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La perte des « amis » Facebook: un préjudice réparable?

On se souvient que la Cour de cassation avait rendu au tout début de l’année 2017 un arrêt qui abordait la question du statut de « l’ami » que l’on se fait sur le réseau social Facebook. La Cour ne prenait pas position sur la question, mais elle renvoyait au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond (tribunaux de première instance et cours d’appel). La solution a depuis été réitérée par la Cour de cassation, en septembre 2017.

La justice, en l’occurrence le Tribunal de Grande Instance de Paris, est à nouveau saisie d’une question relative au réseau Facebook. La question est passionnante, car il s’agit de savoir si le réseau social engage sa responsabilité en désactivant le compte d’un utilisateur. L’affaire est déjà très médiatisée, puisqu’elle concerne rien de moins que… L’Origine du Monde!

 

 

Facebook et l’Origine du Monde

C’est du tableau de Gustave Courbet dont il est question, puisqu’un utilisateur de Facebook, M. Durand, avait mis en ligne une reproduction du tableau, ce que les modérateurs de la plate-forme avaient estimé être un acte contraire aux règles d’utilisation. Ils avaient sanctionné la diffusion de cette image en privant l’utilisateur de l’accès à son compte.

L’affaire remonte à 2011, mais la bataille procédurale a été très intense, Facebook ayant tenté en vain de contester la compétence des tribunaux français. Il a donc fallu attendre que cette question de compétence soit réglée pour que soit abordé le fond de l’affaire.

L’affaire touche bien entendu à des principes essentiels, puisqu’elle pose la question de la liberté d’expression. La plate-forme peut-elle sanctionner l’utilisateur qui diffuse la reproduction d’un sexe ? La question est-elle différente quand la reproduction en question est en réalité une œuvre d’art très connue ?

Mais la question très intéressante posée par l’action en justice de l’utilisateur Facebook « radié » est aussi celle de son préjudice.

« J’avais 800 amis… »

Dans la chanson, Eddy Mitchell dit qu’il avait deux amis. L’utilisateur Facebook en avait lui… 400 fois plus, puisque les avocats de M. Durand indiquent qu’il avait 800 amis!

Mais ce n’était pas des amis au sens classique, mais des « amis Facebook ».

Certes, on sait qu’un ami Facebook ne cache pas nécessairement un véritable ami, comme cela avait été évoqué à propos de l’affaire du début de l’année 2017, qui concernait une « amitié Facebook » entre le membre d’une formation disciplinaire professionnelle et l’une des parties à une instance disciplinaire.

Mais ne peut-il y avoir un préjudice à perdre d’un seul coup ses centaines de relations sur le réseau social ? Et si c’est le cas, comment réparer ce préjudice ?

On comprend que les avocats du demandeur vont soutenir que celui-ci avait des relations suivies avec ces « amis ». Difficile d’imaginer des relations continues et individualisées avec l’intégralité de ces 800 personnes, mais elles pourraient être comparables au public d’un artiste, ou à la clientèle d’une entreprise.

La jurisprudence a déjà abordé la question, en réalité. Un jugement du TGI de Paris du 28 novembre 2013 a tranché un litige qui opposait la créatrice d’une page Facebook consacrée à la série TV « Plus belle la vie » à la société produisant la série. La page comptait 605.200 fans, et la société de production en avait obtenu la « fusion » avec la page de la société, « récupérant » du coup les centaines de milliers de fans. Le TGI de Paris a ordonné à la société Facebook France de rétablir sa page et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, et a condamné la société à l’origine du retrait de la page à verser 10.000 euros à la demanderesse au titre du préjudice moral.

Dans l’affaire en attente d’être jugée, à écouter les arguments des avocats du demandeur, cités par Le Monde, on croit comprendre que le préjudice consiste en autre chose que la perte des amis, en réalité. « Il avait 800 amis sur Facebook, 800 amis qui se sont demandé pourquoi son compte avait été supprimé. Qui se sont dit que M. Durand avait peut-être des mœurs douteuses, qui lui ont demandé, je cite, s’il traînait dans ‘des affaires louches’« .

 Il a été pointé du doigt, meurtri, heurté. Comment expliquer après ça à ses 800 amis qu’on est quelqu’un de bien?« .

 Ou bien s’agit-il d’une évaluation globale du préjudice moral de M. Durand ?

Les avocats de Facebook soulignent quant à eux que M. Durand a créé un deuxième compte sous un pseudonyme, et que « ses amis, il les a récupérés« .

Mais il faut bien comprendre si le préjudice dont on parle est une atteinte à l’image de M. Durand, ou bien la suppression du réseau d’amis qu’il avait bâti.

Jugement attendu en mars…

Bruno Dondero

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Contre les Fake News: l’attribution de labels

Fake News : on en a beaucoup parlé lors de l’élection présidentielle américaine de 2016, et le mal – la diffusion de fausses informations, diffusion amplifiée par internet – est très présent aujourd’hui.

Le concept de Fake News est régulièrement manié par le président Donald Trump pour invectiver tel ou tel organe de presse. Rappelons tout de même que c’est ce président qui avait inventé le concept de « truthful hyperbole », une « forme d’exagération innocente » parce que « les gens veulent croire que quelque chose est le plus gros, le plus grand, et le plus spectaculaire », et dont une conseillère a inventé le concept de « fait alternatif » pour appeler autrement une description inexacte de la réalité.

La diffusion de fausses informations a été au cœur de l’élection présidentielle américaine, et elle a aussi été présente lors de l’élection présidentielle française.

C’est d’ailleurs au point que le Président de la République Emmanuel Macron a annoncé qu’une loi viendrait combattre prochainement la circulation des fausses informations.

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Nous avons déjà évoqué le sujet des informations fausses sur ce blog, pour le rapprocher de la problématique des conflits d’intérêts, ou pour évoquer le risque que des lois soient adoptées par le Parlement sur le fondement de telles informations.

Cela mérite que l’on se penche sur le problème pour envisager ce qu’il est possible de faire.

Un problème éternel, qui prend une autre dimension avec les réseaux sociaux

De tous temps, on a connu des situations dans lesquelles une ou plusieurs personnes ont largement diffusé des informations fausses, consciemment ou de bonne foi, et où cela a pris, c’est-à-dire que les informations fausses ont produit un effet sur les tiers qui y ont massivement cru.

La diffusion d’une fausse information peut avoir des effets très diversifiés : gain ou perte d’argent, faillite d’une entreprise, succès ou échec à une élection, création de troubles politiques pouvant aller jusqu’à la guerre, etc.

La question est éternelle, mais elle a pris une autre dimension avec les réseaux sociaux. Twitter, Facebook et consorts permettent en effet à toute personne dotée d’un accès internet de rendre publique une information, ou de faire circuler une information qu’un autre aurait déjà diffusée.

Il y a trente ans, si je voulais rendre publique une information ou un « contenu », comme on dit maintenant, il fallait que je trouve un support public (organe de presse, éditeur, chaîne de télévision, de radio) et que celui-ci accepte de diffuser l’information. Le processus était long, et le résultat était incertain. Qui n’avait pas lu le journal ce jour-là ratait l’information, et sauf à ce que l’information soit reprise par d’autres canaux, ne remettait la main dessus que celui qui la recherchait activement.

Les réseaux sociaux et internet font que l’information circule instantanément, qu’elle est relayée avec la plus grande facilité, un retweet ou un partage ne demandant que l’effort d’un ou deux clics, et qu’elle garde une rémanence forte.

Cette facilité à faire circuler une information a des conséquences sur le statut des journalistes et sur la liberté de la presse. Tout le monde peut devenir journaliste, serait-on tenté de dire, si ce n’est que le statut du journaliste correspond à une profession encadrée, et qu’il ne suffit pas de publier des contenus pour se prétendre journaliste.

Une tâche louable mais infaisable

Notre élection présidentielle, celle américaine, ou bien d’autres situations récentes nous montrent l’impact que peut avoir la diffusion de fausses informations par les réseaux sociaux.

De fausses informations sur le patrimoine d’Emmanuel Macron, candidat aux élections présidentielles, peuvent avoir par exemple un impact immédiat en termes de chances d’accéder à la Présidence.

Des informations fausses peuvent avoir un impact plus personnel et dramatique, comme les accusations qui pourraient être portées injustement contre une personne et être relayées en chaîne à la faveur d’un hashtag appelant à la vindicte publique.

Il serait donc idéal que l’on puisse empêcher la diffusion de fausses informations.

Le problème est que cette tâche ne peut être réalisée que de manière très partielle, au point que l’on peut dire qu’elle est en réalité infaisable.

Lutter contre les fausses informations commence par contrevenir à un principe, qui est celui de la liberté d’expression. La liberté d’expression étant reconnue, notamment par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, j’ai le droit de m’exprimer, et j’ai aussi le droit de me tromper, et donc je peux exprimer une opinion fausse, et vous ne pouvez par principe pas m’en empêcher.

Bien sûr, si la liberté d’expression est le principe, il existe toute une série de restrictions, d’instruments juridiques permettant d’éviter que l’on abuse de sa liberté d’expression.

L’article 27 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse sanctionne ainsi pénalement la diffusion de fausses informations :

« La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler, sera punie d’une amende de 45 000 euros.

Les mêmes faits seront punis de 135 000 euros d’amende, lorsque la publication, la diffusion ou la reproduction faite de mauvaise foi sera de nature à ébranler la discipline ou le moral des armées ou à entraver l’effort de guerre de la Nation ».

D’autres textes sanctionnent le fait de prêter à tort à une personne un comportement contraire à l’honneur (délit de diffamation), les fausses alertes (article 322-14 du Code pénal), les tromperies en matière électorale (article L. 97 du Code électoral), la diffusion d’informations fausses visant à altérer les prix (article L. 443-2 du Code de commerce) ou le cours de bourse d’une société cotée (article L. 465-3-2 du Code monétaire et financier), etc.

Un avertissement est donc clairement adressé à qui voudrait diffuser de fausses informations. La réaction prévue est en réalité à la fois pénale (sanctions d’amende, d’emprisonnement) et civile (obligation de réparer le préjudice causé du fait des fausses informations).

Surtout, cette réaction suppose la saisine d’un juge, qui pourra prononcer les sanctions prévues par les textes, du moins s’il est convaincu de la fausseté des informations diffusées.

On comprend que cela soulève de réelles difficultés d’application, notamment lorsque la traînée de poudre de la fausse information se sera répandue sur internet. Si celui qui lance le premier une fausse information est passible d’un emprisonnement, mettra-t-on en prison tous ceux qui retweetent ou partagent cette fausse information ?

Les délais judiciaires, les coûts des procédures et l’efficacité limitée des sanctions prononcées le cas échéant invitent à chercher des solutions alternatives.

Ce qui serait faisable

Ce qui apparaît davantage faisable consisterait à créer des statuts particuliers, des labels qui seraient attribués à ceux qui s’expriment sur les réseaux sociaux.

Twitter certifie certains comptes, après avoir vérifié que leur titulaire était bien la personne physique ou morale qu’il prétendait être. De même, Wikipedia donne à certains articles un label « article de qualité ».

De la même manière, on pourrait avoir des labels, des « badges » certifiant la qualité des personnes titulaires d’un compte Twitter, Facebook ou autre.

Pour certains comptes, ce serait un badge positif. Un journal connu, faisant travailler des journalistes professionnels, vérifiant les informations diffusées, assortissant les informations incertaines des précautions requises, et présentant enfin les informations de manière objective aurait une certification positive, incitant à faire confiance aux contenus diffusés.

Le retweet ou le partage effectué par un tel acteur pourrait étendre son statut aux contenus ainsi diffusés. Retweet et partage prendraient alors une autre dimension.

De l’autre côté du spectre, le blogueur polémiste qui n’hésite pas à diffuser des informations fausses pour nourrir un courant politique ou pour augmenter le nombre de ses abonnés ou de vues de ses publications recevrait rapidement une certification négative. Cela ne l’empêcherait pas de continuer à s’exprimer, mais ses informations seraient « tamponnées » comme émanant d’une source incertaine. Toutes les informations lancées par les sites, pages ou comptes liés au détenteur d’un badge négatif porteraient donc un avertissement.

Entre ces deux extrêmes, d’autres comptes pourraient avoir un label signalant que les informations qu’ils donnent ne sont en principe pas fausses, mais comportent une part importante de subjectivité, voire une présentation particulièrement orientée des choses, dépassant le simple commentaire pour toucher au discours politique ou satirique.

Il y aurait enfin de très nombreux sites et comptes dépourvus de label, et dont les informations qu’ils diffusent devront être prises avec précaution.

Il n’est nullement question de créer un « ministère de la Vérité », mais simplement de permettre aux utilisateurs d’internet de mieux utiliser la masse considérable d’informations qui y circulent, en facilitant le travail de vérification que chacun devrait faire.

C’est ce que font déjà des acteurs privés, comme le journal Le Monde, qui donne avec son Decodex des informations sur la fiabilité des informations qui circulent. Mais ce n’est que l’opinion d’un acteur privé.

L’Etat peut jouer ici un rôle. Il ne lui appartient pas de dire ce qui est vrai et ce qui est faux, mais il peut obliger les diffuseurs d’informations à afficher plus clairement leur statut, entre organe de presse objective et créateur de buzz sans scrupules !

Bruno DONDERO

 

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Apprendre le droit avec Gérard Filoche: le retweet

Injurier le président de la République sur Twitter et diffuser à cette occasion un photomontage antisémite a des conséquences lourdes, y compris quand vous êtes un homme politique expérimenté.

Etonnant, non ?

C’est la leçon que nous apprend Gérard Filoche, membre du Parti socialiste, exclu depuis peu de cette formation politique.

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Au-delà du caractère odieux du message retweeté, cette « mésaventure » de Gérard Filoche nous rappelle que la communication sur internet comporte des dangers.

On se souvient de l’affaire Justine Sacco, que nous avions évoquée sur ce blog. Cette américaine, pourtant professionnelle de la communication, avait expérimenté les effets dévastateurs d’un tweet. Après avoir fait un tweet raciste, elle avait pris l’avion et pendant les quelques heures que durait son vol, son tweet avait été vu des millions de fois, elle avait fédéré contre elle des milliers d’internautes, et elle allait, peu de temps après, perdre son travail à cause de ce tweet.

Après Justine, Gérard…

Après Justine, Gérard, est-on tenté de dire.

Gérard Filoche est un homme politique, rattaché au Parti socialiste, et qui se caractérise par un franc-parler qui dépasse occasionnellement les bornes, pour parler poliment.

Vendredi 17 novembre, il va retweeter un photomontage, qu’il n’a pas réalisé lui-même, mais qu’il a trouvé sur internet.

Ce photomontage, déjà diffusé au début de l’année 2017 sur le site du blogueur d’extrême-droite Alain Soral, représente le président de la République Emmanuel Macron devant un globe terrestre, le président portant un brassard qui évoque ceux des nazis, mais où la croix gammée a été remplacée par le symbole du dollar. Deuxième élément du photomontage : figurent derrière le président MM. Jacques Attali, Patrick Drahi et Jacob Rotschild. Troisième et dernier élément : les drapeaux israélien et américain.

Chacun comprendra le message antisémite qui est véhiculé par le photomontage, message qui aurait eu sa place dans les années 1930.

Un fait aggravant et un autre qui ne l’est pas doivent être relevés.

Le fait aggravant est le message de Gérard Filoche qui accompagnait son retweet : « Un sale type, les Français vont le savoir tous ensemble bientôt ».

En revanche, le message était supprimé quelques minutes à peine après avoir été diffusé.

Mais en droit, ça donne quoi ?

Un homme politique qui s’exprime sur les réseaux sociaux, quoi de plus banal aujourd’hui ?

Donald Trump a donné le ton, et l’on peut avoir le sentiment qu’une communication réussie sur Twitter ou sur un autre réseau social est une communication qui secoue, qui perturbe, qui « disrupte » !

Mais en droit, rappelons tout de même que la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse sanctionne :

  • d’un an d’emprisonnement et/ou 45.000 euros d’amende le fait de provoquer publiquement et y compris par voie électronique à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (art. 24) ;
  • de 12.000 euros d’amende l’injure publique, y compris par voie électronique (article 33).

 

Quand Filoche s’effiloche…

Après son retweet, la chute de Gérard va être rapide.

Son message fait immédiatement l’objet de critiques venant de toutes parts.

La LICRA, le CRIF et Jacques Attali annoncent leur intention de saisir la justice.

Le lundi 20 novembre, le parquet de Paris ouvre une enquête pour « provocation à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne en raison de son origine ou de son appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion ».

Le mardi 21 novembre, Gérard Filoche est exclu du Parti socialiste, son exclusion étant votée à l’unanimité par le Bureau national. Au passage, on a assez peu de détails sur cette exclusion. Apparemment, il n’y a pas eu de problème de quorum comme en avaient rencontré les Républicains pour exclure, pour d’autres motifs sans aucun rapport, certains de leurs membres. Mais on ne sait pas si l’exclu, qui est d’ailleurs membre du Bureau national, a été entendu et a pu présenter ses arguments en défense…

Un enseignement.

Comme Justine Sacco, Gérard Filoche nous donne un enseignement, et pas seulement sur le droit.

Il nous apprend que les réseaux sociaux sont à manier avec prudence. Notre smartphone, avec son accès immédiat aux réseaux sociaux, est comme une arme que nous avons dans notre poche, et une arme qui peut être dégainée très vite et faire beaucoup de dégâts.

La question du traitement pénal du retweet a déjà été analysée de manière claire et complète, par mon collègue Emmanuel Netter.

Si vous retweetez un message injurieux ou diffamatoire, vous devenez l’auteur du message injurieux ou diffamatoire.

Cela veut dire qu’en un clic, qui transforme les deux petites flèches grises en petites flèches vertes, vous avez diffusé publiquement un message.

Rien de commun avec l’article de presse que vous allez peut-être mettre des mois à écrire, que vous allez taper, retaper, imprimer, corriger, et envoyer à un journal accompagné d’une lettre manuscrite et signée, pensez-vous ?

Et bien si, l’un et l’autre, le retweet fait en une fraction de seconde et l’article qui aura occupé une partie de votre année, sont des écrits publics, traités de manière identique par le droit pénal de la communication.

Un rappel.

On remerciera aussi Gérard Filoche de permettre de rappeler aux internautes de France que ce n’est pas parce que c’est sur internet que « ça ne compte pas ».

En admettant même qu’il n’ait pas bien vu ce qu’il retweetait, le simple fait de traiter le président de la République de « sale type » est déjà un délit en soi, comme le serait d’ailleurs le fait de traiter n’importe qui de sale type publiquement, soit dit en passant.

Il faut donc savoir gré à Gérard d’éduquer les foules, même si c’est au prix de sa carrière politique.

Maintenant, on peut aussi se dire que Gérard Filoche, âgé de 71 ans, est un grand garçon, qui prend ses responsabilités, et qu’il avait déjà par le passé fait des messages inadmissibles. Il avait donc semble-t-il une volonté de marquer les esprits par ce type de dérapage. On ne versera donc pas forcément de larmes sur son sort.

A-t-il mal vu ce qu’il diffusait ? Des internautes ont pris sa défense en relevant qu’il n’était « pas né avec un iPhone dans les mains »…

Mais cette histoire illustre bien les risques de la communication par les réseaux sociaux.

Ce ne sont pas seulement les plus jeunes des utilisateurs des réseaux sociaux qu’il faut mettre en garde contre les dangers d’un tweet, d’un retweet ou d’un post diffamatoire, injurieux, raciste, etc.

Mais eux sont bien entendu particulièrement concernés. Une fois le message diffusé, vous ne le contrôlez plus. Il n’est pas sûr que vous arriviez facilement à vous débarrasser de cette tache, qui vous poursuivra peut-être pendant des années, voire pendant toute votre vie et votre vie professionnelle. Quand on tapera votre nom sur Google, ce sera pour tomber sur dix pages relayant « l’affaire », ce qui compliquera relations sociales et recherche d’emploi…

Bruno DONDERO

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OpenFlow, ou le marché des actes juridiques d’occasion (LegalTech)

Open Flow 2

Il est beau mon acte juridique, il n’a pas beaucoup servi…

Le phénomène de la LegalTech est en pleine expansion.

Par LegalTech, on désigne le secteur des entreprises qui investissent le monde du droit en proposant de nouveaux services faisant recours au numérique. Cela peut aller de services d’analyse des documents juridiques de l’entreprise aux algorithmes de la justice prédictive, en passant par des services plus simples, comme ceux de DemanderJustice.com.

Le recours au numérique se limite finalement pour certaines Legaltechs à rendre leur service accessible par internet, ce qui crée un marché finalement. Si DemanderJustice.com devait envoyer par courrier postal les mises en demeure et assignations qu’il vend à ses utilisateurs, après que ceux-ci lui aient adressé par cette même voie les informations requises pour rédiger les documents achetés, on imagine que le service du site serait considérablement ralenti. Tout est facile si on peut en quelques clics donner les informations, choisir le document qui convient, le payer et le récupérer…

Ce monde des start-ups juridiques – on peut aussi appeler comme cela ces entreprises – est en pleine expansion en ce que des entreprises de plus en plus nombreuses voient le jour, tournées vers les professionnels du droit ou vers les justiciables, selon les cas, proposant des services très divers, au point qu’on finit par s’y perdre. C’est par dizaines en France que ces sociétés voient le jour, et l’on saura gré à ceux qui ont entrepris de dresser un annuaire de ces nouveaux acteurs du droit.

 

De nouveaux acteurs du droit.

Oui, même si la tâche d’identification de l’activité des LegalTechs est rendue plus compliquée par la diversité des services proposés et par les noms exotiques adoptés, il faut les reconnaître pour ce qu’elles sont : des acteurs du droit.

Il n’est pas dit que ces entreprises soient nécessairement soumises à des règles encadrant leur activité liée au droit. Une entreprise donnant des informations générales sur tel ou tel secteur du droit n’exerce pas une activité encadrée, mais elle rentre dans une activité réglementée si elle se livre à du conseil juridique. Problème : la frontière est assez floue. Si je mets en ligne des statuts de société, et que vous pouvez les télécharger pour quelques dizaines d’euros, ne suis-je pas en train de me livrer à de la rédaction d’actes et à du conseil juridique ? Or, il s’agit là d’activités qui, lorsqu’elles sont rémunérées et exercées de manière habituelle, sont réservées à des professionnels appartenant à des catégories bien définies.

C’est un défi à la fois pour notre économie et pour notre droit que de définir les conditions permettant dans le même temps d’accueillir ces nouvelles entreprises tout en contrôlant que ne soit pas fait n’importe quoi, avec des actes rédigés n’importe comment et vendus en ligne comme ayant été rédigés par des professionnels du droit alors que ce ne sera pas le cas.

Souvent, ces nouvelles entreprises obligent à se poser des questions que l’on ne s’était jamais posé avant, et c’est par exemple le cas pour l’entreprise dont nous allons parler maintenant : OpenFlow.

Un exemple : OpenFlow

Les créateurs de cette entreprise auraient pu faire un jeu de mots avec Open Flow (« flux ouvert ») et « Law » (droit) et l’appeler « Open Flaw », mais cela aurait signifié « Faute ouverte », plus ou moins, donc on comprend que l’on n’ait pas poussé le jeu de mots…

Le site est une plate-forme de vente d’actes juridiques, qui met en contact des vendeurs et des acheteurs, ces derniers étant selon les conditions générales du site des professionnels.

En clair, des professionnels du droit (les vendeurs) mettent en ligne des actes juridiques qu’ils ont faits, sans doute pour leurs clients, mais on peut supposer qu’un acte « original » serait recevable aussi.

Des acheteurs professionnels peuvent les télécharger en payant une somme variable.

Par exemple, il vous en coûtera :

  • 10 euros pour un accord de confidentialité, acte assez simple et classique ;
  • 150 euros pour un pacte d’actionnaires ;
  • 300 euros pour ce qui a l’air d’être une consultation sur les conditions pour qu’une plateforme de transfert de monnaie reste en dehors du monopole bancaire et respecte la réglementation applicable à l’émission de monnaie électronique.

La plate-forme se fait rémunérer par une commission, qui est de 30% du montant du prix de vente (mais il est indiqué dans les conditions générales que ce montant peut être amené à changer).

 

Les questions posées.

Il y a quelques années, j’avais rédigé une consultation juridique pour un particulier A, à la demande de l’avocat de celui-ci. B, le voisin de A, étant dans la même situation juridique que lui, il apprit que A avait « acheté » une consultation juridique à un professeur. B souhaitait donc obtenir la même consultations que son voisin A, avec les adaptations à sa situation. A proposa alors à B de lui vendre la consultation juridique qu’il avait demandée, en lui faisant payer la moitié du prix.

J’ai souvenir que c’est l’avocat de A qui lui dit qu’il ne pouvait pas faire cela, mais finalement, est-ce si vrai que cela ? Bien entendu, il n’est pas question que le particulier ou l’entreprise « revende » l’acte en l’ayant en partie réécrit, sauf à réaliser une mission de conseil juridique, ce qui suppose un statut particulier.

Mais sans garantie sur la valeur juridique, ne peut-on donner accès à l’information juridique que constitue l’acte en question, et ne peut-on se faire rémunérer pour cela? La question est comme souvent à la fois fondamentale (la prestation de conseil juridique ne peut-elle intervenir qu’une fois) et redoutable (qui détient la propriété de la consultation juridique?).

J’ai souvenir de consultations émanant de cabinets d’avocats américains ou le début de la consultation était consacré à indiquer que l’auteur étant le cabinet, la consultation était la propriété de celui-ci. Cette indication devrait-elle être rappelée dans les consultations rédigées par les cabinets français ?

Se pose aussi la question de la relation entre le client et le professionnel du droit. Celui-ci doit-il préciser à son client qu’il est susceptible de revendre l’acte ou la consultation juridique qu’il a fait(e) pour ce client, après avoir anonymisé cet acte ou cette consultation ? Cela incitera les clients à demander un acte ou une consultation avec exclusivité: « vous ne ferez à personne d’autre, cher Maître, un acte aussi bien rédigé que celui que vous m’avez fait ». Une sorte de clause « pari passu » de la rédaction d’acte, en somme…

Et que se passera-t-il lorsque le professionnel n’aura pas correctement anonymisé l’acte, en laissant passer une référence à l’un de ses clients ? Ou tout simplement lorsque l’acte comportera une erreur, ou ne sera plus à jour ?

Dans cette dernière hypothèse, on comprend que la plate-forme ne s’estime pas responsable, puisque ses conditions générales de vente indiquent que la vente est conclue directement entre le vendeur et l’acheteur (ce qui n’empêche pas la plate-forme d’avoir un « service après-vente »!) et que le vendeur est seul responsable des défauts constatés sur le produit… ce qui incite tout de même à se demander si c’est bien de « vente » qu’il est question, ou s’il n’y a pas une prestation plus complexe de la part du « vendeur ».

Autre question: les actes ne devraient-ils pas être accompagnés, comme les médicaments, d’une notice d’utilisation ?

Bruno DONDERO

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La justice prédictive

On parle de plus en plus de « justice prédictive », ce qui désigne non la justice elle-même (« M. le Juge, que pouvez-vous me dire de mon avenir judiciaire ? », « Eh bien, je vois une longue période passée au même endroit, et une dépense importante », « Ah… ») mais des instruments d’analyse de la jurisprudence et des écritures des parties, instruments qui permettraient de prédire les décisions à venir dans des litiges similaires à ceux analysés, c’est-à-dire d’identifier quelle solution sera donnée à un litige X par un juge Y, soit au vu des données du litige X, soit par une analyse des écritures des parties (ce n’est pas de graphologie qu’il est question mais d’analyse textuelle, comme on le verra un peu plus loin !).

En France, les entreprises qui proposent ce type d’instruments sont les sociétés Case Law Analytics et Predictice. Aux Etats-Unis, un acteur de ce secteur est la société Lex Machina.

 On peut se dire que prédire les décisions de justice est depuis toujours l’objectif de tout avocat et de tout universitaire consultant. Qui se tourne vers l’un ou l’autre de ces acteurs attend d’eux, avec plus ou moins d’espoir, une prescience de la jurisprudence. A un niveau plus personnel, le « profilage » des juges est fait depuis toujours par les avocats. La pratique américaine de la sélection des membres des jurys, popularisée par le cinéma et la littérature, rejoint les tentatives de forum shopping des avocats de par le monde. Mais la justice prédictive ne repose pas tant sur le « nez » d’un praticien du droit que sur des instruments d’analyse différents, statistiques ou d’exploration du texte.

J’ai rédigé un article sur le sujet destiné à paraître au Recueil Dalloz dans les semaines à venir, mais il est intéressant de présenter déjà ce dont on parle.

 

L’utilisation la plus évidente pour les juristes : l’analyse statistique en fonction du contenu des décisions.

Pour faire de la justice prédictive, il faut avoir créé et alimenté une base de données jurisprudentielles (on l’appellera la BDJ).

La première utilisation possible de la BDJ, et la plus évidente pour les juristes, habitués à lire et analyser les décisions de justice, consiste à procéder à une analyse statistique des décisions qu’elle contient. Par exemple, si l’on introduit dans la BDJ toutes les décisions rendues en France en matière de contestation de son licenciement par un salarié, on aura le moyen de dire dans quelle proportion l’action a été accueillie ou rejetée, combien de dommages-intérêts ont pu être accordés en moyenne, quels ont été les indemnisations les plus élevées, et ainsi de suite.

La régularité observée pour tel ou tel résultat doit aussi mettre les utilisateurs de la BDJ en mesure de connaître les chances de succès de tel ou tel argument devant les tribunaux en général, ou pourquoi pas devant tel ou tel juge. La loi des grands nombres trouve ici à s’appliquer.

Il pourrait ainsi être révélé que telle formation du conseil de prud’hommes de telle ville a accordé des dommages-intérêts dans 63% des cas dans lesquels elle a été saisie d’une demande reposant sur un licenciement discriminatoire. Des décisions analysées, on pourrait également déduire que la moyenne des dommages-intérêts accordés par les formations où siégeait le juge X était de 12.552 euros, ou que ces dommages-intérêts n’ont jamais dépassé 20.000 euros.

Des précisions devront être apportées, si l’on veut que ces données aient un sens et une utilité. Il faut par exemple savoir si la moyenne de dommages-intérêts doit tenir compte des cas dans lesquels la demande a été rejetée (et considérer alors que la somme des dommages-intérêts octroyés par la décision concernée est égale à zéro), ou si l’on ne prend en compte, pour établir la moyenne, que les décisions accordant effectivement une indemnisation au salarié.

D’autres utilisations : l’analyse textuelle.

Une autre utilisation de la BDJ passe par d’autres instruments d’analyse, comme les logiciels d’analyse sémantique, d’analyse textuelle. Une expérimentation a ainsi été menée par quatre chercheurs sur des décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme, à partir d’une analyse des mots employés par les juges et par les parties. Se fondant sur une base constituée de quelques centaines de décisions, portant sur trois articles de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, les auteurs de l’étude estiment parvenir à une prédiction exacte dans 79% des cas (N. Aletras, D. Tsarapatsanis, D. Preotiuc-Pietro et V. Lampos, Predicting judicial decisions of the European Court of Human Rights : a Natural Language Processing perspective, 24 oct. 2016, étude accessible sur https://peerj.com/articles/cs-93).

On peut considérer que ce résultat n’est pas satisfaisant, puisque le logiciel se trompe plus d’une fois sur cinq, mais on peut considérer que l’on dispose déjà d’un instrument complémentaire par rapport à l’analyse traditionnelle.

Une idée ancienne ?

L’idée d’une analyse statistique et probabiliste des décisions de justice n’est pas nouvelle (v. E. Barbin et Y. Marec, Les recherches sur la probabilité des jugements de Simon-Denis Poisson, in Histoire et Mesure, 1987, vol. 2, n° 2, p. 39).

L’informatique permet cependant d’aller très loin dans l’exploration et l’analyse des données – c’est à ce titre qu’on peut parler de « Big Data Judiciaire ». Dès 1963, un avocat américain, Reed C. Lawlor, décrivait déjà ce que les ordinateurs pouvaient faire pour les juristes, à une époque où l’informatique n’était bien sûr encore qu’embryonnaire (R. C. Lawlor, What computers can do : analysis and prediction of judicial decisions, American Bar Association Journal 1963, 49, p. 337).

Mais au-delà de la question des possibilités offertes par l’informatique, cet auteur donnait un point de vue qui demeure d’actualité, puisqu’il écrivait « There is no way that the law can avoid the scrutiny of science. If the lawyers and judges do not participate in this work, it will all be done by others ». Si les avocats et les juges ne participent pas au travail d’analyse scientifique – informatique précisément – ce sont d’autres qui le feront.

Un instrument en développement.

Plusieurs facteurs convergent actuellement pour favoriser l’émergence de la justice prédictive, sinon comme instrument immédiatement opérationnel, à tout le moins comme sujet d’étude digne d’intérêt pour les praticiens et les théoriciens du droit.

Un premier facteur est bien sûr celui de l’ouverture des données jurisprudentielles, mouvement dit de l’Open Data, concrétisé en France par la loi Lemaire. La loi pour une république numérique (n° 2016-1321 du 7 oct. 2016) a ajouté au Code de l’organisation judiciaire un art. L. 111-13 qui dispose notamment que « les décisions rendues par les juridictions judiciaires sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées ».

D’autres facteurs sont technologiques : le développement de l’intelligence artificielle (IA), la capacité croissante à analyser des masses de données gigantesques (le Big Data).

Le dernier facteur est à la fois humain et plus général. Il tient au développement des nouveaux acteurs du droit connus sous le nom de start-ups juridiques ou LegalTech.

On l’aura compris, la question est passionnante et mérite un vrai débat.

Bruno DONDERO

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L’ « ami » sur les réseaux sociaux devant la Cour de cassation

La deuxième Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt intéressant (Cass. civ. 2ème, 5 janv. 2017, n° 16-12394), qui concerne l’impact des réseaux sociaux. Ce n’est pas l’opinion que l’on peut exprimer sur son mur Facebook ou par un tweet dont il était question, mais la relation d’ « ami » sur les réseaux sociaux (le réseau visé précisément dans l’affaire n’est pas mentionné par l’arrêt).

Il est en effet possible que cette relation soit connue des tiers. X peut ainsi découvrir que Y est ami avec Z. Si X et Y sont adversaires dans un procès, et que Z est le juge appelé à trancher ce procès, on comprendra l’émotion de X lorsqu’il apprendra que le juge Z est ami – ne serait-ce que sur Facebook ! – avec son adversaire Y, ou bien avec son avocat Y’.

La Cour de cassation intervient dans une affaire de ce type, qui concernait l’impact d’une relation d’ « ami » sur un réseau social sur le devoir d’impartialité qui pèse sur les magistrats (en l’occurrence, il ne s’agissait pas de magistrats professionnels, mais d’avocats, membres de l’instance disciplinaire compétente pour statuer sur les manquements à la déontologie).

Voyons l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt (I), puis l’arrêt lui-même (II), avant d’évoquer quelques éléments de comparaison (III).

I – L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation.

Un avocat avait fait l’objet de poursuites devant le Conseil de l’Ordre des avocats, siégeant comme conseil de discipline. Il avait saisi la Cour d’appel de Paris d’une demande de récusation de plusieurs des membres de cette instance, avocats comme lui, en invoquant qu’ils étaient « des amis sur les réseaux sociaux de l’autorité de poursuite ainsi que de la plaignante ».

La Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 17 décembre 2015 (RG n° 15/23692), rejette la demande de récusation.

Il est jugé que :

« …ce terme d’ami employé pour désigner les personnes qui accepte[nt] d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et l’existence de contacts entre ces différentes personnes sur le web ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession. Aussi le seul fait que les personnes objet de la requête soient des ‘amis’ du bâtonnier, autorité de poursuite, ne constitue pas une circonstance justifiant d’entreprendre des vérifications ».

Et aussi que le demandeur « verse aux débats un message électronique dans lequel Mme H. proposait à M. S. de devenir l’ami de M Jérôme M., désigné en qualité de rapporteur mais ce fait ne concerne pas les membres de la formation de jugement ».

L’avocat saisissait alors la Cour de cassation qui rendait une décision de rejet.

II – L’arrêt de la Cour de cassation.

L’arrêt de la Cour de cassation a été publié aujourd’hui même 5 janvier sur le site de cette juridiction, ce qui montre sa volonté de donner une large diffusion à l’arrêt (seule une petite fraction des arrêts de la Cour bénéficie d’une telle publicité).

Il est intéressant de constater que la Cour de cassation ne prend pas position sur la question, puisqu’elle juge que « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la pertinence des causes de récusation alléguées que la cour d’appel a retenu que le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession ».

La Cour de cassation ne formule donc pas de solution de principe sur le sujet.

Elle aurait pu juger que la relation entre des « amis » Facebook manifeste une véritable proximité, à la différence du réseau LinkedIn… ou l’inverse ! Mais elle ne prend pas position.

Cela signifie donc qu’une autre juridiction pourra adopter une position différente, et juger, pourquoi pas, que le lien entre des « amis » sur un réseau social qui demande un « consentement réciproque », comme Facebook ou LinkedIn, équivaut à une vraie relation d’amitié, à la différence de la relation entre le follower sur Twitter et celui qu’il suit (s’il n’y a pas de réciprocité, du moins).

III – Eléments de comparaison.

D’autres décisions ont déjà abordé ces questions, en France ou à l’étranger.

Un arrêt de la Cour d’appel de Lyon en date du 11 mars 2014, évoqué sur Twitter par mon collègue Didier Valette, était saisi de la question de l’impartialité du président d’un tribunal arbitral, qui était « ami » sur Facebook avec l’avocat qui conseillait l’une des parties.

Il était jugé que « En ce qui concerne M. X [président du tribunal arbitral], qui est avocat au barreau de Paris, le soutien que lui a apporté Me Y, sur le réseau social «facebook» à l’occasion d’élections organisées au sein barreau de Paris, l’a été un an après l’arbitrage et de ce fait n’est pas susceptible de créer en tant que tel un doute raisonnable sur l’impartialité ou l’indépendance de cet arbitre à l’égard de la société Z ».

On se souviendra aussi de cette affaire belge relayée par la presse, qui avait vu en 2015 le Conseil Supérieur de la Justice (CSJ) déclarer fondée la plainte d’un justiciable qui avait remarqué que le juge qui l’avait condamné à verser une pension alimentaire à son ex-épouse était ami sur Facebook avec l’avocat de celle-ci. La décision avait fait appel à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, reconnaissant un droit au procès équitable. Etait également invoquée la nécessité d’une objectivité apparente de la justice : il ne faut pas seulement que la justice soit rendue de manière impartiale, mais il faut aussi que cette impartialité soit apparente. Or, ce n’est pas le cas si des relations personnelles impliquant le juge – la décision évoque même l’ « intimité » du juge avec l’avocat de l’ex-épouse du plaignant – sont connues et font penser que la décision de justice a été influencée par ces relations.

Rappelons pour conclure que des textes demandent généralement à celui qui est appelé à juger une affaire d’être impartial. Si ces textes ne visent pas (ou pas encore) expressément les réseaux sociaux, les juges et les personnes visées auront intérêt à rester prudents et à ne pas accepter dans leur réseau les personnes dont ils seraient amenés à juger les affaires. Le problème est le même qu’avec les relations d’amitié réelles, du moins en apparence. J’entends par là que la relation sur les réseaux sociaux pourra donner lieu à interrogation car elle donne une apparence de partialité. On peut être « ami » sur Facebook avec ses vrais amis, mais on peut aussi l’être avec des inconnus, et il appartiendra alors au juge de démontrer qu’il ne connaissait pas cette personne. « Mon ami Facebook n’est pas mon ami », en somme…

Bruno DONDERO

 

 

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L’administrateur geek et la loi Sapin 2

Le projet de loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) comportait, dans la version adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale, au sein de son Titre VII intitulé « De l’amélioration du parcours de croissance pour les entreprises », un article 134. Celui-ci entendait ajouter un alinéa à l’article L. 225-18 du Code de commerce, disposition relative à la désignation des administrateurs.

Cet alinéa disposait que « L’assemblée générale ordinaire peut désigner un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique ». Le Conseil constitutionnel a toutefois censuré l’alinéa que le législateur entendait consacrer à « l’administrateur numérique », par sa décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016.

Ce faisant, le Conseil constitutionnel apparaît remettre en cause ce qui aurait été une manifestation supplémentaire du courant de diversification des administrateurs (I). Sa décision mérite cependant d’être examinée de plus près (II). On formulera enfin quelques observations complémentaires (III).

I – Le courant de diversification des administrateurs.

Le conseil d’administration avait été pensé, aux termes de la loi du 24 juillet 1966, comme un organe collégial. Dans cet organe, pas une tête ne devait dépasser, à l’exception de celle du président du conseil. Cette approche était tout de même à nuancer, puisque l’attribution de missions particulières à tel ou tel administrateur était expressément prévue par des textes légaux ou réglementaires.

L’article L. 225-46 du Code de commerce disposait déjà qu’ « Il peut être alloué, par le conseil d’administration, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs ». Surtout, l’article R. 225-49 du Code de commerce prévoyait que « Le conseil d’administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés », dans un premier alinéa, le second alinéa étant quant à lui relatif à la création de comités spécialisés. Rappelons enfin que le Code Afep-Medef énonce que « Lorsque le conseil décide de confier des missions particulières à un administrateur, notamment en qualité d’administrateur référent ou de vice-président, en matière de gouvernance ou de relations avec les actionnaires, ces missions ainsi que les moyens et prérogatives dont il dispose, sont décrites dans le règlement intérieur (…) » (art. 6.3).

La diversification des administrateurs est cependant un phénomène qui a été croissant ces dernières années, puisque, au sein du conseil, on a vu apparaître des administrateurs qui se fondent moins que les autres dans le paysage. Ce n’est pas tant par leurs pouvoirs qu’ils se distinguent des autres administrateurs, que par les raisons et les modalités de leur nomination. Certains administrateurs sont ainsi nommés par les salariés (art. L. 225-27 C. com.) ou représentent ceux-ci sans nécessairement être nommés directement par eux (art. L. 225-27-1 et s. C. com.). La loi Copé-Zimmermann sur la parité au sein des conseils fait quant à elle émerger la nécessité de désigner des administrateurs / administratrices en fonction de leur sexe (art. L. 225-17 et L. 225-18-1 C. com.). D’autres administrateurs sont quant à eux nommés pour leur indépendance et leurs compétences particulières en matière financière ou comptable (art. L. 823-19 C. com.). Si l’on sort du cadre légal strict, on rencontre d’autres figures comme celle de l’administrateur référent (mentionné notamment par le Code Afep-Medef, art. 6.3 préc.), etc.

Il n’était donc pas absurde que ce mouvement de diversification se poursuive et qu’il soit prévu qu’un administrateur serait nommé en raison de son appétence, réelle ou supposée, préexistante ou postérieure à sa désignation, pour le numérique et plus largement pour l’innovation. Celui-ci aurait été peut-être le plus jeune des administrateurs, ou le plus geek… Rappelons que ce terme, entré dans l’édition 2010 du Dictionnaire Larousse, désigne un ou une « fan d’informatique, de science-fiction, de jeux vidéo, etc., toujours à l’affût des nouveautés et des améliorations à apporter aux technologies numériques ».

Simplement, pour introduire cette nouvelle figure au sein du conseil d’administration, encore fallait-il ne pas se tromper de ton, indépendamment du fond de la mesure mise en place. Et c’est bien le ton employé par les rédacteurs de l’article 134 qui cause la perte de l’administrateur numérique…

II – La censure intervenue.

Le Conseil constitutionnel juge l’article 134 du projet de loi Sapin 2 tout simplement « contraire à la Constitution ». La mise en place d’un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique porterait-elle donc atteinte à des normes de nature constitutionnelle ?

En 1991, le Conseil d’Etat énonçait dans son rapport annuel une formule qui a marqué les esprits : « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». La concision et l’élégance de cette formule, qui semble empruntée à Carbonnier, ne doivent pas faire oublier que la fonction de la loi est bien d’édicter des normes. La loi qui bavarde n’est peut-être pas écoutée, mais elle devrait même être censurée, comme le Conseil constitutionnel l’a déjà fait à plusieurs reprises.

Dans une décision n° 2005-512 DC du 12 avril 2005 relative à la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, a été ainsi censuré un article qui entendait affirmer « l’objectif de l’école » (cons. n° 16 et 17). Le projet de loi adopté par le Parlement disposait ainsi que « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. – Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents. – La formation scolaire, sous l’autorité des enseignants et avec l’appui des parents, permet à chaque élève de réaliser le travail et les efforts nécessaires à la mise en valeur et au développement de ses aptitudes, aussi bien intellectuelles que manuelles, artistiques et sportives. Elle contribue à la préparation de son parcours personnel et professionnel ». Ces belles déclarations ont cependant été jugées « manifestement dépourvues de toute portée normative », et ont par conséquent été censurées (cons. n° 17).

C’est ce même reproche qui est retenu, à la suite d’une requête faite par des sénateurs, par la décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (cons. n° 96 à 99). Il est rappelé qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, « La loi est l’expression de la volonté générale… », et le Conseil constitutionnel énonce qu’ « Il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative » (cons. n° 98). Il en est déduit que « Les dispositions de l’article 134 de la loi déférée, qui se bornent à conférer à l’assemblée générale ordinaire d’une société anonyme le pouvoir de confier à un administrateur la charge de suivre des évolutions technologiques, sont dépourvues de portée normative. Dès lors, cet article est contraire à la Constitution » (cons. n° 99).

La disposition censurée ne faisait en effet qu’émettre une suggestion, que l’assemblée générale des actionnaires pouvait suivre ou non. On peut donc se dire que ce n’était pas là le rôle du législateur.

III – Observations complémentaires.

Deux observations complémentaires méritent encore d’être faites.

La première est relative à la place que l’alinéa censuré aurait dû occuper au sein de l’article L. 225-18 du Code de commerce. Ce texte donne pouvoir à l’assemblée générale constitutive, à l’assemblée générale ordinaire et aux statuts pour nommer les administrateurs d’une société anonyme, ainsi qu’à l’assemblée générale extraordinaire en cas de fusion ou de scission. Il formule par ailleurs des règles relatives à la réélection et à la révocation. Il se termine enfin par un alinéa aux termes duquel « Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle », à l’exception des hypothèses de cooptation. Le nouvel alinéa, relatif à l’administrateur numérique, aurait donc été d’autant moins doté de force obligatoire que la sanction de la nullité ne s’appliquait même pas, puisque les « dispositions précédentes » n’incluaient pas le nouvel alinéa. Placer le nouvel alinéa relatif à l’administrateur numérique parmi les dispositions sanctionnées par la nullité aurait été un moyen de donner plus de force au texte. Cela aurait eu pour conséquence de donner une compétence exclusive à l’assemblée générale ordinaire, puisque la violation de celle-ci aurait été sanctionnée par la nullité. On comprend cependant que cela aurait été plus problématique qu’utile, car les stipulations des statuts ou des règlements intérieurs prévoyant qu’une mission relative à l’innovation et au numérique pourrait être confié à un administrateur auraient été menacées. La solution la moins gênante consistait donc bien à placer le nouvel alinéa à la fin de l’article L. 225-18. De la sorte, on ne faisait qu’ajouter une prérogative à celles dont dispose déjà l’assemblée générale ordinaire.

La seconde observation est relative à l’utilité du texte. Tout de même, n’y avait-il aucun ajout réel résultant du nouvel alinéa ? Qui ne lirait que le texte modifié pourrait penser que la mesure était en réalité utile, au-delà de la simple suggestion. L’assemblée générale ordinaire des actionnaires s’étant vu reconnaître le pouvoir de nommer les administrateurs par le premier alinéa de l’article L. 225-18 du Code de commerce, il n’allait pas de soi qu’elle ait la possibilité d’assigner des missions particulières à tel ou tel administrateur. Dès lors, il appartenait au législateur de conférer expressément ce pouvoir à l’assemblée.

Mais c’était oublier qu’un texte préexistant, l’article L. 225-98 du Code de commerce, dispose déjà depuis longtemps que l’assemblée générale ordinaire « prend toutes les décisions autres que celles [relatives à la modification des statuts et au changement de nationalité de la société] ». C’est donc dans le cadre de l’article L. 225-98 que l’attribution d’une mission liée au numérique et à l’innovation pouvait prendre place sans difficulté. Ou alors, c’était la figure d’un administrateur doté d’un statut différent de celui des autres que le législateur voulait faire émerger, mais il fallait alors prévoir ce statut, au moins dans ses grandes lignes, et ne pas se contenter de renvoyer ce travail de définition à l’assemblée des actionnaires…

Bruno Dondero

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