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La justice prédictive

On parle de plus en plus de « justice prédictive », ce qui désigne non la justice elle-même (« M. le Juge, que pouvez-vous me dire de mon avenir judiciaire ? », « Eh bien, je vois une longue période passée au même endroit, et une dépense importante », « Ah… ») mais des instruments d’analyse de la jurisprudence et des écritures des parties, instruments qui permettraient de prédire les décisions à venir dans des litiges similaires à ceux analysés, c’est-à-dire d’identifier quelle solution sera donnée à un litige X par un juge Y, soit au vu des données du litige X, soit par une analyse des écritures des parties (ce n’est pas de graphologie qu’il est question mais d’analyse textuelle, comme on le verra un peu plus loin !).

En France, les entreprises qui proposent ce type d’instruments sont les sociétés Case Law Analytics et Predictice. Aux Etats-Unis, un acteur de ce secteur est la société Lex Machina.

 On peut se dire que prédire les décisions de justice est depuis toujours l’objectif de tout avocat et de tout universitaire consultant. Qui se tourne vers l’un ou l’autre de ces acteurs attend d’eux, avec plus ou moins d’espoir, une prescience de la jurisprudence. A un niveau plus personnel, le « profilage » des juges est fait depuis toujours par les avocats. La pratique américaine de la sélection des membres des jurys, popularisée par le cinéma et la littérature, rejoint les tentatives de forum shopping des avocats de par le monde. Mais la justice prédictive ne repose pas tant sur le « nez » d’un praticien du droit que sur des instruments d’analyse différents, statistiques ou d’exploration du texte.

J’ai rédigé un article sur le sujet destiné à paraître au Recueil Dalloz dans les semaines à venir, mais il est intéressant de présenter déjà ce dont on parle.

 

L’utilisation la plus évidente pour les juristes : l’analyse statistique en fonction du contenu des décisions.

Pour faire de la justice prédictive, il faut avoir créé et alimenté une base de données jurisprudentielles (on l’appellera la BDJ).

La première utilisation possible de la BDJ, et la plus évidente pour les juristes, habitués à lire et analyser les décisions de justice, consiste à procéder à une analyse statistique des décisions qu’elle contient. Par exemple, si l’on introduit dans la BDJ toutes les décisions rendues en France en matière de contestation de son licenciement par un salarié, on aura le moyen de dire dans quelle proportion l’action a été accueillie ou rejetée, combien de dommages-intérêts ont pu être accordés en moyenne, quels ont été les indemnisations les plus élevées, et ainsi de suite.

La régularité observée pour tel ou tel résultat doit aussi mettre les utilisateurs de la BDJ en mesure de connaître les chances de succès de tel ou tel argument devant les tribunaux en général, ou pourquoi pas devant tel ou tel juge. La loi des grands nombres trouve ici à s’appliquer.

Il pourrait ainsi être révélé que telle formation du conseil de prud’hommes de telle ville a accordé des dommages-intérêts dans 63% des cas dans lesquels elle a été saisie d’une demande reposant sur un licenciement discriminatoire. Des décisions analysées, on pourrait également déduire que la moyenne des dommages-intérêts accordés par les formations où siégeait le juge X était de 12.552 euros, ou que ces dommages-intérêts n’ont jamais dépassé 20.000 euros.

Des précisions devront être apportées, si l’on veut que ces données aient un sens et une utilité. Il faut par exemple savoir si la moyenne de dommages-intérêts doit tenir compte des cas dans lesquels la demande a été rejetée (et considérer alors que la somme des dommages-intérêts octroyés par la décision concernée est égale à zéro), ou si l’on ne prend en compte, pour établir la moyenne, que les décisions accordant effectivement une indemnisation au salarié.

D’autres utilisations : l’analyse textuelle.

Une autre utilisation de la BDJ passe par d’autres instruments d’analyse, comme les logiciels d’analyse sémantique, d’analyse textuelle. Une expérimentation a ainsi été menée par quatre chercheurs sur des décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme, à partir d’une analyse des mots employés par les juges et par les parties. Se fondant sur une base constituée de quelques centaines de décisions, portant sur trois articles de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, les auteurs de l’étude estiment parvenir à une prédiction exacte dans 79% des cas (N. Aletras, D. Tsarapatsanis, D. Preotiuc-Pietro et V. Lampos, Predicting judicial decisions of the European Court of Human Rights : a Natural Language Processing perspective, 24 oct. 2016, étude accessible sur https://peerj.com/articles/cs-93).

On peut considérer que ce résultat n’est pas satisfaisant, puisque le logiciel se trompe plus d’une fois sur cinq, mais on peut considérer que l’on dispose déjà d’un instrument complémentaire par rapport à l’analyse traditionnelle.

Une idée ancienne ?

L’idée d’une analyse statistique et probabiliste des décisions de justice n’est pas nouvelle (v. E. Barbin et Y. Marec, Les recherches sur la probabilité des jugements de Simon-Denis Poisson, in Histoire et Mesure, 1987, vol. 2, n° 2, p. 39).

L’informatique permet cependant d’aller très loin dans l’exploration et l’analyse des données – c’est à ce titre qu’on peut parler de « Big Data Judiciaire ». Dès 1963, un avocat américain, Reed C. Lawlor, décrivait déjà ce que les ordinateurs pouvaient faire pour les juristes, à une époque où l’informatique n’était bien sûr encore qu’embryonnaire (R. C. Lawlor, What computers can do : analysis and prediction of judicial decisions, American Bar Association Journal 1963, 49, p. 337).

Mais au-delà de la question des possibilités offertes par l’informatique, cet auteur donnait un point de vue qui demeure d’actualité, puisqu’il écrivait « There is no way that the law can avoid the scrutiny of science. If the lawyers and judges do not participate in this work, it will all be done by others ». Si les avocats et les juges ne participent pas au travail d’analyse scientifique – informatique précisément – ce sont d’autres qui le feront.

Un instrument en développement.

Plusieurs facteurs convergent actuellement pour favoriser l’émergence de la justice prédictive, sinon comme instrument immédiatement opérationnel, à tout le moins comme sujet d’étude digne d’intérêt pour les praticiens et les théoriciens du droit.

Un premier facteur est bien sûr celui de l’ouverture des données jurisprudentielles, mouvement dit de l’Open Data, concrétisé en France par la loi Lemaire. La loi pour une république numérique (n° 2016-1321 du 7 oct. 2016) a ajouté au Code de l’organisation judiciaire un art. L. 111-13 qui dispose notamment que « les décisions rendues par les juridictions judiciaires sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées ».

D’autres facteurs sont technologiques : le développement de l’intelligence artificielle (IA), la capacité croissante à analyser des masses de données gigantesques (le Big Data).

Le dernier facteur est à la fois humain et plus général. Il tient au développement des nouveaux acteurs du droit connus sous le nom de start-ups juridiques ou LegalTech.

On l’aura compris, la question est passionnante et mérite un vrai débat.

Bruno DONDERO

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L’ « ami » sur les réseaux sociaux devant la Cour de cassation

La deuxième Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt intéressant (Cass. civ. 2ème, 5 janv. 2017, n° 16-12394), qui concerne l’impact des réseaux sociaux. Ce n’est pas l’opinion que l’on peut exprimer sur son mur Facebook ou par un tweet dont il était question, mais la relation d’ « ami » sur les réseaux sociaux (le réseau visé précisément dans l’affaire n’est pas mentionné par l’arrêt).

Il est en effet possible que cette relation soit connue des tiers. X peut ainsi découvrir que Y est ami avec Z. Si X et Y sont adversaires dans un procès, et que Z est le juge appelé à trancher ce procès, on comprendra l’émotion de X lorsqu’il apprendra que le juge Z est ami – ne serait-ce que sur Facebook ! – avec son adversaire Y, ou bien avec son avocat Y’.

La Cour de cassation intervient dans une affaire de ce type, qui concernait l’impact d’une relation d’ « ami » sur un réseau social sur le devoir d’impartialité qui pèse sur les magistrats (en l’occurrence, il ne s’agissait pas de magistrats professionnels, mais d’avocats, membres de l’instance disciplinaire compétente pour statuer sur les manquements à la déontologie).

Voyons l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt (I), puis l’arrêt lui-même (II), avant d’évoquer quelques éléments de comparaison (III).

I – L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation.

Un avocat avait fait l’objet de poursuites devant le Conseil de l’Ordre des avocats, siégeant comme conseil de discipline. Il avait saisi la Cour d’appel de Paris d’une demande de récusation de plusieurs des membres de cette instance, avocats comme lui, en invoquant qu’ils étaient « des amis sur les réseaux sociaux de l’autorité de poursuite ainsi que de la plaignante ».

La Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 17 décembre 2015 (RG n° 15/23692), rejette la demande de récusation.

Il est jugé que :

« …ce terme d’ami employé pour désigner les personnes qui accepte[nt] d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et l’existence de contacts entre ces différentes personnes sur le web ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession. Aussi le seul fait que les personnes objet de la requête soient des ‘amis’ du bâtonnier, autorité de poursuite, ne constitue pas une circonstance justifiant d’entreprendre des vérifications ».

Et aussi que le demandeur « verse aux débats un message électronique dans lequel Mme H. proposait à M. S. de devenir l’ami de M Jérôme M., désigné en qualité de rapporteur mais ce fait ne concerne pas les membres de la formation de jugement ».

L’avocat saisissait alors la Cour de cassation qui rendait une décision de rejet.

II – L’arrêt de la Cour de cassation.

L’arrêt de la Cour de cassation a été publié aujourd’hui même 5 janvier sur le site de cette juridiction, ce qui montre sa volonté de donner une large diffusion à l’arrêt (seule une petite fraction des arrêts de la Cour bénéficie d’une telle publicité).

Il est intéressant de constater que la Cour de cassation ne prend pas position sur la question, puisqu’elle juge que « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la pertinence des causes de récusation alléguées que la cour d’appel a retenu que le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession ».

La Cour de cassation ne formule donc pas de solution de principe sur le sujet.

Elle aurait pu juger que la relation entre des « amis » Facebook manifeste une véritable proximité, à la différence du réseau LinkedIn… ou l’inverse ! Mais elle ne prend pas position.

Cela signifie donc qu’une autre juridiction pourra adopter une position différente, et juger, pourquoi pas, que le lien entre des « amis » sur un réseau social qui demande un « consentement réciproque », comme Facebook ou LinkedIn, équivaut à une vraie relation d’amitié, à la différence de la relation entre le follower sur Twitter et celui qu’il suit (s’il n’y a pas de réciprocité, du moins).

III – Eléments de comparaison.

D’autres décisions ont déjà abordé ces questions, en France ou à l’étranger.

Un arrêt de la Cour d’appel de Lyon en date du 11 mars 2014, évoqué sur Twitter par mon collègue Didier Valette, était saisi de la question de l’impartialité du président d’un tribunal arbitral, qui était « ami » sur Facebook avec l’avocat qui conseillait l’une des parties.

Il était jugé que « En ce qui concerne M. X [président du tribunal arbitral], qui est avocat au barreau de Paris, le soutien que lui a apporté Me Y, sur le réseau social «facebook» à l’occasion d’élections organisées au sein barreau de Paris, l’a été un an après l’arbitrage et de ce fait n’est pas susceptible de créer en tant que tel un doute raisonnable sur l’impartialité ou l’indépendance de cet arbitre à l’égard de la société Z ».

On se souviendra aussi de cette affaire belge relayée par la presse, qui avait vu en 2015 le Conseil Supérieur de la Justice (CSJ) déclarer fondée la plainte d’un justiciable qui avait remarqué que le juge qui l’avait condamné à verser une pension alimentaire à son ex-épouse était ami sur Facebook avec l’avocat de celle-ci. La décision avait fait appel à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, reconnaissant un droit au procès équitable. Etait également invoquée la nécessité d’une objectivité apparente de la justice : il ne faut pas seulement que la justice soit rendue de manière impartiale, mais il faut aussi que cette impartialité soit apparente. Or, ce n’est pas le cas si des relations personnelles impliquant le juge – la décision évoque même l’ « intimité » du juge avec l’avocat de l’ex-épouse du plaignant – sont connues et font penser que la décision de justice a été influencée par ces relations.

Rappelons pour conclure que des textes demandent généralement à celui qui est appelé à juger une affaire d’être impartial. Si ces textes ne visent pas (ou pas encore) expressément les réseaux sociaux, les juges et les personnes visées auront intérêt à rester prudents et à ne pas accepter dans leur réseau les personnes dont ils seraient amenés à juger les affaires. Le problème est le même qu’avec les relations d’amitié réelles, du moins en apparence. J’entends par là que la relation sur les réseaux sociaux pourra donner lieu à interrogation car elle donne une apparence de partialité. On peut être « ami » sur Facebook avec ses vrais amis, mais on peut aussi l’être avec des inconnus, et il appartiendra alors au juge de démontrer qu’il ne connaissait pas cette personne. « Mon ami Facebook n’est pas mon ami », en somme…

Bruno DONDERO

 

 

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L’administrateur geek et la loi Sapin 2

Le projet de loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) comportait, dans la version adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale, au sein de son Titre VII intitulé « De l’amélioration du parcours de croissance pour les entreprises », un article 134. Celui-ci entendait ajouter un alinéa à l’article L. 225-18 du Code de commerce, disposition relative à la désignation des administrateurs.

Cet alinéa disposait que « L’assemblée générale ordinaire peut désigner un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique ». Le Conseil constitutionnel a toutefois censuré l’alinéa que le législateur entendait consacrer à « l’administrateur numérique », par sa décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016.

Ce faisant, le Conseil constitutionnel apparaît remettre en cause ce qui aurait été une manifestation supplémentaire du courant de diversification des administrateurs (I). Sa décision mérite cependant d’être examinée de plus près (II). On formulera enfin quelques observations complémentaires (III).

I – Le courant de diversification des administrateurs.

Le conseil d’administration avait été pensé, aux termes de la loi du 24 juillet 1966, comme un organe collégial. Dans cet organe, pas une tête ne devait dépasser, à l’exception de celle du président du conseil. Cette approche était tout de même à nuancer, puisque l’attribution de missions particulières à tel ou tel administrateur était expressément prévue par des textes légaux ou réglementaires.

L’article L. 225-46 du Code de commerce disposait déjà qu’ « Il peut être alloué, par le conseil d’administration, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs ». Surtout, l’article R. 225-49 du Code de commerce prévoyait que « Le conseil d’administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés », dans un premier alinéa, le second alinéa étant quant à lui relatif à la création de comités spécialisés. Rappelons enfin que le Code Afep-Medef énonce que « Lorsque le conseil décide de confier des missions particulières à un administrateur, notamment en qualité d’administrateur référent ou de vice-président, en matière de gouvernance ou de relations avec les actionnaires, ces missions ainsi que les moyens et prérogatives dont il dispose, sont décrites dans le règlement intérieur (…) » (art. 6.3).

La diversification des administrateurs est cependant un phénomène qui a été croissant ces dernières années, puisque, au sein du conseil, on a vu apparaître des administrateurs qui se fondent moins que les autres dans le paysage. Ce n’est pas tant par leurs pouvoirs qu’ils se distinguent des autres administrateurs, que par les raisons et les modalités de leur nomination. Certains administrateurs sont ainsi nommés par les salariés (art. L. 225-27 C. com.) ou représentent ceux-ci sans nécessairement être nommés directement par eux (art. L. 225-27-1 et s. C. com.). La loi Copé-Zimmermann sur la parité au sein des conseils fait quant à elle émerger la nécessité de désigner des administrateurs / administratrices en fonction de leur sexe (art. L. 225-17 et L. 225-18-1 C. com.). D’autres administrateurs sont quant à eux nommés pour leur indépendance et leurs compétences particulières en matière financière ou comptable (art. L. 823-19 C. com.). Si l’on sort du cadre légal strict, on rencontre d’autres figures comme celle de l’administrateur référent (mentionné notamment par le Code Afep-Medef, art. 6.3 préc.), etc.

Il n’était donc pas absurde que ce mouvement de diversification se poursuive et qu’il soit prévu qu’un administrateur serait nommé en raison de son appétence, réelle ou supposée, préexistante ou postérieure à sa désignation, pour le numérique et plus largement pour l’innovation. Celui-ci aurait été peut-être le plus jeune des administrateurs, ou le plus geek… Rappelons que ce terme, entré dans l’édition 2010 du Dictionnaire Larousse, désigne un ou une « fan d’informatique, de science-fiction, de jeux vidéo, etc., toujours à l’affût des nouveautés et des améliorations à apporter aux technologies numériques ».

Simplement, pour introduire cette nouvelle figure au sein du conseil d’administration, encore fallait-il ne pas se tromper de ton, indépendamment du fond de la mesure mise en place. Et c’est bien le ton employé par les rédacteurs de l’article 134 qui cause la perte de l’administrateur numérique…

II – La censure intervenue.

Le Conseil constitutionnel juge l’article 134 du projet de loi Sapin 2 tout simplement « contraire à la Constitution ». La mise en place d’un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique porterait-elle donc atteinte à des normes de nature constitutionnelle ?

En 1991, le Conseil d’Etat énonçait dans son rapport annuel une formule qui a marqué les esprits : « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». La concision et l’élégance de cette formule, qui semble empruntée à Carbonnier, ne doivent pas faire oublier que la fonction de la loi est bien d’édicter des normes. La loi qui bavarde n’est peut-être pas écoutée, mais elle devrait même être censurée, comme le Conseil constitutionnel l’a déjà fait à plusieurs reprises.

Dans une décision n° 2005-512 DC du 12 avril 2005 relative à la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, a été ainsi censuré un article qui entendait affirmer « l’objectif de l’école » (cons. n° 16 et 17). Le projet de loi adopté par le Parlement disposait ainsi que « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. – Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents. – La formation scolaire, sous l’autorité des enseignants et avec l’appui des parents, permet à chaque élève de réaliser le travail et les efforts nécessaires à la mise en valeur et au développement de ses aptitudes, aussi bien intellectuelles que manuelles, artistiques et sportives. Elle contribue à la préparation de son parcours personnel et professionnel ». Ces belles déclarations ont cependant été jugées « manifestement dépourvues de toute portée normative », et ont par conséquent été censurées (cons. n° 17).

C’est ce même reproche qui est retenu, à la suite d’une requête faite par des sénateurs, par la décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (cons. n° 96 à 99). Il est rappelé qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, « La loi est l’expression de la volonté générale… », et le Conseil constitutionnel énonce qu’ « Il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative » (cons. n° 98). Il en est déduit que « Les dispositions de l’article 134 de la loi déférée, qui se bornent à conférer à l’assemblée générale ordinaire d’une société anonyme le pouvoir de confier à un administrateur la charge de suivre des évolutions technologiques, sont dépourvues de portée normative. Dès lors, cet article est contraire à la Constitution » (cons. n° 99).

La disposition censurée ne faisait en effet qu’émettre une suggestion, que l’assemblée générale des actionnaires pouvait suivre ou non. On peut donc se dire que ce n’était pas là le rôle du législateur.

III – Observations complémentaires.

Deux observations complémentaires méritent encore d’être faites.

La première est relative à la place que l’alinéa censuré aurait dû occuper au sein de l’article L. 225-18 du Code de commerce. Ce texte donne pouvoir à l’assemblée générale constitutive, à l’assemblée générale ordinaire et aux statuts pour nommer les administrateurs d’une société anonyme, ainsi qu’à l’assemblée générale extraordinaire en cas de fusion ou de scission. Il formule par ailleurs des règles relatives à la réélection et à la révocation. Il se termine enfin par un alinéa aux termes duquel « Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle », à l’exception des hypothèses de cooptation. Le nouvel alinéa, relatif à l’administrateur numérique, aurait donc été d’autant moins doté de force obligatoire que la sanction de la nullité ne s’appliquait même pas, puisque les « dispositions précédentes » n’incluaient pas le nouvel alinéa. Placer le nouvel alinéa relatif à l’administrateur numérique parmi les dispositions sanctionnées par la nullité aurait été un moyen de donner plus de force au texte. Cela aurait eu pour conséquence de donner une compétence exclusive à l’assemblée générale ordinaire, puisque la violation de celle-ci aurait été sanctionnée par la nullité. On comprend cependant que cela aurait été plus problématique qu’utile, car les stipulations des statuts ou des règlements intérieurs prévoyant qu’une mission relative à l’innovation et au numérique pourrait être confié à un administrateur auraient été menacées. La solution la moins gênante consistait donc bien à placer le nouvel alinéa à la fin de l’article L. 225-18. De la sorte, on ne faisait qu’ajouter une prérogative à celles dont dispose déjà l’assemblée générale ordinaire.

La seconde observation est relative à l’utilité du texte. Tout de même, n’y avait-il aucun ajout réel résultant du nouvel alinéa ? Qui ne lirait que le texte modifié pourrait penser que la mesure était en réalité utile, au-delà de la simple suggestion. L’assemblée générale ordinaire des actionnaires s’étant vu reconnaître le pouvoir de nommer les administrateurs par le premier alinéa de l’article L. 225-18 du Code de commerce, il n’allait pas de soi qu’elle ait la possibilité d’assigner des missions particulières à tel ou tel administrateur. Dès lors, il appartenait au législateur de conférer expressément ce pouvoir à l’assemblée.

Mais c’était oublier qu’un texte préexistant, l’article L. 225-98 du Code de commerce, dispose déjà depuis longtemps que l’assemblée générale ordinaire « prend toutes les décisions autres que celles [relatives à la modification des statuts et au changement de nationalité de la société] ». C’est donc dans le cadre de l’article L. 225-98 que l’attribution d’une mission liée au numérique et à l’innovation pouvait prendre place sans difficulté. Ou alors, c’était la figure d’un administrateur doté d’un statut différent de celui des autres que le législateur voulait faire émerger, mais il fallait alors prévoir ce statut, au moins dans ses grandes lignes, et ne pas se contenter de renvoyer ce travail de définition à l’assemblée des actionnaires…

Bruno Dondero

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ROSS, Peter, Dalloz et les autres…

Le secteur du droit bouillonne d’innovations technologiques. L’uberisation des avocats est en marche, lit-on partout, et c’est vrai qu’il est passionnant pour les juristes et pour tous ceux qui gravitent autour du monde du droit de réfléchir aux nouvelles possibilités, aux nouvelles opportunités qu’offre la technologie. Cela touche d’ailleurs aussi bien la pratique que la transmission du droit. Les MOOCs peuvent ainsi servir à la formation initiale au droit, mais aussi à la formation continue, et également à la diffusion d’informations juridiques aux clients des professionnels du droit.

Il y a pour les juristes un enjeu essentiel dans toute nouvelle application de la technologie au droit, un risque, précisément, qui est celui que l’on perde de vue l’apport des juristes, la plus-value qui est la leur. Les mauvaises langues diront : mais à quoi servent les juristes, sinon à créer des problèmes là où il n’y avait que des projets intéressants ? Le geek qui a une idée géniale de nouvelle application pour iPhone et qui interroge un juriste risque d’entendre des éléments de nature à brider son activité : on va lui parler des éventuels droits des tiers, de la nécessité de protéger sa création, bref, on va lui rappeler que le droit est fait de règles, et que celles-ci sont, par définition, contraignantes…

Mais les juristes doivent assumer cela. La société ne peut fonctionner qu’encadrée par le droit, et il faut, une fois le droit posé, que des personnes puissent expliquer aux autres comment se mouvoir dans le système. Après, le droit pourrait être plus simple, moins changeant, mais c’est une autre histoire.

 I – ROSS.

Revenons aux nouvelles technologies. Ces derniers mois, plusieurs annonces fracassantes ont été faites à propos de l’application de l’intelligence artificielle (IA) au droit. C’est ici le cabinet d’avocats américain BakerHostetler qui va « recruter » ROSS, qui est un logiciel juridique. L’annonce est reprise en boucle un peu partout : le robot est recruté par un cabinet d’avocats. Il aurait été moins vendeur de dire que le cabinet acquérait les droits d’utilisation d’un logiciel juridique performant. Mais il est vrai que le mot « recruter » apparaît d’autant plus pertinent qu’on apprend par ailleurs que ROSS va remplacer au sein du cabinet une cinquantaine d’avocats, qui eux ne devraient donc pas être conservés. Si ROSS n’a pas été « recruté » au sens strict, des emplois sont donc supprimés à la suite de son intégration au cabinet BakerHostetler.

Que fait ROSS exactement ?

On comprend à la lecture du site http://www.rossintelligence.com/ qu’il s’agit d’un logiciel de traitement des données juridiques, qui répond à des questions de droit qui lui sont posées en langage courant. Le site prend l’exemple de la question : « une entreprise en faillite peut-elle encore exercer une activité ? ». ROSS a aussi d’autres fonctions comme celle de veille juridique : si des décisions de justice nouvelles viennent affecter la branche du droit qui m’intéresse, alors ROSS me le signalera. Mais peut-être le fera-t-il de manière particulièrement sélective, au lieu de noyer l’utilisateur sous les informations.

En outre, ROSS, qui est basé sur la technologie Watson d’IBM, devrait devenir de plus en plus performant au fur et à mesure de son utilisation, nous dit-on. Il va apprendre, en somme.

Au-delà d’appréhender le droit des entreprises en difficulté, on peut quand même se demander jusqu’où l’intervention humaine est remplaçable, ne serait-ce que dans ce secteur. S’il faut déclarer les créances, vérifier qu’une sûreté conserve son efficacité, négocier avec un créancier, proposer un plan de sauvegarde, dans quelle mesure peut-on se passer d’êtres humains pour le faire ?

Si l’autorité auprès de laquelle sont exercés les différents actes (en France, le tribunal de commerce ou de grande instance, et les différents organes de la procédure : juge-commissaire, administrateur judiciaire, liquidateur judiciaire, etc.) était elle-même une entité automatisée et dématérialisée, peut-être que cela accélérerait l’éviction de l’être humain ?

Lorsqu’il faudra aller négocier avec les différents créanciers d’une entreprise pour les convaincre d’accorder des délais ou des remises qui permettront de sauver l’entreprise tout en leur garantissant d’être payés d’une bonne partie de leurs créances, jusqu’où Ross sera-t-il utile et remplacera-t-il les avocats ? C’est peut-être avec l’androïde Sophia que la négociation devra se faire !

http://www.sciencesetavenir.fr/high-tech/intelligence-artificielle/20160323.OBS6957/sophia-le-robot-de-hanson-robotics-qui-va-vous-faire-peur.html

II – Peter.

Autre information récurrente de ces dernières semaines : Louison Dumont, un jeune Français présenté comme un virtuose de l’informatique, aurait décidé d’uberiser les avocats à lui tout seul en lançant Peter, l’avocat virtuel. Les Echos ont consacré un article à la question, où l’on voit passer le droit très rapidement.

Il est en effet écrit :

« Peter fonctionne simplement : les entreprises qui ont besoin de conseils juridiques lui envoient un e-mail. Une réponse automatisée leur parvient dans les minutes qui suivent. « On vérifie tous les e-mails pour ne pas envoyer n’importe quoi, mais neuf fois sur dix, cela fonctionne parfaitement et on n’a rien à changer », assure le jeune entrepreneur »

Le droit, c’est simple comme un e-mail, donc. Il n’est dit nulle part que des juristes interviennent dans le fonctionnement de Peter. En fait, on ne sait pas comment fonctionne Peter, l’article indiquant simplement que c’est « un avocat virtuel qui se nourrit d’intelligence artificielle »…

On peut supposer que Peter, comme ROSS, récupère, agrège et analyse de l’information juridique : les textes de loi, la jurisprudence, des commentaires et des ouvrages juridiques accessibles en ligne, et qu’il utilise tout cela, pour en déduire des réponses. Le problème est qu’une question juridique ne reçoit pas nécessairement une réponse simple.

Si je pose la question : « auprès de quelle autorité puis-je faire protéger mon droit d’auteur sur la nouvelle application que je mets au point sur iPhone, et suivant quelles modalités ? », je peux imaginer qu’une IA est capable de me fournir une réponse claire et construite, sans doute inspirée du site de l’autorité en question. La réponse ne résoudra pas tout, car il est possible qu’elle suscite de nouvelles questions : l’application que j’ai mise en point est-elle réellement « nouvelle » au sens du droit, par exemple ?

Si je pose la question : « une entreprise en faillite peut-elle encore exercer une activité ? », les choses vont être plus compliquées. Si je pose la question au regard du droit français, pour commencer, la « faillite » est une expression courante, mais elle ne désigne plus depuis longtemps une entreprise en difficulté. La « faillite personnelle » est une sanction qui frappe l’entrepreneur qui s’est rendu coupable de différents comportements (poursuite abusive d’une exploitation déficitaire, détournement d’actif, etc.). Il faudra donc que le logiciel comprenne que quand je parle de « faillite », il faut comprendre autre chose. Mais quoi ? Une entreprise en difficulté peut faire l’objet de différentes procédures plus ou moins contraignantes, qui vont de la simple désignation d’un mandataire par le tribunal pour aider l’entreprise à sortir de ses difficultés à la mise en liquidation judiciaire, en passant par les procédures de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, etc. Et la réponse à la question posée n’est pas la même suivant la procédure concernée. Il faudra donc commencer par identifier la nature de la procédure en cause. Le type d’activité que l’on voudrait voir l’entreprise exercer risque d’influer sur la réponse : parle-t-on de l’activité courante, parle-t-on du paiement d’un fournisseur, ou d’une décision plus exceptionnelle comme la cession d’une marque ? Et l’avocat virtuel va-t-il nous prévenir du risque de remise en cause des actes en question par un juge ?

Lors des Etats généraux de l’innovation organisés par le Conseil national des barreaux, la semaine dernière, une intervention de Louison Dumont était diffusée, et celui-ci indiquait que Peter n’avait pas vocation à remplacer un avocat, mais à accomplir des formalités de manière automatisée. Il prenait l’exemple suivant : si vous devez constituer votre entreprise au Delaware (M. Dumont travaille désormais aux Etats-Unis), Peter va faire les formalités.

Sans nier l’importance de l’innovation technologique, il faut quand même se demander qui prend à un moment donné la décision de constituer l’entreprise au Delaware plutôt que dans un autre Etat, américain ou non. N’est-ce pas au Panama qu’il conviendrait de constituer la société, par exemple ? La question apparaît comme une provocation après l’affaire des « Panama papers », mais elle est sérieuse : l’accomplissement d’une « formalité » n’est qu’une partie de la prestation de conseil juridique et fiscal aux entreprises.

L’intelligence artificielle peut d’ailleurs, vraisemblablement, jouer un rôle important pour identifier l’Etat dans lequel il est le plus intéressant de constituer une entreprise.

III – Et Dalloz et les autres ?

Une fois que l’on a évoqué ROSS et Peter, même si on n’a finalement pas encore pu mesurer avec précision leur apport réel à la pratique d’un cabinet d’avocats, on peut se demander si nos moteurs de recherche actuels, tels qu’on les trouve sur les sites des éditeurs juridiques (Dalloz, Lexisnexis, Lextenso, etc.) et sur le site Legifrance, ne vont pas évoluer dans les années à venir.

Ces moteurs de recherche reposent encore aujourd’hui sur des mots-clés, qui doivent être présents dans le résultat recherché.

Si j’interroge la base de données Legifrance, je vais par exemple rechercher dans le demi-million d’arrêts de la Cour de cassation accessibles les décisions qui comportent les mots qui m’intéressent. Si je reviens à la question « une entreprise en faillite peut-elle exercer une activité ? », si j’entre les mots « entreprise », « faillite » et « activité », j’obtiens 412 résultats. Comme le mot « faillite » n’a pas, en droit, le sens que lui donne le langage courant (v. les explications plus haut), les 412 résultats sont en réalité très vraisemblablement hors sujet par rapport à la question que j’entendais poser, ce qui montre aussi que l’accès à l’information juridique ne suffit pas à accéder à la règle de droit pertinente. Ce n’est pas parce que je peux taper des mots de recherche que les résultats correspondent à la règle de droit qui est réellement applicable à ma situation.

Deux observations pour finir, une sur le ton de la plaisanterie, et l’autre plus sérieuse.

  1. Petit conseil marketing aux sites des éditeurs juridiques.

En attendant l’avènement de l’intelligence artificielle dans la recherche juridique, les éditeurs juridiques peuvent investir dans la communication. Plutôt qu’une grille austère à remplir avec les mots-clés de notre recherche, pourquoi ne pas faire apparaître à l’écran un androïde, comme Sophia, qui viendra nous dire d’une voix artificielle : « j’ai – trouvé – 24.558 – résultats – voulez-vous – les – consulter ? »

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Je – n’ai – pas – trouvé – de – jurisprudence – Maître…

 

 2.Les véritables apports de la technologie.

L’un des débouchés des nouvelles technologies est l’exploitation du Big Data, à savoir l’exploitation de données de masse. Cela fait longtemps qu’on y pense, mais il est possible de prendre une base de décisions jurisprudentielles pour faire apparaître, pour une juridiction donnée, voire pour un juge donné, des informations statistiques.

Par exemple, telle formation de telle juridiction accorde en moyenne tel montant de dommages-intérêts.

Cette information n’apparaît pas très exploitable, car tout dépend des affaires qui ont été soumises à la juridiction concernée.

Mais quid maintenant du ratio entre le montant de dommages-intérêts demandé et celui qui a été accordé par les juges ? Un quotient de générosité judiciaire en quelque sorte. Les affaires soumises à la juridiction influent toujours sur le résultat, de même que les prétentions des parties, bien sûr, mais on aura quand même une idée de l’attitude des juges confrontés à une demande d’indemnisation.

Il y aura toujours une utilité à écouter tel ou tel avocat, qui aura eu telle ou telle expérience devant tel ou tel juge. Mais il serait très intéressant de pouvoir accéder à des statistiques judiciaires précises pour commencer à faire de la « justice prédictive », c’est-à-dire à tenter de prédire avec le moins d’incertitude possible ce que sera la réponse de la juridiction X quand elle est confrontée au cas Y.

Une nouvelle activité de plus pour les juristes, en somme.

Bruno DONDERO

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« Smart contracts », pacte d’actionnaires et droit de préemption

Internet nous incite déjà à prendre conscience de ce que peut impliquer une mise en contact permanente des uns et des autres, permettant de trouver une « contrepartie » sans se heurter à des barrières particulières. Un exemple touchant le monde du droit : on peut sans doute trouver beaucoup plus facilement un avocat et entrer en contact avec lui grâce à internet ; mais le professionnel que le justiciable contacte ainsi est-il nécessairement adapté à ses besoins ? C’est une autre question. Précédemment, c’était la réputation de l’avocat qui lui amenait ses clients, là où aujourd’hui, ce sera aussi le site internet dont il s’est doté, éventuellement les évaluations faites par des clients, etc.

 On voit par ailleurs apparaître de nouveaux concepts, qui demandent un effort de compréhension plus important. C’est ainsi le cas avec ce que l’on appelle la Blockchain, en français la « chaîne de blocs ». Est liée à cette notion une autre notion qui intrigue naturellement le juriste, qui est celle de « smart contract », à savoir le contrat intelligent. Cela signifie-t-il que les contrats qui ne passent pas par la Blockchain sont des contrats stupides, des dumb contracts ?

De quoi parlons-nous exactement ?

 La Blockchain est une base de données distribuée, c’est-à-dire qu’elle permet de stocker des données de manière sécurisée. Ces données peuvent être juridiques, ou avoir des implications juridiques. Parce que participent à cette chaîne un grand nombre de serveurs, c’est-à-dire d’ordinateurs connectés entre eux, la Blockchain deviendrait authentifiée et serait par conséquent infalsifiable.

C’est ce caractère infalsifiable qui a légitimé la mise en circulation du Bitcoin, cette monnaie numérique dont on a beaucoup parlé ces deux dernières années.

Parce que la Blockchain est prétendument infalsifiable, elle légitimerait par ailleurs la mise en œuvre de solutions contractuelles automatiques.

Comme l’explique très bien un article écrit par un entrepreneur, M. Antoine Verdon, il serait possible de mettre en place à l’aide de la Blockchain des contrats qui s’auto-exécutent, et il prend l’exemple d’un pacte d’actionnaires qui prévoirait un droit de préemption.

 Rappelons qu’un pacte d’actionnaires est un contrat conclu entre tous ou certains des actionnaires d’une société, et lorsque le pacte prévoit un droit de préemption, cela signifie que si l’un des signataires du pacte que nous appellerons A souhaite vendre ses actions, les autres signataires ont le droit de se porter acquéreurs de manière prioritaire. Ainsi, si A souhaite vendre ses actions à un tiers T, les autres actionnaires parties au pacte pourront préempter, et acheter les actions avant T, évitant qu’une personne étrangère au cercle des actionnaires initiaux acquière des actions. L’utilité est d’assurer aux personnes qui détiennent le contrôle d’une entreprise de conserver entre leurs mains ce contrôle.

Un des problèmes que suscitent ces droits de préemption (et cela ne se limite pas aux pactes d’actionnaires mais vaut aussi en matière immobilière par exemple), et que connaissent bien les juristes, c’est celui de leur exécution forcée. A, qui a consenti un droit de préemption aux autres parties au pacte, peut être incité à ne pas respecter son engagement, notamment parce que le tiers T qui lui propose de lui acheter les actions sans respecter le pacte 1) propose à A un prix très élevé et 2) promet à A de prendre à sa charge les éventuelles conséquences de la violation du pacte.

Sans rentrer dans le détail, il n’a jamais été simple d’obtenir que le pacte d’actionnaires prévoyant un droit de préemption soit respecté, notamment parce que le pacte est un contrat qui ne lie pas le tiers. La réforme du droit des contrats, mise en œuvre par l’ordonnance du 10 février 2016, vise d’ailleurs entre autre à renforcer l’efficacité des droits de préférence parmi lesquels se placent les droits de préemption (article 1123 nouveau).

 On comprend que l’exécution du pacte est aussi rendue plus incertaine par le fait qu’elle suppose que des démarches soient entreprises par tel ou tel signataire. Ainsi, avant de vendre au tiers T, le signataire du pacte A doit proposer aux autres actionnaires de leur vendre ses actions. S’il ne le fait pas et donc si A vend directement à T, la situation des autres actionnaires est fragilisée, car ils ne sont plus en situation d’acheter avant T, mais ils en sont désormais réduits à contester la cession intervenue au profit de T, qui entre-temps est le propriétaire des actions et le demeurera si la contestation est inefficace.

L’idée serait donc d’éviter que puisse intervenir la cession au profit de T, en rendant automatique l’exercice du droit de préemption et le transfert des actions concernées. Parce que les actions concernées et le pacte d’actionnaires sont déposés sur la Blockchain, le smart contract proposera aux actionnaires, s’il détecte une vente à un tiers, que les bénéficiaires d’un droit de préemption puissent l’exercer s’ils le souhaitent. Sera alors généré, à partir de la vente à T qui était en attente d’exécution, un contrat de vente aux actionnaires bénéficiaires du droit de préemption, contrat qui recevra exécution sans besoin d’intervention de A si la préemption est exercée. Les documents nécessaires à la réalisation de la cession par A de ses actions aux actionnaires ayant mis en œuvre la préemption seront produits automatiquement.

 On comprend l’intérêt du système. Notons que l’idée de soustraire aux signataires du pacte le pouvoir de bloquer son exécution était déjà à l’origine de mécanismes contractuels comme celui consistant à nommer un tiers « gestionnaire du pacte » et à placer entre ses seules mains le pouvoir de donner exécution au pacte, ou encore du mécanisme consistant à faire intervenir la société « cible » au pacte d’actionnaires.

Il est surtout intéressant de voir une première application de la Blockchain au droit des contrats, en attendant de découvrir les autres…

Bruno DONDERO

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ICANN : un monopole de fait sur internet

Internet est aujourd’hui un instrument central dans nos vies. Nos relations personnelles, notre activité économique, notre notoriété, reposent pour beaucoup sur ce réseau.

Mais délaissons un instant le point de vue des citoyens et de l’utilisation des données personnelles circulant sur internet, et regardons le fonctionnement du web par le haut. Comment fonctionne, non pas l’accès individuel à internet de ses utilisateurs, mais la construction des domaines d’internet ? On aura compris que ce n’est pas du droit de chacun se promener sur internet que je parle ici, mais du droit de créer, d’utiliser et de faire utiliser des noms de domaine.

On peut vivre très bien en ne regardant internet que du point de vue de l’utilisateur, mais il est très intéressant de savoir comment fonctionne ce que l’on appelle le nommage. Qui a décidé par exemple qu’il existait des sites se terminant par .fr ou par .com ?

Il est assez troublant de découvrir qu’existe une entité nommée ICANN, ce qui signifie Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, qui, selon la fiche Wikipédia qui lui est consacrée, a pour mission « d’allouer l’espace des adresses de protocole Internet, d’attribuer les identificateurs de protocole (IP), de gérer le système de noms de domaine de premier niveau (génériques et nationaux), et d’assurer les fonctions de gestion du système de serveurs racines du DNS » (DNS signifie Domain Name System, c’est-à-dire système de nom de domaine).

En clair, cette entité assure le fonctionnement d’internet… pour le monde entier.

Point étonnant : c’est une société de droit américain. Une société particulière, certes, puisqu’il s’agit d’une société à but non lucratif, mais une société de droit américain, et surtout une société liée à différents égards au gouvernement américain, qui est représenté à son advisory board. Les Etats-Unis se sont ainsi dotés d’un instrument d’influence planétaire sans égal.

Cette entité n’est pas connue du grand public, mais il est intéressant de voir qu’elle est qualifiée – toujours par la page Wikipédia – d’ « autorité de régulation de l’Internet » (Outre la page Wikipédia qui lui est consacrée, v. aussi l’intéressant article de John Gilmore, Le joli monopole de l’ICANN).

Un détail, qui a son importance : cette entité est couramment désignée sous le nom de « l’ICANN ». Le fait d’utiliser un article pour désigner cette société lui donne du coup une sorte d’autorité, comme si on désignait Google comme le Google. « Avez-vous consulté Google ? » est une chose. « Avez-vous consulté le Google ? » en est une autre.

En synthèse, donc : l’entité qui supervise le fonctionnement d’internet est une société américaine liée au gouvernement américain. Elle peut décider que tel ou tel pays ne peut utiliser un nom de domaine. C’est d’ailleurs la mésaventure arrivée à la Bulgarie, qui se voyait nier le droit d’utiliser le .bg, motif pris que celui-ci, en caractères cyrilliques, aurait trop ressemblé au .bl du Brésil.

Les juristes ne doivent pas rester indifférents à la manière dont internet fonctionne. Les Etats comme la France doivent-ils laisser des activités aussi fondamentales que le nommage entre les mains d’une entité qui ne serait pas internationale ? Verra-t-on un jour le .fr attribué à la Floride ?

La Chine a déjà franchi le pas en créant en 2006, pour faire simple, son propre internet, précisément son propre système de racine DNS. Des initiatives fournissant un accès à internet indépendamment d’ICANN sont mises en œuvre par des entreprises privées, y compris françaises, comme la société Open Root, fondée par Chantal Lebrument et Louis Pouzin, ce dernier, personnalité bien connue, étant rien moins que l’un des pères fondateurs d’internet. C’est la société Open Root qui a permis à la Bulgarie d’avoir accès à son nom de domaine.

Comment l’Etat français appréhende-t-il cette question fondamentale ? Quelles sont les mesures prises par notre gouvernement pour assurer l’indépendance de notre pays sur le terrain d’internet ?

Le forum de discussion et le crowdsourcing qui accompagnent la préparation de la loi pour une République numérique constituent peut-être l’occasion de discuter de ces questions essentielles. Le texte soumis à consultation envisage de consacrer la « neutralité de l’internet » dans un article du Code des postes et des communications électroniques.

Mais ne faudrait-il pas réaliser plutôt une intervention plus incisive sur le plan international ?

Voilà bientôt un an, la députée Laure de la Raudière a posé une question (n° 69455 du 18 nov. 2014) au ministre de l’Economie, lui demandant notamment si le Gouvernement a « étudié la solution de prévoir dans les droits à licence des FAI qu’ils explorent les racines ouvertes validées par l’ARCEP afin de permettre aux services Internet de s’affranchir de l’ICANN sans s’isoler de l’Internet dominant et être facilement trouvables par les internautes naviguant à partir du territoire français », et quelles en seraient les conséquences pour le secteur de l’économie numérique française.

La question est sans réponse à ce jour. C’est cependant là un débat que nous devons avoir rapidement, sous peine de risquer de perdre notre indépendance… ou plus exactement de ne pouvoir la reprendre, puisque nous l’avons déjà perdue, sans même le savoir !

Bruno DONDERO

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