation soit au contraire la plus basse possible. Pour autant, « conflit d’intérêts » ne signifie pas nécessairement illégalité.

Le droit des sociétés encadre cette situation de plusieurs manières.

Tout d’abord, les sociétés sont pour la plupart soumises à des règles sur les « conventions réglementées », visant précisément les situations de conflit d’intérêts. S’agissant des SAS, le Code de commerce dispose en substance qu’une consultation des associés doit intervenir sur les conventions conclues par la société avec son dirigeant ou un associé détenant plus de 10% des droits de vote. Rien n’est expressément prévu pour la convention conclue avec une société ayant simplement un dirigeant ou un actionnaire en commun, comme c’est le cas pour les sociétés dirigées par Mme Chikirou. La procédure pourrait toutefois s’appliquer s’il était établi que la convention a été conclue avec Mme Chikirou, « par personne interposée », c’est-à-dire si la société prestataire ne faisait que servir d’écran. Les statuts des SAS en cause pourraient d’ailleurs prévoir un encadrement supplémentaire. Ne pas respecter ces procédures légales ou statutaires pourrait mettre en jeu la responsabilité civile du dirigeant en conflit d’intérêts et être en outre le signe d’un abus de biens sociaux.

Ensuite, le délit d’abus de biens sociaux (ABS) vise effectivement l’utilisation des biens d’une société contraire à son intérêt social, dans l’intérêt personnel du dirigeant. S’il était démontré que les facturations intervenues ne correspondent pas à une véritable prestation, ou que le prix est excessif, alors le délit d’ABS serait constitué, avec une sanction maximale de 5 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende à la clé, de possibles dommages-intérêts et une éventuelle restitution des sommes litigieuses (art. L. 242-6 du Code de commerce).

Enfin, la fourniture de prestations de conseil par la société personnelle du dirigeant pose la question de la consistance, et donc de la légalité, de la prestation fournie – on parle de « management fees ». Monsieur X, dirigeant d’une société A, constitue une société B, chargée d’assurer des prestations de conseil. Rien de malhonnête dans cela, en principe. La société B fournit des prestations de conseil à la société A. Toujours rien de malhonnête, si l’on respecte la procédure des conventions réglementées, et si on fournit une réelle prestation, justement rémunérée. La question devient plus délicate lorsque la prestation de conseil fournie par la société B se confond avec les missions de dirigeant de X, qu’il est déjà censé exercer au profit de la société A. Si la société A paye la société B pour lui fournir des conseils que le président X devrait déjà lui donner par sa fonction de président, la prestation est fictive, puisqu’elle correspond à une ressource dont dispose déjà la société A. Cela est d’autant plus grave lorsque X est déjà rémunéré par la société A pour sa présidence.

Dernière observation : il semble que l’entreprise Le Média ait subi depuis sa création des pertes importantes, ce qui aurait dû inciter sa dirigeante à avoir la main plus légère sur la facturation effectuée. La poursuite d’une activité déficitaire est d’ailleurs considérée en droit comme une faute de gestion.

 

Bruno DONDERO

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La 3ème Chambre civile de la Cour de cassation sur le front du droit des sociétés (arrêts récents)

Les chambres de la Cour de cassation se répartissent les différentes matières du droit privé, et le droit des sociétés est traité avant tout par la Chambre commerciale, économique et financière. D’autres chambres sont appelées à rendre des arrêts touchant incidemment cette matière. Parce que la première Chambre traite du droit des contrats et des professions libérales et réglementées, il lui arrive de prendre position sur les aspects de droit des sociétés des affaires qui lui sont soumises. La troisième Chambre civile, compétente en matière immobilière, traite quant à elle souvent des sociétés civiles immobilières (SCI), qui sont très répandues.

Cela amène parfois la « 3ème civ. » à prendre position sur des questions très importantes, comme elle l’a fait il y a bientôt deux ans à propos de la question du statut de l’usufruitier de droits sociaux, dont elle a laissé entendre, davantage que ne l’avait fait la Chambre commerciale, qu’il n’était pas associé. L’arrêt rendu le 15 septembre 2016 avait été évoqué sur ce blog, et il avait été beaucoup commenté dans les revues.

Deux arrêts récents rendus par la troisième Chambre méritent eux aussi un commentaire rapide, car l’un et l’autre touchent à des questions fondamentales du droit des sociétés.

 

La violation des statuts invoquée par un tiers.

Un arrêt en date du 14 juin 2018 (n° 16-28672, destiné à publication au Bulletin) juge que le locataire d’un bien appartenant à une société peut faire annuler le congé qui lui a été donné par le dirigeant, motif tiré du non-respect des statuts qui prévoyaient une autorisation de l’assemblée, qui n’avait pas été obtenue.

Attendu, d’autre part, que les tiers à un groupement foncier agricole peuvent se prévaloir des statuts du groupement pour invoquer le dépassement de pouvoir commis par le gérant de celui-ci ; que la cour d’appel a constaté que M. Alexandre Z… n’était pas associé du GFA lors de la délivrance du congé, son père ne lui ayant fait donation de parts sociales qu’après cette date ; qu’il en résulte que M. Alexandre Z… , tiers preneur à bail, pouvait se prévaloir des statuts du groupement bailleur pour justifier du dépassement de pouvoir commis par sa cogérante ; que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux justement critiqués, l’arrêt se trouve légalement justifié ;

La question semble fondamentale: un tiers peut-il contester un acte du dirigeant au motif que les statuts de la société imposaient une procédure qui n’a pas été suivie ? Le législateur ayant affirmé pour les différentes sociétés que « les limitations statutaires apportées aux pouvoirs du dirigeant sont inopposables aux tiers », on en tire par a contrario l’idée que les limitations en question peuvent être invoquées par les tiers. Mais si certaines décisions l’avaient déjà reconnu, en matière d’action en justice ou de licenciement, la solution est affirmée de manière plus générale par l’arrêt du 14 juin.

Reste à savoir si la clause précisant dans les statuts qu’ils ne peuvent être invoqués par les tiers peut jouer un rôle pour empêcher que ceux-ci viennent vérifier si chaque acte du dirigeant est parfaitement conforme aux statuts. La Chambre commerciale avait donné effet à une telle clause en 2013, et nous avions parlé de l’arrêt dans ces colonnes.

 

 

La désignation d’un mandataire ad hoc n’est pas soumise aux mêmes conditions que la désignation d’un administrateur provisoire.

Le second arrêt de la troisième Chambre civile de la Cour de cassation est en date du 21 juin 2018 (n° 17-13212, destiné à publication au Bulletin et mis en ligne sur le site de la Cour de cassation) traite de la désignation d’un mandataire ad hoc c’est-à-dire du mandataire désigné pour une mission particulière par le juge, lorsque des associés ou un tiers le lui demandent (l’institution peut exister hors du cadre des sociétés, bien entendu).

 

Dans cette affaire, des concubins constituent une SCI, puis ils se séparent et les choses se passent mal. La vie de la société en est affectée, et l’un des deux associés obtient du juge la désignation d’un mandataire ad hoc doté de larges pouvoirs: nommé pour une durée de six mois, le mandataire avait mission de se faire communiquer les livres et les documents sociaux pour les exercices clos de 2004 à 2015 et d’établir pour chacun d’eux un rapport mentionnant les bénéfices les pertes éventuelles, et mission de réunir une assemblée générale pour statuer sur les exercices clos couvrant la période de 2004 à 2015, les approuver et se prononcer sur l’affectation des résultats.

La SCI contestait cette désignation en plaidant qu’il aurait fallu établir que les circonstances « rendaient impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçaient d’un péril imminent, dont seule la preuve était de nature à justifier la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire« .

Cela n’est pas retenu par la Cour de cassation, qui distingue donc bien entre la désignation d’un administrateur provisoire chargé d’assurer la direction de la société (désignation qui suppose pour le coup que le fonctionnement normal de la société soit impossible et qu’elle soit menacée d’un péril imminent) et le mandat ad hoc, qui peut être le moyen de donner effet à un droit de l’associé (en l’occurrence le droit d’information et le droit d’examiner les comptes et de statuer sur l’affectation du résultat).

 

Mais attendu qu’ayant relevé, par motifs propres et adoptés, qu’il existait une mésentente entre les associés, qu’aucune assemblée générale n’avait été tenue malgré la demande de Mme D… et que celle-ci n’avait pas eu accès aux documents comptables, la cour d’appel, sans être tenue de procéder à une recherche inopérante relative aux circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent, a légalement justifié sa décision de désigner un mandataire ad hoc, pour une durée de six mois, avec mission de se faire communiquer les livres et documents sociaux pour les exercices clos de 2004 à 2015, d’établir, pour chacun de ces exercices, un rapport écrit mentionnant l’indication des bénéfices réalisés et des pertes encourues, de réunir une assemblée générale en charge de statuer sur les exercices clos couvrant la période de 2004 à 2015, d’approuver lesdits exercices et de se prononcer sur l’affectation des résultats ;

Bruno Dondero

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Première décision judiciaire sur le bénéficiaire effectif (Trib. commerce Bobigny, 18 mai 2018)

Le dispositif sur le bénéficiaire effectif (BE) fait peser sur les sociétés françaises une contrainte importante, dont nous avons déjà parlé à plusieurs reprises sur ce blog, notamment en suggérant de confier le traitement de cette question à l’intelligence artificielle.

Nous avons évoqué plusieurs des difficultés soulevées par cette nouvelle institution, et il en est une qui vient d’être tranchée par la première décision de justice rendue en ce domaine en France – à notre connaissance (décision du 18 mai 2018, n° 2018S07031, à paraître au Bulletin Joly Sociétés).

 

Un dispositif comportant des imprécisions.

Au-delà des questions déjà évoquées par les différents commentateurs, et tenant à l’identité des personnes qui doivent être vues ou non comme BE d’une société, c’est aussi l’étendue exacte des informations à fournir qui suscite quelques interrogations.

Le dirigeant de la société soumise à l’obligation d’identifier ses BE doit déposer au greffe du tribunal de commerce le formulaire relatif aux BE (art. R. 561-55 C. monétaire et financier). S’agissant de l’information précise qui doit être fournie, l’art. R. 561-56 du Code monétaire et financier dispose qu’il faut indiquer

« 2° S’agissant du bénéficiaire effectif :

a) Les nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, adresse personnelle de la ou des personnes physiques ;

b) Les modalités du contrôle exercé sur la société ou l’entité juridique mentionnée au 1°, déterminées conformément aux articles R. 561-1, R. 561-2 ou R. 561-3 ;

c) La date à laquelle la ou les personnes physiques sont devenues le bénéficiaire effectif de la société ou de l’entité juridique mentionnée au 1°.« 

 Lorsqu’il est demandé d’indiquer « les modalités du contrôle exercé sur la société », cela signifie-t-il que l’on peut se contenter d’indiquer que la personne déclarée comme BE est « détentrice de plus de 25% des actions de la société », sans plus de précisions (thèse n° 1), ou bien faut-il indiquer que cette personne « détient 28,85% des actions », avec la nécessité de mettre à jour l’information donnée si la situation vient à changer (thèse n° 2) ?

Le texte qui fait référence aux « modalités du contrôle » ne donne pas la réponse à cette question, et laisse la place aux deux interprétations.

Les greffes des tribunaux de commerce se sont prononcés jusqu’à présent pour la thèse n° 2, et la décision rendue par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés du Tribunal de commerce de Bobigny leur donne raison.

 

Première réponse judiciaire.

Le greffier du tribunal de commerce a un rôle important à jouer au regard des dépôt effectués auprès du registre des BE. Cela tient au fait que le registre en question est une composante du registre du commerce et des sociétés (RCS), et cela tient aussi à l’art. L. 561-47 du Code monétaire et financier, qui dispose que le greffier « reçoit et vérifie les informations relatives aux bénéficiaires effectifs« . Le greffier est un peu le sheriff du registre en somme.

 

Parce que le registre des BE fait partie du RCS, l’art. R. 123-100 du Code de commerce permet au greffier d’inviter les sociétés assujetties à régulariser leur dossier s’il est incomplet, et s’il n’obtient pas satisfaction, il peut saisir le juge commis à la surveillance du RCS.

C’est le juge commis à la surveillance du RCS rattaché au Tribunal de commerce de Bobigny qui a rendu une première décision – une ordonnance précisément – en matière de bénéficiaire effectif, à propos d’une SAS dont le dirigeant soutenait que c’était la thèse n° 1 (v. supra) qui devait recevoir application, en l’absence de reconnaissance par les textes de l’obligation d’indiquer le pourcentage du capital ou des droits de vote détenu.

La décision rendue juge que:

« Attendu qu’au regard des objectifs poursuivis par les législations nationales et européennes, la précision du pourcentage de détention en capital et/ou en droits de vote au-delà du seuil de 25 % est indispensable à l’explication concrète des modalités de contrôle ou de l’avantage retiré par le bénéficiaire effectif et, de manière incidente, à l’effectivité du contrôle et de la vérification par les autorités compétentes des informations portées sur les déclarations ; que ne saurait en effet être confondue la situation d’un associé ne détenant qu’une minorité de blocage avec la situation d’un associé majoritaire au regard du contrôle d’une société ;

Attendu que, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment, la fraude et le financement du terrorisme, cette précision permettra aux différents tiers et autorités susceptibles d’obtenir communication de la déclaration de déterminer le degré d’implication ou de bénéfice dans les décisions concernées et, de ce fait, d’en tirer toutes les conséquences en termes de responsabilité pénale,

Attendu qu’au-delà des éventuelles informations inscrites au registre du commerce et des sociétés publiées ou pouvant être communiquées au public (statuts, Kbis…), le registre des bénéficiaires effectifs a vocation à déterminer avec précision les personnes bénéficiant ou contrôlant réellement les sociétés et entités juridiques soumises à l’obligation de déclaration ; ainsi, il incombe, d’une part, aux déclarants dans le cadre de leurs déclarations et, d’autre part, aux greffiers dans le cadre de leur contrôle de ces dernières et de la tenue du registre des bénéficiaires effectifs, de donner leur plein effet aux dispositions de la directive n° 2015/849 et de ses textes de transposition en droit interne en ce qui concerne les informations déclarées au registre des bénéficiaires effectifs,

Qu’en conséquence, l’obligation d’identifier le bénéficiaire effectif ne peut être réputée satisfaite au regard de l’objectif de transparence en l’absence de l’indication du pourcentage exact de détention du capital et/ou des droits de vote par le bénéficiaire effectif dans la société déclarante ; »

(J’ai mis en gras le passage essentiel)

Selon cette décision, la société doit donc indiquer le pourcentage de capital ou de droits de vote détenus par les différents BE.

Deux autres précisions figurent dans la décision.

Sur l’utilisation d’un formulaire autre que celui proposé par le greffier:

Attendu que le greffier, en présence d’une déclaration non conforme ou incomplète, doit inviter le déclarant à la corriger ou la compléter en lui adressant une réclamation à cet effet et peut, à cette occasion, lui proposer d’utiliser les formulaires établis par le greffe afin de faciliter la déclaration au registre des bénéficiaires effectifs,

Attendu que le défaut d’utilisation de ces formulaires n’est pas un motif de refus d’enregistrement du dépôt et que cette simple invitation ne constitue pas une décision de refus d’enregistrement,

Qu’en conséquence, la société déclarante est libre d’établir son propre modèle de déclaration sous réserve qu’il contienne, le cas échéant, l’ensemble des mentions requises par l’article R.561-56 du Code monétaire et financier et notamment, la définition précise des modalités de contrôle du bénéficiaire effectif sur la société déclarante ;

Sur le rôle du greffier:

Attendu que le greffier, effectuant un contrôle de police économique, est ainsi tenu de vérifier la cohérence entre les informations portées dans la déclaration et celles contenues dans le dossier ouvert au nom de la société déclarante (inscriptions, pièces justificatives et actes) ; que, lorsque les actes déposés en annexe au registre le permettent, il doit notamment s’assurer de la conformité des informations concernant l’identité des personnes physiques désignées en qualité de bénéficiaire effectif et, le cas échéant, du pourcentage de parts sociales ou actions qu’elles indiquent détenir en capital et/ou droits de vote au titre des modalités de contrôle,

Attendu que le greffier doit, dans le cadre de son contrôle, refuser d’enregistrer une déclaration lorsque les informations qui y sont indiquées et celles connues par le greffe ne concordent pas ; qu’à ce titre doit notamment être refusé l’enregistrement de la déclaration lorsque les bénéficiaires déclarés ne correspondent pas aux associés connus et inscrits sur le Kbis d’une société dont les associés sont indéfiniment ou indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, mais également lorsque les adresses du domicile des bénéficiaires effectifs mentionnées au registre ne correspondent pas à celles indiquées dans la déclaration,

Qu’en conséquence, le greffier doit, de la même manière, refuser le dépôt du document relatif aux bénéficiaires effectifs au motif de l’insuffisance des informations relatives aux modalités de contrôle, notamment dans le cas d’une absence d’indication des pourcentages de détention directs et/ou indirects par le bénéficiaire effectif du capital et/ou des droits de vote dans la société déclarante, ainsi que, le cas échéant, d’une absence de détail des modalités de détention indirecte ;

La suite…

Peut-être cette décision a-t-elle fait l’objet d’un appel, celui-ci devant intervenir, en matière gracieuse, dans un délai de 15 jours (art. 538 du Code de procédure civile) à compter de la notification de la décision au requérant.

Cela permettra de savoir si cette solution est bien celle qui doit s’appliquer aux centaines de milliers de sociétés concernées par le dispositif sur le BE.

Bruno DONDERO

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Application des incompatibilités visant les parlementaires à une présidence d’association (Cons. const., 29 juin 2018, n° 2018-39 I)

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Le Conseil constitutionnel est chargé d’appliquer les articles du Code électoral relatifs aux incompatibilités visant les parlementaires (art. LO 137 et s.). La plus connue de ces dispositions est l’art. LO 146, qui interdit notamment le cumul du mandat de député ou de sénateur avec des fonctions de direction dans certaines sociétés et entreprises.

Il n’est pas interdit de manière générale à un parlementaire d’être chef d’entreprise en même temps qu’il exerce ses fonctions au Parlement, mais il est interdit au parlementaire d’exercer des fonctions de direction qui pourraient le placer en situation de conflit d’intérêts trop fort. Par exemple, il est en principe interdit à un député ou sénateur de diriger une société « jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique » (art. LO 146, 1°).

Les textes du Code électoral, particulièrement l’art. LO 146, listent ainsi de nombreuses situations d’incompatibilité. L’ensemble n’est pas d’une parfaite uniformité:

Article LO146

Sont incompatibles avec le mandat parlementaire les fonctions de chef d’entreprise, de président de conseil d’administration, de président et de membre de directoire, de président de conseil de surveillance, d’administrateur délégué, de directeur général, directeur général délégué ou gérant exercées dans :

1° les sociétés, entreprises ou établissements jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique sauf dans le cas où ces avantages découlent de l’application automatique d’une législation générale ou d’une réglementation générale ;

2° les sociétés ayant principalement un objet financier et faisant publiquement appel à l’épargne, ainsi que les sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l’épargne et les organes de direction, d’administration ou de gestion de ces sociétés ;

3° les sociétés ou entreprises dont l’activité consiste dans l’exécution de travaux, la prestation de fournitures ou de services destinés spécifiquement à ou devant faire l’objet d’une autorisation discrétionnaire de la part de l’Etat, d’une collectivité ou d’un établissement public ou d’une entreprise nationale ou d’un Etat étranger ;

4° les sociétés ou entreprises à but lucratif dont l’objet est l’achat ou la vente de terrains destinés à des constructions, quelle que soit leur nature, ou qui exercent une activité de promotion immobilière ou, à titre habituel, de construction d’immeubles en vue de leur vente ;

5° les sociétés dont plus de la moitié du capital est constituée par des participations de sociétés, entreprises ou établissements visés aux 1° à 4° ;

6° Les sociétés et organismes exerçant un contrôle effectif sur une société, une entreprise ou un établissement mentionnés aux 1° à 4° ;

7° Les sociétés d’économie mixte ;

8° Les sociétés, entreprises ou organismes dont l’activité consiste principalement à fournir des prestations de conseil aux sociétés, entreprises, établissements ou organismes mentionnés aux 1° à 7°.

Les dispositions du présent article sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, exerce en fait la direction de l’un des établissements, sociétés ou entreprises ci-dessus visés.

 

Comme on le voit, ce sont parfois les seules « sociétés » qui sont visées, parfois les « sociétés ou entreprises », les « sociétés ou entreprises à but lucratif », et d’autres formules encore.

Le Conseil constitutionnel vient de confirmer par une décision du 29 juin 2018  que le mandat exercé dans une association relevant de la loi du 1er juillet 1901 pouvait être incompatible avec le mandat parlementaire.

Etait en cause l’Association nationale pour la démocratie locale, association exerçant une activité de formation à destination des élus locaux et étant rémunérée pour cela. Comme le dit la décision, cette association « intervient dans un cadre concurrentiel au moyen de prestations intellectuelles qu’elle facture aux collectivités territoriales, chargées du financement du droit à la formation« . Il s’agit donc bien d’une entreprise, qui fournit des services aux collectivités territoriales, ce qui correspond à l’hypothèse visée par l’art. LO 146, 3° du Code électoral. Par conséquent,  « l’exercice des fonctions de président du conseil d’administration de l’association nationale pour la démocratie locale place Mme TABAROT dans une situation d’incompatibilité avec l’exercice de son mandat de député« .

On notera que le texte appliqué (le 3° de l’art. LO 146) ne vise pas seulement les sociétés, et ce n’est d’ailleurs pas la première fois que le Conseil constitutionnel se prononce en ce sens (v. par ex. la décision n° 89-8 I).

Il serait en revanche discutable que le Conseil constitutionnel fasse application d’une incompatibilité visant les seules sociétés à d’autres groupements, car le principe demeure celui de la liberté d’entreprendre, et les incompatibilités qui constituent des exceptions à ce principe doivent faire l’objet d’une interprétation stricte.

Bruno Dondero

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Sanction de la violation d’un pacte entre associés de SAS prévue par les statuts (Cass. com., 27 juin 2018, n° 16-14097)

arrêt financière Amplegest

La Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre une intéressante décision pour qui s’intéresse aux pactes d’actionnaires et à leur efficacité, ainsi qu’aux SAS.

 

La décision.

Les associés d’une SAS avaient conclu un pacte, qui comportait de la part de certains associés (les « managers ») une promesse de vendre leurs actions aux autres en cas de cessation de leurs fonctions salariées au sein de la société ou de l’une de ses filiales. Cet engagement était doublé d’une interdiction de céder les titres objet de la promesse pendant toute sa durée.

 

L’un des managers cédait néanmoins ses actions à des tiers, et la SAS, par la voix de son dirigeant, refusait d’enregistrer les ordres de mouvement correspondant aux cessions, au motif que celles-ci contrevenaient au pacte (celui-ci avait été conclu, assez classiquement, « en présence » de la société). Les statuts de la SAS stipulaient que les cessions conclues en violation du pacte étaient frappées de nullité.

Cela n’empêchait pas les juges du fond saisis du litige d’ordonner à la SAS de signer les ordres de mouvement. La cour d’appel accordait de l’importance à un élément assez étonnant, qui était la « résiliation de la promesse de vente contenue dans le pacte ». L’associé partie au pacte avait semble-t-il décidé de s’affranchir de cette partie de la convention, en déclarant qu’il mettait fin à la promesse, avant de céder ses actions à des tiers… La cour d’appel considérait que cette résiliation était « un fait juridique constant » qu’elle devait « nécessairement prendre en compte », et elle reprochait au pacte de ne pas prévoir de sanction en cas de résiliation anticipée. Mais prévoir une telle sanction aurait été reconnaître que la résiliation anticipée était possible, alors que les parties avaient voulu exclure cela, sauf modification de leur accord.

On se souvient qu’il y a une dizaine d’années, la Cour de cassation avait laissé entendre que les pactes d’actionnaires qui n’avaient pas une durée déterminée autre que celle calculée en fonction de la détention des actions de la société pouvaient être anéantis assez simplement par une partie, par le biais de la résiliation du pacte (Cass. com., 6 nov. 2007). Simplement, la promesse dont il était question dans l’affaire soumise à la Cour de cassation en 2018 avait été consentie pour une durée de dix ans à compter de la signature du pacte. Il n’était donc pas question de pouvoir résilier une partie de la convention parce qu’elle aurait été à durée indéterminée.

La Cour de cassation casse par conséquent l’arrêt d’appel pour violation de la loi, précisément pour violation de l’art. 1134 ancien du Code civil (« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel (…)« ). Ces règles se retrouvent aujourd’hui, après l’ordonnance du 10 févr. 2016, aux articles 1103 et 1193 du Code.

La Chambre commerciale juge que « la révocation unilatérale de la promesse et, par suite, la cession litigieuse constituaient une violation du pacte d’associés entraînant la nullité de la cession » faite aux tiers, nullité fondée sur les statuts de la SAS.

 

Les enseignements.

Premier enseignement: lorsque le pacte n’est pas à durée indéterminée, il n’est pas possible à une partie de décider unilatéralement qu’elle procède à sa résiliation. Si une partie procède ainsi, la cession qu’elle pourrait réaliser ensuite se ferait en violation du pacte, avec les conséquences d’une telle violation: responsabilité civile, remise en cause de la cession, etc. Cette remise en cause trouve un fondement, aujourd’hui, à l’art. 1124 du Code civil relatif à la promesse unilatérale de contrat, qui dispose que « Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul« . A contrario, la bonne foi du tiers le protège.

Second enseignement: les statuts d’une SAS peuvent prévoir qu’une cession d’actions intervenue en violation d’un pacte est nulle. L’art. L. 227-15 du Code de commerce dispose que « Toute cession [d’actions de SAS] effectuée en violation des clauses statutaires est nulle« , mais la nullité pourrait-elle découler de la violation, précisément, d’une clause ne figurant pas dans les statuts ?

La décision rendue le 27 juin 2018 répond de manière affirmative, ce qui laisse entendre que les clauses statutaires pourraient opérer un renvoi à des stipulations extérieures, comme un pacte, donc, un règlement intérieur ou une autre convention. La solution apparaît assez audacieuse au regard de la lettre de l’art. L. 227-15 du Code de commerce… mais on parvient à la même solution, pour les promesses, avec le droit commun en réalité: l’art. 1124 du Code civil dispose aujourd’hui que le contrat conclu en violation d’une promesse unilatérale est nul, lorsque le cocontractant connaissait l’existence de la promesse. Or la référence faite par les statuts de la société dont les actions sont cédées à un pacte peut justement être de nature à donner connaissance au tiers de l’existence d’une promesse et à permettre l’application de la sanction de nullité.

Bruno DONDERO

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Contrat de travail suspendu et obligation de loyauté (Cass. soc., 16 mai 2018, n° 16-22655)

Cet arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation n’est pas destiné à publication au Bulletin des arrêts, mais il est intéressant en ce qu’il rappelle une règle peu connue: le maintien de l’obligation de loyauté pesant sur le salarié, pendant la suspension de son contrat de travail.

Cela fait longtemps que la Cour de cassation juge que si le salarié d’une société A devient dirigeant de la société A et qu’il ne se trouve plus en état de subordination, son contrat de travail est suspendu. Cette solution résulte de la jurisprudence, les textes ne réglant pas cette question du cumul entre contrat de travail et mandat social. Une alternative moins heureuse pour le salarié consisterait à voir dans l’acceptation de ses fonctions de dirigeant une démission implicite, mais cette solution n’est plus retenue aujourd’hui par les juges. Le contrat de travail étant suspendu, le salarié le retrouvera lorsque son mandat social prendra fin.

 

Une fois le principe de la suspension reconnu, se pose cependant la question du régime du contrat de travail « suspendu ». Le salarié ne devrait pas accumuler d’ancienneté pendant la suspension, et un arrêt rendu en 2013 avait jugé de manière cohérente  que la période d’essai entamée avant la suspension reprenait son cours lorsque celle-ci n’avait plus lieu d’être (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-11825, publié au Bull.).

La décision commentée apporte une précision intéressante: « pendant la période de suspension de son contrat de travail, le salarié devenu mandataire social reste tenu envers son employeur d’une obligation de loyauté« . En réalité, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation affirme ce maintien de l’obligation de loyauté pour un contrat suspendu, y compris lorsque la suspension résulte de l’acceptation par le salarié d’un mandat social (v. déjà Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70444).

On peut de prime abord être surpris de voir une obligation pesant sur le salarié prendre effet en dépit de la suspension. Mais cette obligation présente une particularité, qui est d’être commune au salarié et au mandataire social. On a déjà parlé sur ce blog de la loyauté due par le dirigeant à la société et à l’actionnaire.

Reste l’hypothèse où le lien de subordination disparaîtra du fait de l’acceptation par le salarié d’un mandat social exercé dans une société distincte de son employeur (la société mère de la filiale employant le salarié, notamment). Dans cette hypothèse, il n’est pas aussi sûr que l’obligation de loyauté « envers l’employeur » sera maintenue.

Un argument qui pourrait expliquer le maintien de l’obligation de loyauté pendant la  suspension tient à ce que celle-ci est une solution protectrice pour le salarié, et que la contrepartie de cette conservation du contrat de travail peut être l’interdiction faite au salarié de servir les intérêts de sociétés concurrentes.

Bruno Dondero

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La cession de parts de SNC non agréée n’est pas nulle mais inopposable à la société et aux associés (Cass. com., 16 mai 2018, n° 16-16498)

La Cour de cassation vient de rendre une décision assez étonnante, relative à la sanction du défaut d’agrément d’une cession de parts de société en nom collectif (SNC). Cette décision du 16 mai 2018 sera publiée au Bulletin des arrêts, et nul doute qu’elle sera beaucoup commentée. Elle n’est pas encore disponible sur le site Légifrance.

L’agrément est une autorisation de la cession des parts ou des actions d’une société. Il peut être requis par la loi, comme c’est le cas pour les SNC, ou par les statuts, comme c’est le cas pour les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées.

La loi prévoit parfois que la cession qui n’a pas été agréée est frappée de nullité. C’est ainsi le cas pour les cessions d’actions visées par l’art. L. 228-23 du Code de commerce qui se termine par ces mots: « Toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle« , disposition à rapprocher de l’art. L. 227-15, qui dispose, en matière de SAS que les cessions intervenues en violation des statuts sont nulles.

S’agissant des sociétés en nom collectif, l’art. L. 221-13 du Code de commerce dispose que « Les parts sociales (…) ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés. Toute clause contraire est réputée non écrite« .

Il n’était pas absurde de penser que la cession faite sans agrément unanime des associés était frappée de nullité, et c’est d’ailleurs cette sanction qui est retenue par la Cour de cassation s’agissant des cessions de parts de sociétés civiles, qui sont assez proches des SNC (v. ainsi Cass. civ. 3ème, 6 oct. 2004, n° 01-00896, publié au Bull.).

C’est cependant une solution différente qui est retenue par la décision rendue le 16 mai 2018, qui rejette le pourvoi formé contre un arrêt d’appel dans les termes suivants:

« Mais attendu que le défaut d’agrément unanime des associés à la cession des parts sociales d’une société en nom collectif n’entraîne pas la nullité de la cession, laquelle est seulement inopposable à la société et aux associés ; que le moyen, qui postule le contraire en sa seconde branche, et critique, en sa première branche, des motifs erronés mais surabondants, ne peut être accueilli…« 

De manière assez étonnante, la cession non agréée n’est pas nulle, mais simplement inopposable à la société et aux associés. En l’absence d’agrément, la société et les associés peuvent donc considérer que le cessionnaire n’a pas la qualité d’associé, et ne peut donc pas accéder aux assemblées ou percevoir de dividendes. La solution retenue apparaît rigoureuse pour le cessionnaire, qui ne sera pas en mesure de jouir de ses droits d’associés, mais sera tout de même engagé par une cession valable. Il pourra simplement demander la résolution pour inexécution de la cession.

Il est cependant vrai qu’il était jugé, antérieurement, que le cessionnaire ne pouvait se prévaloir du défaut d’agrément pour demander la nullité de la cession (v. ainsi Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-17708).

Bruno DONDERO

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Fusion et caution: une société cautionnée en absorbe une autre et alourdit l’engagement de la caution (Cass. com., 28 févr. 2018, n° 16-18692)

L’arrêt rendu le 28 février 2018 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation concerne une fois de plus la délicate question de l’articulation d’une opération de restructuration et d’une garantie, en l’occurrence un cautionnement. Simplement, il n’est pas question ici de la disparition de la société cautionnée ou du créancier bénéficiaire, comme cela était le cas dans les précédents arrêts de la Cour de cassation, mais d’une autre hypothèse.

Une banque X avait conclu en 2009 avec une société A une convention de compte courant, et elle lui avait consenti une ouverture de crédit de 57.000 euros et une ligne d’escompte dans la limite de 60.000 euros. L’un des gérants de la société s’était rendu caution solidaire de l’ensemble des engagements de la société, cautionnement omnibus qui comportait une double limitation : un plafonnement puisque la garantie était limitée à la somme de 74.100 euros et une limitation dans le temps, puisque l’engagement valait pour une durée de dix ans. Mais trois ans plus tard, alors que le cautionnement était en vigueur, la société A absorbait une société B qui bénéficiait de trois crédits consentis également par la banque X, et une société C, qui était quant à elle bénéficiaire de deux crédits.

Ces opérations de restructuration étaient suivies d’une réaction de la banque, qui se prévalait de l’exigibilité anticipée des crédits des sociétés B et C du fait de la dissolution de ces sociétés. Au début de l’année 2013, la banque X clôturait le compte de la société A, qui était mise en liquidation judiciaire peu de temps après. La banque se tournait alors vers le gérant caution, et elle lui demandait paiement des différents crédits des sociétés A, B et C.

La caution était condamnée à payer à la banque X la somme de 74.100 euros, soit le montant maximum garanti. Le garant formait alors un pourvoi en cassation, qui est rejeté par la Chambre commerciale dans son arrêt du 28 février 2018, destiné à publication au Bulletin et mis en ligne sur le site de la Cour de cassation.

Deux questions étaient posées à la Cour de cassation, toutes deux liées au rapport entre le cautionnement et la transmission universelle de patrimoine (TUP) résultant de l’opération de fusion. La première question était relative à l’étendue de l’engagement de la caution ; la seconde concernait l’obligation d’information due par la banque à la caution.

I – La fusion et l’obligation de la caution.

Le dirigeant caution plaidait tout d’abord qu’il n’était pas tenu de garantir les concours accordés à d’autres sociétés avant leur absorption par la société débitrice. Il invoquait sans surprise la règle selon laquelle le cautionnement ne se présume pas et ne peut s’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, règle figurant à l’article 2292 du Code civil, et dont la violation était invoquée. Précisément, il était soutenu que le cautionnement de dettes futures ne pourrait valoir que pour des dettes consenties par le débiteur clairement identifiées dans l’acte de cautionnement et non pour des dettes consenties par des entités tierces, ultérieurement absorbées par le débiteur identifié au jour de l’engagement de la caution.

La cour d’appel avait tiré argument du fait que le gérant s’était porté caution « de l’ensemble des engagements de la société [A] présents ou futurs » pour juger que les dettes contractées par les sociétés B et C envers la banque avant leur absorption par A étaient incluses dans l’engagement de la caution. La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel en mentionnant le fait que les sociétés B et C ont été absorbées par A et que « la dissolution sans liquidation [de B et C] a entraîné la transmission universelle de leur patrimoine à la société [A] ».

Certains commentateurs ont critiqué la solution, qu’ils jugent trop rigoureuse pour la caution. Mais lorsque la caution a pris l’engagement de garantir davantage qu’une ou plusieurs dettes déterminées mais bien un ensemble de dettes présentes et futures, peu importe – sauf stipulations particulières – la manière dont les dettes sont transmises au débiteur principal et entrent dans la sphère des engagements garantis par la caution.

Qu’il s’agisse d’une dette acquise par cession de dette, par TUP ou par la conclusion d’un contrat faisant directement naître cette dette, l’engagement de la caution doit couvrir cette dette.

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La solution est différente de celle retenue lorsque la société cautionnée disparaît parce qu’elle est absorbée par une autre société, la caution bénéficiant alors d’un traitement clément : sauf à identifier sa volonté de maintenir son engagement au profit de la société absorbante, l’engagement de couverture de la caution tombe (V. not. Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18449, Bull. IV, n° 219 ). Mais la solution diffère de celle qui était soumise à la Cour de cassation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, puisque la société débitrice principale s’était maintenue, là où les hypothèses traitées antérieurement par la jurisprudence voyait cette société disparaître. Il était donc normal qu’on s’interroge, dans ces autres décisions, sur la survie des engagements de la caution : le débiteur cautionné n’était plus, même si son patrimoine était transmis à une autre société. Dans l’affaire qui nous intéresse, la société cautionnée n’a pas vu sa personnalité morale remise en cause, mais elle a absorbé d’autres entités, qui étaient lestées de dettes à l’égard du créancier bénéficiant du cautionnement.

La caution n’est pas sans protection, mais celles-ci sont assez limitées :

  • obtenir la mise en place de barrières contractuelles à un accroissement excessif des dettes garanties, mais encore faut-il être en position de les stipuler ;
  • exercer le droit d’opposition prévu par l’article L. 236-14 du Code de commerce au profit des créanciers des sociétés parties à la fusion, mais encore faut-il que caution dispose d’une créance certaine, liquide et exigible, ce qui ne sera souvent pas le cas ;
  • invoquer la fraude aux droits de la caution, en établissant que l’enchaînement du cautionnement et des opérations de fusion n’a été réalisé que pour obtenir in fine une garantie des dettes des sociétés absorbées, ce à quoi la caution n’aurait pas consenti si la question lui avait été posée lors de la constitution de la sûreté.

II – La fusion et l’information de la caution.

Autre argument que tentait d’utiliser la caution : la banque aurait engagé sa responsabilité en manquant à son devoir de mise en garde, car elle aurait dû informer la caution des conséquences pour elle de la transmission universelle de patrimoine résultant de l’absorption. La cour d’appel aurait donc méconnu la portée des obligations de la banque et violé l’article 1147 du Code civil, en sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Là encore la Cour de cassation donne tort à la caution en jugeant que l’arrêt attaqué a énoncé « exactement que la banque n’a pas l’obligation d’informer la caution, qui s’est engagée à garantir l’ensemble des engagements d’une société à son égard, des conséquences de la transmission universelle des patrimoines d’autres sociétés à la société garantie qui les a absorbées ».

On pouvait déjà douter du fait que le gérant qui se porte caution entre dans la catégorie des personnes non averties au sens de la jurisprudence, mais cela se rencontre (Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-16790, à paraître au Bull.). Indépendamment de cela, qu’aurait apporté une extension du devoir de mise en garde aux conséquences d’une fusion ? Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, cela aurait été un moyen de nuancer la rigueur de l’extension du cautionnement aux dettes contractées par les sociétés absorbées. Mais on peut se féliciter que les juges n’aient pas choisi de céder à cette solution de facilité. Concrètement, il n’aurait déjà pas été très utile d’imposer à la banque de mettre en garde la caution contre la possibilité que la société débitrice aggrave son engagement, alors que le cautionnement portait précisément sur les dettes présentes et futures de la société en cause. Au surplus, la caution, en sa qualité de gérant de la société cautionnée n’était sans doute pas étrangère à l’opération de fusion.

Bruno Dondero

 

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Décret sur le bénéficiaire effectif: ce qui change (D. n° 2018-824 du 18 avril 2018)

Après plusieurs semaines d’attente, le dernier décret attendu sur le dispositif d’identification et de déclaration des bénéficiaires effectifs (BE) est donc paru au Journal Officiel de ce matin. Le décret (n° 2018-824 du 18 avril 2018) est consultable ici.

Le décret a un champ d’application qui ne se limite pas aux BE, et traite plus largement de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Il est applicable au 1er octobre 2018, mais dès le 21 avril 2018 pour ce qui concerne les BE.

Le dispositif légal, opérant la transposition d’une directive 2015/849 du 20 mai 2015, était applicable depuis le 1er août 2017 (pour les sociétés immatriculées depuis cette date) et depuis le 1er avril 2018 (pour les sociétés immatriculées avant). Il n’était pas indiqué qu’un décret supplémentaire était attendu, mais c’était une information qui circulait dans les milieux professionnels (l’Association nationale des sociétés par actions, ANSA, avait évoqué le projet de décret) et il manquait au moins un morceau du dispositif, puisque rien n’était dit dans les textes de droit français sur la question de l’impossible identification d’un BE.

Le décret du 18 avril fait évoluer la question du BE essentiellement sur deux points.

La définition des BE

Le BE est, selon l’art. L. 561-2-2 du Code monétaire et financier, une personne physique qui 1) soit contrôle en dernier lieu, directement ou indirectement, une entité juridique, 2) soit pour lequel une opération est exécutée ou une activité exercée.

C’est surtout à la première branche que l’on s’est intéressé, la seconde apparaissant davantage concerner l’obligation faite aux professionnels (des banquiers aux avocats) de connaître leurs clients.

Le Code monétaire et financier précisait par trois articles (art. R. 561-1 à 3) la définition du BE dans les sociétés, dans les organismes de placement collectif (OPC) et dans les autres entités.

Ces trois articles sont modifiés et le dernier est scindé en deux, pour appréhender séparément les personnes morales autres que des sociétés et des OPC (art. R. 561-3) et les trusts, fiducies et mécanismes comparables de droit étrangers, pour la connaissance desquels Johnny Hallyday et ses avocats auront fait beaucoup (art. R. 561-3-0).

 

C’est l’art. R. 561-1 qui retiendra l’attention des entités les plus nombreuses, puisque ce texte concerne les sociétés en général, qui sont des centaines de milliers et même des millions à devoir se mettre en conformité avec le dispositif. Par rapport à la version précédente, le nouveau texte est heureusement plus précis.

Précédemment, était un BE la personne physique qui:

  • a) soit détenait, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote d’une société;
  • b) soit exerçait, « par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés« .

Désormais, le BE est la personne physique qui:

La référence au Code de commerce restreint les hypothèses envisageables. Précédemment, l’absence de définition précise dans le texte laissait craindre que le pouvoir de contrôle puisse être envisagé très largement. La référence au Code de commerce réduit les cas à deux qui supposent soit de disposer de droits de vote, soit d’être associé ou actionnaire:

  • 3° du L. 233-3, I: est BE celui qui détermine en fait, par les droits de vote dont il dispose, les décisions dans les assemblées générales de la société ;
  • 4° du L. 233-3, I: est BE celui qui  (i) est associé ou actionnaire d’une société et (ii) dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société.

 

L’impossibilité d’identifier un BE: que faire ?

La directive de 2015 qui obligeait les Etats de l’UE à mettre en place un système d’identification et déclaration des BE indiquait que si une société ou une entité assujettie ne pouvait identifier un ou plusieurs BE, elle devait déclarer son dirigeant principal.

Les greffes demandaient déjà cela aux sociétés qui ne parvenaient pas à identifier leur BE. Mais le droit français ne comportait pas une telle règle, jusqu’à la publication du décret.

Les différents textes sur les sociétés, les OPC et les entités autres (mais pas celui sur les trusts et assimilés) prévoient chacun des solutions en cas d’impossibilité.

Par exemple, en matière de sociétés:

« Lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée selon les critères prévus au précédent alinéa, et que la personne mentionnée à l’article L. 561-2 n’a pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme à l’encontre du client mentionné au précédent alinéa, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ci-après ou, si la société n’est pas immatriculée en France, leur équivalent en droit étranger qui représente légalement la société :
« a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
« b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
« c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
« d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.
« Si les représentants légaux mentionnés au a ou au d sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales. »

 

On pourra s’étonner que soient visés les DG des SAS, mais pas le DGD de la SA. Et en matière de SAS, soustrait-on à la qualification de BE le DG… D, puisque seul le « DG » est visé ?

Les sociétés qui ont plusieurs gérants, par exemple les SCP dont tous les associés sont gérants, devront les déclarer tous.

On est content d’avoir une base textuelle claire, en tous les cas.

 

En guise de conclusion, on indiquera deux autres modifications:

  • Possibilité de déposer le document sur les BE par voie électronique, mais avec une signature électronique (art. R. 123-77 du Code de commerce);
  • Le délai pour actualiser le document sur les BE fait en outre l’objet d’une mesure de clémence pour les OPC (art. R. 561-55 du Code monétaire et financier).

Bruno DONDERO

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Décret sur le bénéficiaire effectif (D. n° 2018-284 du 18 avril 2018)

Le dernier décret sur le bénéficiaire effectif, complétant le dispositif issu de l’ordonnance du 1er décembre 2016 et repris par la loi Sapin II (mais cette dernière fait doublon, et sera sans doute abrogée sur ce point) est donc (finalement) paru.

Le décret est consultable ici. Sa date d’entrée en vigueur est fixée au 1er octobre 2018, mais certains articles, dont l’article 5 reproduit ci-dessous, entrent en vigueur le 21 avril 2018.

Ce décret sera bientôt commenté sur ce blog et ailleurs. Le texte qui retiendra particulièrement l’attention est l’article 5, qui réécrit l’art. R. 561-1 du Code monétaire et financier:

« L’article R. 561-1 est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. R. 561-1. – Lorsque le client d’une des personnes mentionnées à l’article L. 561-2 est une société, on entend par bénéficiaire effectif, au sens du 1° de l’article L. 561-2-2, la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du code de commerce.
« Lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée selon les critères prévus au précédent alinéa, et que la personne mentionnée à l’article L. 561-2 n’a pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme à l’encontre du client mentionné au précédent alinéa, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ci-après ou, si la société n’est pas immatriculée en France, leur équivalent en droit étranger qui représente légalement la société :
« a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
« b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
« c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
« d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.
« Si les représentants légaux mentionnés au a ou au d sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales. » »

 

La disposition de la directive de 2015 prévoyant qu’en cas d’impossibilité d’identifier un bénéficiaire effectif, il faut procéder à la déclaration des dirigeants de la société est donc transposée en droit français.

Bruno DONDERO

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SAS: clauses d’agrément et art. L. 228-24 du Code de commerce (Cass. com., 8 mars 2018, n° 17-40079)

Par cet arrêt en date du 8 mars 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la procédure d’agrément prévue dans les sociétés par actions.

Incidemment, par la justification qui est donnée, l’arrêt fournit une réponse intéressant les sociétés par actions simplifiées (SAS).

La question posée.

La clause d’agrément subordonne le transfert des actions, valeurs mobilières donnant accès à la qualité d’actionnaire ou parts d’une société à l’autorisation d’un organe de cette société.

 

Le champ d’application de la clause est une question récurrente, car elle conduit à entraver un certain nombre d’opérations de transfert de titres. L’applicabilité d’une clause d’agrément à une opération de fusion est une question qui se pose depuis longtemps, et il est jugé par la Cour de cassation depuis longtemps que la clause peut s’appliquer aux fusions (V. not. Cass. com., 3 juin 1986, n° 85-12657 : Bull. IV, n° 115). La réponse n’allait pas de soi, car l’article L. 228-23 du Code de commerce vise les seules opérations de « cession », et dès lors que le droit de céder librement ses actions constitue le principe, l’on est tenté de faire jouer la règle d’interprétation stricte des exceptions, ce qui conduirait à restreindre le champ d’application de la clause aux seules opérations visées par la loi.

 Si la clause d’agrément peut effectivement s’appliquer à une opération de fusion, sa mise en œuvre soulève cependant des difficultés quand, comme en matière de SA, le refus d’agrément implique de racheter les actions du cédant et normalement avec un droit de repentir. S’il y a une fusion et que la SA s’oppose au transfert des actions à l’absorbante en refusant l’agrément, les droits de l’actionnaire ne sont alors plus les mêmes. Comme le soulignait la QPC transmise à la Cour de cassation, l’actionnaire qu’est la société absorbée ne bénéficie pas d’un droit de repentir. Cette différence de traitement n’est pas imputable à la société mettant en œuvre la procédure d’agrément, mais elle résulte de la disparition de la société absorbée, liée à la fusion, disparition qui empêche cet actionnaire de jouir d’un droit de repentir.

Cette situation révèle-t-elle une atteinte au droit de propriété ? À tout le moins, l’application de la clause d’agrément au transfert des actions par voie de fusion soulève des questions délicates.

Parce que la Cour de cassation « botte en touche » en refusant de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel, on ne saura pas quelle est son opinion sur l’inconstitutionnalité de l’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce aux fusions. À vrai dire, on a assez peu de doutes sur le sujet puisque, comme on l’a vu, cette solution ne s’imposait pas et qu’il a fallu que la Cour de cassation fasse preuve d’une certaine souplesse pour que la clause d’agrément s’applique, tant bien que mal, aux opérations de fusion. On avait davantage d’interrogations sur l’applicabilité de l’article L. 228-24 aux SAS, et l’arrêt commenté apporte ici une clarification.

La clarification apportée au statut de la SAS

C’était une SAS qui avait sollicité, sur le fondement de la clause d’agrément figurant dans ses statuts, la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce, l’un des associés de la SAS étant une société absorbée par une autre. Le tribunal saisi du litige avait transmis à la Cour de cassation la QPC formulée, mais la Cour juge que la question n’est pas nouvelle, dès lors qu’elle ne portait pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, et surtout, il est jugé qu’elle n’est pas sérieuse dès lors qu’ « il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce s’appliquent en cas de non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une société par actions simplifiée ».

Ce faisant, la chambre commerciale de la Cour de cassation apporte une réponse, ou plus exactement un élément de réponse, à une question que l’on se pose depuis longtemps : les SAS sont-elles soumises aux dispositions encadrant l’agrément dans les sociétés par actions, et particulièrement à l’article L. 228-24 du Code de commerce, qui détaille la procédure d’agrément ?

La Cour de cassation indique ici que l’article L. 228-24 ne s’applique pas aux SAS… enfin, pas tout à fait ! Précisément, sa formule est un peu moins claire, pour deux raisons :

1) tout d’abord, il n’est pas dit expressément que l’article L. 228-24 ne s’applique pas aux SAS, mais il est dit qu’ « il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce s’appliquent », ce qui n’exclut pas, en théorie du moins, qu’une jurisprudence ultérieure de la Cour de cassation vienne prendre à l’avenir une position différente ;

2) ensuite, le refus d’application aux SAS, en admettant qu’il soit effectivement affirmé par la Cour de cassation, ne concerne pas, à la lettre de la formule employée, l’intégralité de la procédure d’agrément mais simplement le « non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une société par actions simplifiée ». Il est vrai que cela répond à la QPC qui était soumise à la Cour de cassation, question qui concernait l’application de la clause d’agrément en cas de fusion. On relèvera d’ailleurs que le non-respect de la clause d’agrément contenue dans les statuts d’une SAS est sanctionné par une disposition spéciale, qui est l’article L. 227-15 du Code de commerce, et qui prévoit une sanction de nullité.

Un certain nombre d’auteurs avaient pris parti pour l’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce à la SAS, du moins sur certains points, cela se justifiant notamment par le fait que l’article L. 228-24 figure dans un chapitre du Code de commerce intitulé « Des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions », et que les SAS figurent dans cette catégorie. Et il ne résultait pas clairement des textes que l’article L. 228-24, détaillant la procédure d’agrément, puisse être écarté par les statuts d’une SAS. Alternativement, c’est à titre supplétif que ce texte pourrait recevoir application aux SAS.

Si l’on déduit de cette décision de la Cour de cassation que les SAS peuvent s’affranchir de l’article L. 228-24 du Code de commerce, les rédacteurs des statuts de SAS disposent de nouvelles possibilités dans la définition de la procédure d’agrément.

Les statuts de SAS osent sans doute déjà prendre des libertés avec les délais prévus par l’article L. 228-24. Rappelons que ce texte prévoit un double délai de trois mois – premier délai pour que la société réponde sur l’agrément du projet qui lui est soumis ; second délai pour que les actions du cédant soient rachetées en cas de refus d’agrément. La doctrine reconnaissait déjà une certaine liberté pour choisir des délais plus longs, tout en recommandant de ne pas allonger trop le délai de réponse par la société, sous peine de rendre les actions inaliénables en fait.

Osera-t-on aller plus loin en faisant fi de l’obligation de la société de racheter ou faire racheter les actions du cédant en cas de refus d’agrément ? Ou si l’on conserve cette obligation, envisagera-t-on de ne pas donner au cédant le droit de repentir qui lui est reconnu par l’article L. 228-24 du Code de commerce ? Le risque qu’il y a à mettre en place un mécanisme d’agrément qui serait jugé non conforme à l’ordre public sociétaire est grand. Imaginons par exemple qu’une SAS se dote d’une procédure d’agrément octroyant à la société un délai très long pour répondre, et qu’un associé conteste ce mécanisme devant le juge. Il serait alors envisageable que le mécanisme d’agrément soit entièrement privé d’efficacité, de la même manière que la clause d’exclusion écartant l’associé visé par la procédure d’exclusion de participer au vote sur celle-ci avait été entièrement privée d’effet par la Cour de cassation (V. particulièrement Cass. com., 9 juil. 2013, n° 11-27235 et n° 12-21238 et 6 mai 2014, n° 13-14960, commenté sur ce blog). Il serait donc utile que la Cour précise prochainement sa vision de la question et dise plus clairement, si c’est bien ce qu’elle pense, qu’il est possible aux rédacteurs des statuts d’une SAS de se soustraire à l’article L. 228-24.

Bruno DONDERO

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La faute séparable des fonctions, notion has been ? (Cass. crim., 5 avril 2018, deux arrêts)

Deux arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation rendus le 5 avril 2018 (l’un destiné à publication au Bulletin, n° 16-87669, l’autre non, n° 16-83961, et non encore accessibles sur Legifrance) font douter de l’admission par cette formation de la notion de faute séparable des fonctions du dirigeant. Jusqu’à présent, la preuve d’une telle faute était requise pour qu’un tiers puisse engager la responsabilité personnelle du dirigeant d’une société ou plus largement de l’organe d’une personne morale. A défaut, si la faute n’est pas séparable des fonctions, seule la responsabilité de la société ou de la personne morale peut être engagée.

Ce sont des décisions qui vont certainement faire l’objet de nombreux commentaires.

 

 

 

Cass. crim., 5 avril 2018, n° 16-87669, à paraître au Bulletin.

Le premier arrêt concerne le dirigeant X d’une société A, auquel un vendeur de véhicules V reprochait d’avoir revendu des véhicules qui étaient grevés d’une clause de propriété et qui, n’ayant pas été intégralement payés, étaient encore de la propriété de V. Le juge de première instance relaxe X, et un appel est formé par le vendeur V, ce qui restreint la saisine de la cour d’appel aux seuls intérêts civils. Elle condamne X à verser des dommages-intérêts à V.

Le dirigeant condamné forme un pourvoi en cassation et reproche notamment à l’arrêt d’appel d’avoir retenu à sa charge une faute séparable des fonctions sans expliquer en quoi il aurait commis une faute d’une gravité particulière incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales.

Son pourvoi est rejeté « dès lors que le grief tiré du défaut d’établissement d’une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales constituant une faute séparable des fonctions sociales est inopérant, les juges n’ayant pas à s’expliquer sur l’existence d’une telle faute pour caractériser une faute civile démontrée à partir et dans la limite des faits objet de la poursuite ».

Cass. crim., 5 avril 2018, n° 16-83961

Le second arrêt concerne le dirigeant d’une société qui emploie des salariés de manière non conforme aux règles du Code du travail sur la durée du travail à temps partiel et à la rémunération des heures complémentaires. Le tribunal de police le condamne pénalement et civilement, et en appel, la condamnation civile est confirmée.

Le dirigeant condamné forme un pourvoi en cassation et reproche notamment à l’arrêt d’appel d’avoir reconnu à sa charge une faute séparable des fonctions alors qu’une contravention ne serait pas une infraction intentionnelle constitutive d’une telle faute.

Son pourvoi est rejeté « dès lors que le prévenu, devant répondre des infractions dont il s’est personnellement rendu coupable, quand bien même elles ont été commises dans le cadre de ses fonctions de dirigeant social et ne constituent que des contraventions, engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers auxquels ces infractions ont porté préjudice ». Il est ajouté que « le moyen, inopérant en ce qu’il se prévaut en ses quatre branches du caractère séparable desdites fonctions de la faute imputée [au dirigeant], ne saurait être accueilli ».

Analyse

Une fois qu’on a lu ces deux arrêts, on croit un peu moins que la faute séparable des fonctions est nécessaire pour que le dirigeant soit condamné à indemniser les tiers des conséquences de la faute qu’il commet… du moins aux yeux de la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Rappelons qu’une telle faute est requise pour que l’organe d’une personne morale, et particulièrement le dirigeant d’une société, puisse voir sa responsabilité civile engagée par les tiers. Cette faute est définie depuis une quinzaine d’années comme celle qui est (1) commise intentionnellement, (2) d’une particulière gravité et (3) incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

La jurisprudence de la Cour de cassation, en son dernier état, apparaissait unanime sur la question de la responsabilité civile du dirigeant qui avait commis une infraction pénale intentionnelle : il y avait là une faute séparable des fonctions, engageant la responsabilité civile personnelle du dirigeant (v. particulièrement Cass. com., 28 sept. 2010, n° 09-66255, publié au Bull.).

Parce que les contraventions, infractions moins graves, ne supposent pas que soit rapportée la preuve de l’intention de les commettre, la commission d’une telle infraction n’était pas synonyme de faute séparable des fonctions. Mais il n’était pas dit que l’auteur d’une ou plusieurs contraventions ne pourrait jamais se voir imputer une faute séparable des fonctions ; il est en effet concevable qu’une faute séparable de reconnaître une telle intention, même si elle n’était pas requise pour que l’infraction pénale soit constituée.

On se disait qu’il était normal que la Chambre criminelle de la Cour de cassation marque son hostilité à la notion de faute séparable des fonctions lorsqu’un dirigeant était condamné pénalement pour commission d’une infraction intentionnelle (v. par ex. Cass. crim., 21 nov. 2017, n° 16-82948). En ce cas, la faute était nécessairement séparable.

Mais les deux arrêts du 5 avril 2018 semblent marquer une hostilité de la Chambre criminelle à l’admission même de la notion. L’une et l’autre décision soulignent que cette formation de la Cour de cassation n’attache pas d’importance à la démonstration d’une faute séparable des fonctions quand un tiers recherche la responsabilité du dirigeant d’une société.

L’arrêt publié au Bulletin affirme que les juges du fond n’ont pas à s’expliquer sur l’existence d’une telle faute. Quant à l’autre décision, s’il est vrai que l’on n’avait pas beaucoup à attendre de la thèse selon laquelle la commission d’une contravention écarterait la qualification de faute séparable des fonctions, elle voit tout de même la Cour de cassation qualifier le moyen de cassation d’ « inopérant » en ce qu’il était fondé sur la faute séparable des fonctions.

En clair, le 5 avril 2018 n’était pas un bon jour pour la faute séparable des fonctions !

Et ensuite ?

Si la Chambre criminelle devait persister à ne pas croire en la notion de faute séparable des fonctions, il faudrait sans doute que soit réunie une formation mixte de la Cour de cassation (chambre mixte ou assemblée plénière) pour dire si cette notion a encore droit de cité dans notre droit des personnes morales.

Un élément intéressant tient au fait que le projet de réforme de la responsabilité civile qui a été diffusé en mars 2017 par la Chancellerie ne comportait pas de reconnaissance de la théorie de la faute séparable des fonctions de l’organe d’une personne morale. La responsabilité des personnes morales était abordée par un court article (possible art. 1242 du Code civil curieusement placé entre crochets : « [La faute de la personne morale résulte de celle de ses organes ou d’un défaut d’organisation ou de fonctionnement] »), assez malvenu car rendant plus compliquée la mise en jeu de la responsabilité des personnes morales. La seule reconnaissance de la notion de faute séparable, ou d’une notion proche, concernait le préposé (art. 1249, al. 4 : « Le préposé n’engage sa responsabilité personnelle qu’en cas de faute intentionnelle, ou lorsque, sans autorisation, il a agi à des fins étrangères à ses attributions »).

Bruno DONDERO

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Intelligence artificielle et bénéficiaire effectif

Les sociétés françaises non cotées en bourse et immatriculées au registre du commerce et des sociétés sont aujourd’hui soumises à une obligation particulièrement lourde, puisqu’elles sont tenues de procéder à l’identification de leurs bénéficiaires effectifs et de déclarer l’identité de ceux-ci, ainsi qu’un certain nombre d’autres informations. Les déclarations, adressées au greffier du tribunal de commerce vont nourrir un fichier, le registre des bénéficiaires effectifs (RBE), consultable par différentes autorités et, sur autorisation judiciaire, par toute personne intéressée. Le but de ce dispositif est de lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme (voir ici pour une explication-flash en vidéo).

Le choix qui a été fait pour constituer le RBE est celui d’imposer aux sociétés de procéder individuellement aux déclarations requises par la loi. Des centaines de milliers de sociétés sont donc soumises à une obligation lourde, qui passe par un formulaire qui doit être rempli et adressé au greffier.

L’Intelligence artificielle pourrait alléger considérablement la tâche des sociétés soumises à cette nouvelle obligation.

Notons que la directive du 20 mai 2015 qui impose d’identifier et de déclarer les bénéficiaires effectifs n’évoque pas le recours à un algorithme pour faciliter l’accomplissement de cette nouvelle obligation, mais que cela ne devrait pas être interdit.

 

Un coût immense.

Le coût de l’accomplissement de la formalité de déclaration des bénéficiaires effectifs s’annonce immense.

La partie visible de l’iceberg réside dans les sommes qui vont être prélevées par les greffiers. Le dépôt du formulaire relatif aux bénéficiaires effectifs est en effet payant, de même que la modification de la déclaration. Pour rappel, ces sommes sont de l’ordre de 50 euros pour le dépôt et de 40 euros pour les modifications.

 

 

Mais pour pouvoir remplir la déclaration, certaines sociétés vont devoir se lancer dans un processus de recherches approfondies. Bien sûr, beaucoup de situations seront simples, comme ce sera le cas lorsque des personnes physiques détiendront directement plus de 25% du capital social ou des droits de vote de la société. Mais de très nombreuses situations seront particulièrement complexes à gérer, notamment parce que la détention prise en compte peut aussi être indirecte. De ce fait, la société A qui n’a que des actionnaires personnes morales, les sociétés X, Y et Z, devra interroger celles-ci pour connaître les personnes physiques qui sont les actionnaires de X, Y et Z, et qui pourraient être les bénéficiaires effectifs de la société A.

En somme, le coût entraîné par l’obligation de déclaration des bénéficiaires effectifs sera toujours supérieur aux sommes prélevées par les greffes des tribunaux de commerce.

Un risque important d’inexécution.

Demander à toutes les sociétés de procéder « manuellement » et individuellement à la déclaration de leurs bénéficiaires effectifs est non seulement absurde au regard du coût que cela représente pour ces sociétés, mais ce choix a aussi comme inconvénient d’entraîner un risque d’inexécution considérable.

La déclaration des bénéficiaires effectifs peut être entravée à la fois, notamment, par :
– l’ignorance par les dirigeants des sociétés concernées de l’existence de l’obligation de déclarer ;
– l’inertie dont certains dirigeants feront preuve ;
– la lenteur dont les greffiers des tribunaux de commerce pourront faire preuve dans le traitement des très nombreuses déclarations ;
– l’impossibilité pour certaines sociétés ou le refus de supporter les coûts attachés à la déclaration ;
– la difficulté réelle à identifier les bénéficiaires effectifs du fait de l’absence de réponse fournie par les personnes concernées (par ex. : défaut de réponse de la société mère interrogée par sa filiale) ;
– l’existence de questions juridiques complexes.

L’utilité de l’Intelligence artificielle.

On se trouve donc confronté à une situation où il faut procéder à une tâche de grande ampleur, et où l’automatisation pourrait jouer un rôle important.

Plutôt que d’obliger des millions de personnes à accomplir une tâche complexe et répétitive, ne pourrait-on trouver dans l’intelligence artificielle (IA) les ressources pour, sinon remplacer complétement l’homme, du moins l’assister très efficacement ?

Les critères d’identification du bénéficiaire effectif sont de deux types :
– soit détenir plus de 25% du capital ou des droits de vote d’une société ;
– soit exercer un pouvoir de contrôle sur les organes de cette société.

Le second critère est assez subjectif pour qu’un algorithme ne puisse identifier à coup sûr les situations concernées, mais le premier critère devrait être appréhendé plus aisément, et il est probable que ce premier critère épuisera la grande majorité des situations dans lesquelles un bénéficiaire effectif doit être identifié.

Un algorithme pourrait poser des questions simples au dirigeant d’une société, tout en suggérant des réponses à partir des informations qu’il aura trouvées sur les registres publics (registre du commerce et des sociétés, en premier lieu) ou sur internet. Le formulaire de déclaration des bénéficiaires effectifs sera donc prérempli, ce qui accélérera considérablement les choses.

La déclaration des bénéficiaires effectifs en est à ses débuts, ne serait-ce qu’en termes d’identification des difficultés juridiques que cette obligation soulève, mais il serait regrettable de ne pas utiliser dès aujourd’hui les ressources de la technologie pour permettre aux dirigeants concernés de se mettre plus facilement en conformité avec cette obligation de transparence.

Bruno DONDERO

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