Archives mensuelles : janvier 2018

Apprendre le droit avec la société Lactalis: dépôt des comptes annuels, PDG et président du conseil de surveillance

La société Lactalis (sa dénomination sociale est précisément « Groupe Lactalis ») est au cœur de l’actualité du fait du retrait de produits laitiers pour enfants touchés ou potentiellement touchés par de la salmonelle, retrait opéré de manière pour le moins imparfaite.

Ce petit post pour revenir sur deux notions fréquemment mentionnées à propos de la société Lactalis, et qui appellent, pour l’une une précision, et pour l’autre une rectification.

 

La « discrétion » de Lactalis

Cette société serait « discrète », lit-on ici et là dans la presse, son président (voir plus bas sur cette notion de « président ») n’aimerait pas apparaître au grand jour, etc.

Cela est souvent dit, et la discrétion étant une vertu, on peut en déduire que la société Lactalis et ses dirigeants ont déjà une qualité.

Mais c’est ici du manquement à une obligation légale que l’on parle!

Un petit tour sur le site Infogreffe fait apparaître que la société Lactalis ne procède pas au dépôt de ses comptes annuels.

Pour rappel, le Code de commerce fait obligation à « toute société par actions » (Lactalis en est une) de « déposer au greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, dans le mois suivant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée générale des actionnaires ou dans les deux mois suivant cette approbation lorsque ce dépôt est effectué par voie électronique« , entre autres documents, « les comptes annuels » (art. L. 232-23 du Code de commerce).

Lactalis n’est pas la seule société en France à ne pas respecter cette obligation, qui permet aux tiers de consulter les comptes, et de savoir par exemple quel montant de provision a été retenu par la société au titre des litiges en cours.

Mais ce qui ne serait déjà pas acceptable d’une société de petite taille (les micro-entreprises bénéficient d’ailleurs d’une dérogation légale) l’est d’autant moins s’agissant d’une société de très grande taille (le chiffre de 17 milliards d’euros de chiffre d’affaires est dépassé pour 2016, et le site de l’entreprise indique « 75.000 collaborateurs dans 85 pays« ), intervenant qui plus est dans un secteur particulièrement sensible.

Les sanctions encourues par les sociétés qui ne procèdent pas au dépôt de leurs comptes annuels sont sans doute peu impressionnantes, puisque le rapporteur à l’Assemblée nationale de la loi de sauvegarde des entreprises relevait en 2005 que la moitié des sociétés qui étaient tenues de procéder à ce dépôt ne respectaient pas cette obligation.

Dans une étude récente, le Conseil constitutionnel énumère les sanctions encourues (je reprends une partie de ce document, disponible ici):

l’article R. 247-3 du code de commerce érige en contravention de 5e classe le fait de ne pas satisfaire aux obligations de dépôt prévues aux articles L. 232-21 à L. 232-23 (amende de 1.500 euros) ;

l’article L. 123-5-1 du code de commerce (créé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001) prévoit qu’« à la demande de tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre sous astreinte au dirigeant de toute personne morale de procéder au dépôt des pièces et actes au registre du commerce et des sociétés auquel celle-ci est tenue par des dispositions législatives ou réglementaires ». Imposé par le droit de l’Union européenne, ce pouvoir d’injonction se propose d’assurer la sécurité des transactions en permettant aux cocontractants de vérifier la solvabilité de leur partenaire ;

– les dispositions du paragraphe II de l’article L. 611-2 du code de commerce prévoient que « lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte ».

Pour une société qui n’est pas cotée en bourse, et qui n’est pas soumise à une autorité de régulation, il est donc possible, en pratique, de se soustraire assez longtemps à ces obligations. On a suffisamment connaissance des difficultés matérielles et la surcharge de travail des juges pour comprendre que la chasse aux sociétés qui ne déposent pas leurs comptes annuels n’est pas une priorité.

Si une autorité de régulation avait ici un pouvoir de contrôle, elle pourrait s’inquiéter du non-respect d’un texte légal, et elle pourrait adresser des demandes d’explication et de mise en conformité aux dirigeants de la société concernée. En clair, elle pourrait compliquer suffisamment la vie de la société et de ses dirigeants pour les contraindre à respecter aussi l’obligation légale de dépôt des comptes.

Dernier point: une telle autorité existe, en réalité, depuis une modification apportée par la loi Sapin II du 9 décembre 2016 au Code rural et de la pêche maritime. L’article L. 682-1 de ce code permet au président de l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires de saisir le président du tribunal de commerce, « Lorsque les dirigeants d’une société commerciale transformant des produits agricoles ou commercialisant des produits alimentaires n’ont pas procédé au dépôt des comptes dans les conditions et délais prévus aux articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce« . Une fois saisi, le président du tribunal de commerce peut adresser à la société une injonction de déposer ses comptes à bref délai sous astreinte. Il est prévu que « Le montant de cette astreinte ne peut excéder 2 % du chiffre d’affaires journalier moyen hors taxes réalisé en France par la société au titre de cette activité, par jour de retard à compter de la date fixée par l’injonction« .

Appliqué à la société Lactalis, qui a un chiffre d’affaires journalier dépassant les 45 millions, et en admettant qu’un cinquième seulement soit fait en France (pays qui compte 15.000 collaborateurs sur les 75.000 de la société), cela permettrait une astreinte de 2% de 9 millions d’euros par jour, soit près de 200.000 euros par jour tout de même!

 

Président du conseil et PDG, ce n’est pas la même chose!

On lit dans la presse que M. Emmanuel Besnier serait le « PDG » de la société Lactalis. C’est d’ailleurs lui qui, dans le Journal du dimanche du 14 janvier 2018, est interviewé et donne une série d’explications sur les origines de la crise de la salmonelle et sur sa gestion par la société Lactalis.

 

Cela est à vrai dire assez curieux, car la société Groupe Lactalis est une société anonyme (SA) à directoire et conseil de surveillance… dont M. Besnier n’est pas le « PDG », puisqu’elle n’a précisément pas de PDG.

Que Lactalis soit une SA à directoire et conseil de surveillance signifie que cette entreprise a choisi une gouvernance dans laquelle un directoire dirige la société, sous le contrôle d’un conseil de surveillance. Tout cela est régi par les articles L. 225-57 et suivants du Code de commerce.

La société est dirigée par le directoire, et elle est représentée par le président du directoire.

Les membres du conseil de surveillance ne sont pas des dirigeants. Ils sont des mandataires sociaux, mais ils ne sont responsables que s’ils sont défaillants dans leur mission de contrôle. La loi le dit clairement: « les membres du conseil de surveillance sont responsables des fautes personnelles commises dans l’exécution de leur mandat. Ils n’encourent aucune responsabilité, en raison des actes de la gestion et de leur résultat. (…) » (art. L. 225-257).

Mais cette limitation de responsabilité suppose que les membres du conseil de surveillance restent dans leur rôle. Il leur est interdit d’être en même temps membres du directoire (art. L. 225-74), et si le conseil de surveillance commettait une immixtion dans la gestion du directoire, ses membres pourraient être qualifiés de dirigeants de fait, ce qui accroîtrait leur responsabilité.

S’agissant de la société Lactalis, on comprend que le fait d’être en même temps l’actionnaire majoritaire (actionnariat indirect, faisant intervenir, des informations qu’on trouve sur internet, une société holding) peut placer M. Besnier dans un rôle de pouvoir qui dépasse celui du « simple » président du conseil de surveillance. Il demeure que le fait d’être présenté partout comme « président de Lactalis » est assez étonnant. On en vient à se demander si le conseil de surveillance de cette société joue véritablement son rôle. Ce n’est pas seulement au vu de la crise actuelle que l’on peut s’interroger, mais aussi parce que si le président du conseil joue le rôle d’un PDG, chargé de la direction générale de la société, on se demande finalement si la mission de surveillance est correctement exercée par le conseil qu’il préside. Difficile d’être à la fois l’organe surveillé (le directoire et son président) et l’organe de surveillance (le conseil de surveillance), et c’est précisément pour renforcer l’efficacité du contrôle que la loi interdit au conseil de surveillance d’exercer des fonctions de direction.

 Bruno DONDERO

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La proposition de loi « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances »

Une proposition de loi déposée à l’Assemblée le 6 décembre 2017 et intitulée  « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances » mérite d’être lue avec attention. Cette proposition de loi sera discutée à l’Assemblée lors de trois séances le jeudi 18 janvier.

La Commission des lois de l’Assemblée a examiné le texte, ce qui a donné lieu à des échanges intéressants, notamment sur les notions d’entreprise et de société. La Commission a rejeté le texte, et celui-ci sera examiné en séance publique dans sa version initiale.

Les onze articles de la proposition de loi touchent à des questions fondamentales du droit des sociétés et du droit des affaires. Sans être exhaustif, je reprendrai ici celles qui m’apparaissent comme les mesures les plus importantes du texte, au regard du droit des sociétés.

 

L’intérêt social élargi (art. 1er).

On a déjà évoqué le sujet sur ce blog.  L’article 1833 (et non « L. 1833 », voyons, chers parlementaires!) du Code civil indiquerait que « La société est gérée conformément à l’intérêt de l’entreprise, en tenant compte des conséquences économiques, sociales et environnementales de son activité« .

Le texte ne me semble pas opportun, car au mieux, il ne fait que redire des choses qui existent déjà – un dirigeant de société responsable tient déjà compte des conséquences économiques, sociales et environnementales de l’activité sociale. Au pire, il introduit des directives de gestion que le dirigeant aura du mal à appliquer. Il devra suivre les directives des associés ou des actionnaires, car l’article 1833 dit déjà, et ce n’est pas modifié, que la société est gérée dans l’intérêt commun des associés. Dans le même temps, on va demander au dirigeant de gérer la société dans « l’intérêt de l’entreprise », qui n’est pas défini. L’intérêt de l’entreprise peut être de réduire la masse salariale, ou de prendre des risques, par exemple. Qui appréciera au final ce qu’est « l’intérêt de l’entreprise » ?

Observation complémentaire: toutes les sociétés – on pense aux sociétés civiles immobilières – n’exploitent pas une entreprise.

 

La SAS dans le viseur! (art. 2)

La société par actions simplifiée (SAS) est une société qui connaît un grand succès depuis quelques années, notamment parce qu’elle est comme la société anonyme (SA) une forme de société commerciale par actions, qu’elle est plus souple d’utilisation que la SA du fait du grand rôle donné aux statuts de la SAS, mais aussi parce que la SAS n’est pas soumise à certaines contraintes qui pèsent sur les SA.

Les SAS échappent ainsi aujourd’hui aux règles sur la représentation équilibrée des sexes au sein des conseils d’administration et de surveillance, et elles échappent aussi aux règles qui imposent aux sociétés dépassant certains seuils de nommer des administrateurs représentant les salariés au sein de leurs conseils.

La proposition de loi remettrait en cause cette situation. Les SAS qui auraient le nombre de salariés déclenchant pour les SA l’obligation de nommer des administrateurs représentant les salariés devraient soit se transformer en société anonyme, soit créer un conseil d’administration ou de surveillance régi par les dispositions applicables aux sociétés anonymes.

Les règles sur la représentation des salariés, mais aussi celles sur la représentation équilibrée des sexes, trouveraient alors à s’appliquer aux SAS.

 

Les administrateurs représentant les salariés: révolution! (art. 2)

L’institution des administrateurs représentant les salariés serait aussi très renforcée:

  • le seuil de 1.000 salariés, qui déclenche l’obligation, serait abaissé à 500, mais la prise en compte du groupe serait supprimée;
  • surtout, ce ne sont plus un ou deux administrateurs représentant les salariés qui devraient être nommés, mais jusqu’au tiers ou à la moitié du nombre total d’administrateurs, en fonction du nombre de salariés de la société, ce qui serait une révolution (même si les administrateurs autres que ceux représentant les salariés conserveraient, en cas de partage des voix, une voix prépondérante).

 

Le droit de vote triple pour les actionnaires les plus anciens (art. 3)

Dans les SA, un droit de vote triple pourrait être attribué par les statuts aux actions détenues au nom du même actionnaire depuis cinq ans au moins.

Aujourd’hui, c’est un droit de vote double qui peut être octroyé aux actionnaires après un délai de deux ans.

 

La société à mission (art. 10)

Serait introduite dans le Code civil une « société à mission », c’est-à-dire une société à objet social étendu, qui pourrait être un objectif social, environnemental, scientifique ou humain d’intérêt collectif.

Un comité de l’objet social étendu, dont 40% des membres au moins seraient désignés directement ou indirectement par les salariés, examinerait la compatibilité des actes et des décisions de gestion avec l’objet social étendu. Ce comité ferait un rapport annuel sur les moyens mis en œuvre pour atteindre l’objet social étendu, et sur les résultats. Tout intéressé pourrait alerter les organes de direction et le comité en question sur les « faits laissant supposer une violation par la société de son objet social étendu ».

Au vu du positionnement du texte, les sociétés concernées ne seraient pas une nouvelle forme sociale. Ce serait plutôt une modalité affectant la société, comme la variabilité du capital ou la soumission au statut coopératif.

 

Et après?

Une question qui se pose est celle de l’articulation des mesures contenues dans cette proposition de loi avec celles qui figureront dans le projet de loi sur l’entreprise qui a été annoncé par le ministre de l’Economie et qui est préparé par le Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises (PACTE).

Il est possible que la proposition de loi soit rejetée jeudi prochain, mais que certains éléments se retrouvent dans le projet de loi à venir.

Bruno DONDERO

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Consentir une garantie non autorisée: la responsabilité du dirigeant (Cass. com., 8 nov. 2017)

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 8 novembre 2017 (n° 16-10626) un arrêt qui mérite un commentaire rapide sur ce blog (un commentaire plus détaillé est à venir au Bulletin Joly Sociétés). Il est jugé que le dirigeant d’une société anonyme (SA) qui consent une garantie sans l’autorisation préalable du conseil d’administration requise par l’article L. 225-35 du Code de commerce ne commet en principe pas une faute séparable de ses fonctions.

Deux compagnies aériennes, les sociétés Air horizons et XL Airways, signaient le 2 août 2005 un contrat d’affrètement avec le voyagiste Marmara. Ce contrat prévoyait notamment que la société Air horizons fournirait des avions afin d’assurer les vols avec l’Egypte. Une particularité de la relation ainsi mise en place tenait à ce que Marmara devait contractuellement régler l’intégralité des prestations à la société XL Airways, qui s’engageait à rétrocéder à Air horizons la part lui revenant.

 

Quelques jours après la conclusion de cette première convention, le 22 septembre 2005, la société de banque Vendôme capital Holding entrait en piste et accordait une ouverture de crédit à la société Air horizons afin de lui permettre de faire face aux obligations résultant du contrat d’affrètement. Le même jour étaient conclues :

– une convention de nantissement d’un compte de dépôt à terme par la société XL Airways, représentée par M. X…, président du conseil d’administration et directeur général (P-DG), au profit de la banque, ayant pour objet de garantir le paiement des sommes dues par la société Air horizons à la banque au titre de l’ouverture de crédit ;

– une convention de délégation de créance par laquelle la société XL Airways, débitrice de la société Air horizons, s’obligeait à payer à la banque les sommes dues à celle-ci au titre de l’ouverture de crédit.

Par la suite, la société Air horizons était mise en redressement puis en liquidation judiciaires. La banque déclarait la créance née du contrat de crédit, puis elle réalisait le nantissement. La société XL Airways assignait alors la banque en restitution de la somme perçue, faisant valoir que cette sûreté lui était inopposable en l’absence d’autorisation de son conseil d’administration.

Un arrêt rendu par la Cour de cassation en 2013 (Cass. com., 15 janv. 2013, n° 11-28.173, Bull. IV, n° 10) statuait sur l’exigence d’une autorisation préalable du conseil d’administration, et jugeait que la délégation de créance consentie ne constituait pas une garantie soumise à autorisation du conseil.

L’arrêt de 2017 traite d’un autre aspect du litige. La banque avait soutenu que le P-DG de la société XL Airways avait engagé sa responsabilité personnelle en signant une convention de nantissement inopérante, et elle l’avait appelé en intervention forcée pour obtenir la réparation de son préjudice. La cour d’appel avait rejeté sa demande. La banque avait donc formé un pourvoi en cassation contre cette partie de l’arrêt, qui est rejeté par la décision commentée.

Ecran de la personnalité morale et faute séparable des fonctions.

La solution retenue par la Cour de cassation consiste à subordonner la responsabilité personnelle du dirigeant à l’égard des tiers à une faute séparable de ses fonctions, conformément à une jurisprudence parfaitement établie. Comme le juge la Cour de cassation depuis quinze ans maintenant, et comme elle le répète dans son arrêt du 8 novembre 2017, « la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions » et « il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales ». C’était déjà la formule retenue, à la virgule près, par l’arrêt SATI du 20 mai 2003 (Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17092, Bull. IV, n° 84).

On ne reviendra pas ici sur ce principe bien connu d’immunité découlant de l’écran de la personnalité morale de la société, qui préexistait à l’arrêt SATI. Cette immunité ne joue que pour les actions intentées par les tiers, mais tant que le dirigeant ne commet pas une faute séparable de ses fonctions, le principe tient bon. L’arrêt SATI avait formulé une définition de la faute séparable des fonctions. Ne pas commettre une faute séparable des fonctions signifie ne pas commettre (1) de manière intentionnelle (2) une faute d’une particulière gravité et qui soit (3) incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (les deux dernières conditions n’en forment vraisemblablement qu’une).

 

La faute consistant à consentir une garantie non autorisée : pas détachable ?

La Cour de cassation avait déjà retenu par son arrêt Outinord du 20 octobre 1998 que le dirigeant qui consent une garantie sans que le conseil d’administration l’ait autorisée ne commet pas de faute séparable de ses fonctions. La Cour de cassation avait jugé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que si M. X… avait commis une faute en ne vérifiant pas qu’il détenait toujours le pouvoir de consentir des cautionnements au nom de la société, cette faute n’était pas séparable de ses fonctions de directeur général et qu’il n’était ainsi pas établi que sa responsabilité personnelle était engagée ». Il était tentant d’en déduire que la faute consistant à ne pas requérir l’autorisation du conseil d’administration n’était pas détachable des fonctions. Mais il fallait tout de même avoir égard au fait que le dirigeant en question avait un temps été autorisé à consentir des cautionnements, avals et garanties, et qu’il avait omis de vérifier que l’autorisation en question était toujours valable – elle ne l’était plus.

L’arrêt commenté rendu en 2017 juge quant à lui qu’ « ayant estimé que la seule circonstance que M. X… ait signé la convention de nantissement pour le compte de la société XL Airways dont il était le président et directeur général cependant qu’il n’était pas habilité à le faire ne démontrait pas le caractère délibéré de la faute et que la banque n’établissait, de la part de M. X…, aucune manœuvre, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’avait pas commis de faute séparable de ses fonctions ». Il va en cela plus loin que l’arrêt Outinord.

 La Cour de cassation ne mentionnant pas la circonstance d’une caducité de l’autorisation, puisque celle-ci n’avait jamais existé, l’immunité dont bénéficie le dirigeant concerne donc aussi l’hypothèse d’une absence totale d’autorisation. L’arrêt commenté constitue déjà sur ce point une avancée par rapport à l’arrêt Outinord, même si l’on tendait à ne pas distinguer entre l’absence complète d’autorisation et la caducité d’une autorisation donnée.

Mais il est tout de même envisageable que le dirigeant qui consent une garantie sans autorisation puisse engager sa responsabilité personnelle par la commission d’une faute séparable de ses fonctions. Ce sera le cas s’il commet des « manœuvres », terme mentionné par la Cour de cassation pour approuver les juges d’avoir pris en compte le fait qu’aucune manœuvre n’était établie à la charge du P-DG de la société XL Airways. L’hypothèse se conçoit aisément : une société anonyme confortera le crédit d’un tiers en se portant garante de ses engagements à l’égard d’un créancier, puis lorsque le créancier tentera de mettre en jeu la garantie, la société se prévaudra de l’absence d’autorisation de son conseil d’administration pour faire déclarer la garantie inopposable. Si le dirigeant ayant signé l’acte de garantie avait conscience de l’inopposabilité de celle-ci au moment où il la consentait, et si la démarche visait à conforter le crédit du tiers par une garantie dont le vice était connu ab initio, la qualification d’escroquerie se vérifie : tromper un tiers par l’emploi de manœuvres frauduleuses pour le déterminer à remettre des fonds (art. 313-1 Code pénal). Même en l’absence de qualification pénale, la responsabilité civile du dirigeant peut être retenue. Le fait de tromper les tiers sur la solvabilité de la société est d’ailleurs jugé par la Cour de cassation comme constituant une faute séparable des fonctions. C’était la solution retenue par l’arrêt SATI, qui concernait une double mobilisation des factures détenues par la société sur ses clients, et cela est confirmé par des décisions plus récentes (V. ainsi Cass. com., 5 juil. 2017, n° 15-22381, jugeant qu’une cour d’appel avait légalement justifié sa décision en écartant la qualification de faute séparable des fonctions en jugeant qu’il n’était pas établi que le dirigeant d’une société « ait volontairement cherché à tromper [le tiers] sur la solvabilité de la société qu’il dirigeait »).

Dans notre affaire, la banque plaidait devant la Cour de cassation que le P-DG de la société garante avait signé un acte de nantissement comportant une déclaration stipulant que « le constituant a pleine capacité et dispose de tous pouvoirs et autorisations de ses organes sociaux compétents », ce qui aurait été de nature à induire en erreur le bénéficiaire de la garantie. Mais les manœuvres ne sont pas retenues, la clause étant sans doute estimée davantage être de style que créatrice d’obligations…

En conclusion, la solution retenue est donc protectrice du dirigeant, et il est concevable qu’elle puisse être étendue à d’autres hypothèses similaires, qu’il s’agisse de l’octroi d’une garantie sans l’autorisation prévue par les statuts dans le cadre d’une SAS, ou plus généralement du non-respect de l’autorisation d’un autre organe, que celle-ci soit requise par la loi ou par les statuts. Il est vrai cependant que la question se posera moins lorsque le défaut d’autorisation sera inopposable au tiers et que celui-ci pourra ignorer le fait que le dirigeant n’avait pas obtenu les autorisations requises.

Bruno DONDERO

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Nabilla, les bitcoins et l’AMF

Nabilla, les bitcoins et l’Autorité des marchés financiers (l’AMF)…

Cela pourrait être le résumé d’une blague particulièrement tordue (« qu’a dit l’AMF à Nabilla qui avait un bitcoin coincé dans son peignoir? »). Mais c’est la réalité de ces premiers jours de janvier 2018.

Sur son compte Snapchat, la starlette Nabilla met en ligne une vidéo où, avec de petits cœurs autour de la tête, elle invite qui l’écoute à investir dans le bitcoin, monnaie virtuelle (comprenez: monnaie non créée par un Etat) et dont le cours a connu ces derniers mois des envolées spectaculaires, et aussi quelques replis.

Elle explique qu’il n’y a pas de risque, et que l’on peut investir « les yeux fermés ».

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On avait déjà parlé de Nabilla sur ce blog, à propos des blagues de juriste. On ne s’attendait pas à la voir investir le domaine des monnaies virtuelles.

L’AMF a réagi par une double « mise en garde », qu’elle n’a pas publiée sur son site, comme elle l’a fait précédemment pour d’autres investissements, mais qu’elle a diffusée par son compte Twitter.

En faisant cela, l’AMF est dans le rôle que lui donne la loi, en l’occurrence l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier: cette autorité veille à la « protection de l’épargne investie dans (…) [des] placements offerts au public« , et elle « veille également à l’information des investisseurs« .

Certes, on est déçu de ne pas avoir un monsieur ou une dame de l’AMF expliquer avec un air sérieux et avec des petits éclairs autour de la tête les dangers de l’investissement en bitcoins, mais le message de l’AMF est passé, d’autant qu’il a été largement repris par les sites de presse.

Nabilla peut-elle faire cela, en droit ?

Précisons déjà qu’elle pourrait engager sa responsabilité civile, en donnant des conseils d’investissement causant un préjudice à ceux qui les suivent. Dire que l’on peut investir dans le bitcoin « les yeux fermés » et que l’on est sûr de récupérer sa mise est en effet  un propos un peu imprudent. Si l’un des fans de Nabilla, n’écoutant que son idole, place toutes ses économies dans la monnaie virtuelle juste avant que son cours s’effondre, il pourra sans doute demander à Nabilla de l’indemniser d’une partie de son préjudice.

Une autre question délicate est celle du site de courtage auquel Nabilla fait référence dans sa vidéo. Celui-ci est normalement soumis à un statut réglementé particulier, et lorsqu’il s’adresse au public français, il le fait sous le contrôle de l’AMF. Reste à savoir si Nabilla a été mandatée par l’entreprise en question pour communiquer comme elle le fait. On notera tout de même que le site de l’entreprise Traderlebitcoin (qui soit dit en passant est située dans la Principauté d’Andorre), est beaucoup plus prudent que Nabilla, puisque ce site indique « Tout trading comporte un risque. Risquez uniquement le capital susceptible d’être perdu« … Il n’est plus vraiment question d’investir « les yeux fermés »!

Bruno DONDERO

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Contre les Fake News: l’attribution de labels

Fake News : on en a beaucoup parlé lors de l’élection présidentielle américaine de 2016, et le mal – la diffusion de fausses informations, diffusion amplifiée par internet – est très présent aujourd’hui.

Le concept de Fake News est régulièrement manié par le président Donald Trump pour invectiver tel ou tel organe de presse. Rappelons tout de même que c’est ce président qui avait inventé le concept de « truthful hyperbole », une « forme d’exagération innocente » parce que « les gens veulent croire que quelque chose est le plus gros, le plus grand, et le plus spectaculaire », et dont une conseillère a inventé le concept de « fait alternatif » pour appeler autrement une description inexacte de la réalité.

La diffusion de fausses informations a été au cœur de l’élection présidentielle américaine, et elle a aussi été présente lors de l’élection présidentielle française.

C’est d’ailleurs au point que le Président de la République Emmanuel Macron a annoncé qu’une loi viendrait combattre prochainement la circulation des fausses informations.

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Nous avons déjà évoqué le sujet des informations fausses sur ce blog, pour le rapprocher de la problématique des conflits d’intérêts, ou pour évoquer le risque que des lois soient adoptées par le Parlement sur le fondement de telles informations.

Cela mérite que l’on se penche sur le problème pour envisager ce qu’il est possible de faire.

Un problème éternel, qui prend une autre dimension avec les réseaux sociaux

De tous temps, on a connu des situations dans lesquelles une ou plusieurs personnes ont largement diffusé des informations fausses, consciemment ou de bonne foi, et où cela a pris, c’est-à-dire que les informations fausses ont produit un effet sur les tiers qui y ont massivement cru.

La diffusion d’une fausse information peut avoir des effets très diversifiés : gain ou perte d’argent, faillite d’une entreprise, succès ou échec à une élection, création de troubles politiques pouvant aller jusqu’à la guerre, etc.

La question est éternelle, mais elle a pris une autre dimension avec les réseaux sociaux. Twitter, Facebook et consorts permettent en effet à toute personne dotée d’un accès internet de rendre publique une information, ou de faire circuler une information qu’un autre aurait déjà diffusée.

Il y a trente ans, si je voulais rendre publique une information ou un « contenu », comme on dit maintenant, il fallait que je trouve un support public (organe de presse, éditeur, chaîne de télévision, de radio) et que celui-ci accepte de diffuser l’information. Le processus était long, et le résultat était incertain. Qui n’avait pas lu le journal ce jour-là ratait l’information, et sauf à ce que l’information soit reprise par d’autres canaux, ne remettait la main dessus que celui qui la recherchait activement.

Les réseaux sociaux et internet font que l’information circule instantanément, qu’elle est relayée avec la plus grande facilité, un retweet ou un partage ne demandant que l’effort d’un ou deux clics, et qu’elle garde une rémanence forte.

Cette facilité à faire circuler une information a des conséquences sur le statut des journalistes et sur la liberté de la presse. Tout le monde peut devenir journaliste, serait-on tenté de dire, si ce n’est que le statut du journaliste correspond à une profession encadrée, et qu’il ne suffit pas de publier des contenus pour se prétendre journaliste.

Une tâche louable mais infaisable

Notre élection présidentielle, celle américaine, ou bien d’autres situations récentes nous montrent l’impact que peut avoir la diffusion de fausses informations par les réseaux sociaux.

De fausses informations sur le patrimoine d’Emmanuel Macron, candidat aux élections présidentielles, peuvent avoir par exemple un impact immédiat en termes de chances d’accéder à la Présidence.

Des informations fausses peuvent avoir un impact plus personnel et dramatique, comme les accusations qui pourraient être portées injustement contre une personne et être relayées en chaîne à la faveur d’un hashtag appelant à la vindicte publique.

Il serait donc idéal que l’on puisse empêcher la diffusion de fausses informations.

Le problème est que cette tâche ne peut être réalisée que de manière très partielle, au point que l’on peut dire qu’elle est en réalité infaisable.

Lutter contre les fausses informations commence par contrevenir à un principe, qui est celui de la liberté d’expression. La liberté d’expression étant reconnue, notamment par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, j’ai le droit de m’exprimer, et j’ai aussi le droit de me tromper, et donc je peux exprimer une opinion fausse, et vous ne pouvez par principe pas m’en empêcher.

Bien sûr, si la liberté d’expression est le principe, il existe toute une série de restrictions, d’instruments juridiques permettant d’éviter que l’on abuse de sa liberté d’expression.

L’article 27 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse sanctionne ainsi pénalement la diffusion de fausses informations :

« La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler, sera punie d’une amende de 45 000 euros.

Les mêmes faits seront punis de 135 000 euros d’amende, lorsque la publication, la diffusion ou la reproduction faite de mauvaise foi sera de nature à ébranler la discipline ou le moral des armées ou à entraver l’effort de guerre de la Nation ».

D’autres textes sanctionnent le fait de prêter à tort à une personne un comportement contraire à l’honneur (délit de diffamation), les fausses alertes (article 322-14 du Code pénal), les tromperies en matière électorale (article L. 97 du Code électoral), la diffusion d’informations fausses visant à altérer les prix (article L. 443-2 du Code de commerce) ou le cours de bourse d’une société cotée (article L. 465-3-2 du Code monétaire et financier), etc.

Un avertissement est donc clairement adressé à qui voudrait diffuser de fausses informations. La réaction prévue est en réalité à la fois pénale (sanctions d’amende, d’emprisonnement) et civile (obligation de réparer le préjudice causé du fait des fausses informations).

Surtout, cette réaction suppose la saisine d’un juge, qui pourra prononcer les sanctions prévues par les textes, du moins s’il est convaincu de la fausseté des informations diffusées.

On comprend que cela soulève de réelles difficultés d’application, notamment lorsque la traînée de poudre de la fausse information se sera répandue sur internet. Si celui qui lance le premier une fausse information est passible d’un emprisonnement, mettra-t-on en prison tous ceux qui retweetent ou partagent cette fausse information ?

Les délais judiciaires, les coûts des procédures et l’efficacité limitée des sanctions prononcées le cas échéant invitent à chercher des solutions alternatives.

Ce qui serait faisable

Ce qui apparaît davantage faisable consisterait à créer des statuts particuliers, des labels qui seraient attribués à ceux qui s’expriment sur les réseaux sociaux.

Twitter certifie certains comptes, après avoir vérifié que leur titulaire était bien la personne physique ou morale qu’il prétendait être. De même, Wikipedia donne à certains articles un label « article de qualité ».

De la même manière, on pourrait avoir des labels, des « badges » certifiant la qualité des personnes titulaires d’un compte Twitter, Facebook ou autre.

Pour certains comptes, ce serait un badge positif. Un journal connu, faisant travailler des journalistes professionnels, vérifiant les informations diffusées, assortissant les informations incertaines des précautions requises, et présentant enfin les informations de manière objective aurait une certification positive, incitant à faire confiance aux contenus diffusés.

Le retweet ou le partage effectué par un tel acteur pourrait étendre son statut aux contenus ainsi diffusés. Retweet et partage prendraient alors une autre dimension.

De l’autre côté du spectre, le blogueur polémiste qui n’hésite pas à diffuser des informations fausses pour nourrir un courant politique ou pour augmenter le nombre de ses abonnés ou de vues de ses publications recevrait rapidement une certification négative. Cela ne l’empêcherait pas de continuer à s’exprimer, mais ses informations seraient « tamponnées » comme émanant d’une source incertaine. Toutes les informations lancées par les sites, pages ou comptes liés au détenteur d’un badge négatif porteraient donc un avertissement.

Entre ces deux extrêmes, d’autres comptes pourraient avoir un label signalant que les informations qu’ils donnent ne sont en principe pas fausses, mais comportent une part importante de subjectivité, voire une présentation particulièrement orientée des choses, dépassant le simple commentaire pour toucher au discours politique ou satirique.

Il y aurait enfin de très nombreux sites et comptes dépourvus de label, et dont les informations qu’ils diffusent devront être prises avec précaution.

Il n’est nullement question de créer un « ministère de la Vérité », mais simplement de permettre aux utilisateurs d’internet de mieux utiliser la masse considérable d’informations qui y circulent, en facilitant le travail de vérification que chacun devrait faire.

C’est ce que font déjà des acteurs privés, comme le journal Le Monde, qui donne avec son Decodex des informations sur la fiabilité des informations qui circulent. Mais ce n’est que l’opinion d’un acteur privé.

L’Etat peut jouer ici un rôle. Il ne lui appartient pas de dire ce qui est vrai et ce qui est faux, mais il peut obliger les diffuseurs d’informations à afficher plus clairement leur statut, entre organe de presse objective et créateur de buzz sans scrupules !

Bruno DONDERO

 

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