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Quand l’Etat force la porte des conseils d’administration (ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014).

La loi de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises (SSVE) du 2 janvier 2014 annonçait des réformes importantes en droit des procédures collectives et en droit des sociétés, notamment. S’agissant du premier domaine, celui des procédures collectives, l’article 2 de la loi a ainsi conduit à l’adoption de l’ordonnance du 12 mars 2014 et tout récemment à celle du 26 septembre. Le droit des sociétés a quant à lui été réformé par l’ordonnance du 31 juillet dernier.

Un article 10 de la loi SSVE annonçait cependant d’autres mesures, touchant des sociétés particulières. Le gouvernement se voyait ainsi habilité à statuer par ordonnance pour :

« 1° Simplifier et rapprocher du droit commun des sociétés les textes régissant les entreprises dans lesquelles l’Etat ou ses établissements publics détiennent seuls ou conjointement, directement ou indirectement, une participation, majoritaire ou minoritaire ;

2° Assouplir et adapter les règles relative à la composition, au rôle et au fonctionnement des conseils, à la désignation, au mandat et au statut des personnes appelées à y siéger, sans remettre en cause la représentation des salariés, ainsi qu’à la désignation des dirigeants ;

3° Clarifier les règles concernant les opérations en capital relatives à ces entreprises, sans modifier les dispositions particulières imposant un seuil minimum de détention du capital de certaines de ces entreprises par l’Etat ou ses établissements publics ;

4° Adapter les compétences de la Commission des participations et des transferts ».

Au-delà d’une faute d’accord dans le 2°, les mesures annoncées ne faisaient pas particulièrement tressaillir le lecteur : simplifier, assouplir, adapter, rapprocher du droit commun, clarifier… Voilà beaucoup d’expressions qui semblaient annoncer des mesures peu révolutionnaires.

L’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 est cependant assez étonnante. Certes, une partie du dispositif de l’ordonnance peut être lue comme n’étant que l’application des règles de droit commun aux sociétés dont tout ou partie du capital est détenu par l’Etat et ses établissements publics. Quand l’article 1er de l’ordonnance dispose que les sociétés commerciales dans lesquelles d’Etat ou ses établissements publics détiennent seuls ou conjointement, directement ou indirectement, une participation au capital « sont soumises aux dispositions du Code de commerce et des autres lois générales ou particulières qui les régissent dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires à [l’ordonnance] », ou quand sont édictées par les articles 10 à 14 un certain nombre de règles relatives au fonctionnement des conseils des sociétés dont plus de la moitié du capital est détenu par l’Etat et ses établissements publics, on est effectivement dans l’optique de clarifier et de soumettre les sociétés à participation publique au droit commun.

Mais l’ordonnance contient plusieurs dispositions qui retiennent l’attention. L’une prolonge un texte antérieur, et est relative à la désignation d’un représentant de l’Etat (I). Une autre, réellement remarquable, est relative aux sièges désormais réservés à l’Etat au sein des conseils (II).

I – La désignation d’un représentant de l’Etat… par l’Etat lui-même.

La loi relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 avait mis en place, en son article 139, une représentation de l’Etat au sien du conseil d’administration des sociétés du secteur privé dont 10% au moins du capital était détenu par l’Etat et un ou plusieurs établissements du secteur public. Précédemment, la représentation de l’Etat supposait une désignation par l’organe compétent de la société concernée.

Art. 139 L. NRE (extrait) :

L’Etat peut être représenté par une ou plusieurs des personnes mentionnées au II au sein du conseil d’administration ou de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu d’une entreprise du secteur privé dans laquelle l’Etat, indirectement, et un ou plusieurs établissements publics de l’Etat, directement ou indirectement, détiennent, ensemble ou séparément, au moins 10 % du capital. La participation publique prise en compte pour apprécier si le seuil de 10 % est atteint est déterminée à partir du produit des pourcentages de participation de l’Etat et de ses établissements publics dans une même chaîne de participations majoritaires ou minoritaires.

Les représentants de l’Etat sont désignés par l’organe compétent de l’entreprise, sur proposition, selon le cas, des ministres dont ils dépendent s’ils sont agents publics de l’Etat ou des ministres de tutelle de l’établissement public ou de l’entreprise publique dont ils sont dirigeants.

Les dispositions des articles L. 225-25 et L. 225-72 du code de commerce ne leur sont pas applicables.

Les choses ont quelque peu changé avec l’ordonnance du 20 août 2014, qui dispose en son art. 4 :

I- L’Etat désigne un représentant dans les conseils d’administration, les conseils de surveillance ou les organes délibérants en tenant lieu des sociétés dont il détient directement, seul ou conjointement avec ses établissements publics, plus de la moitié du capital. Il peut également désigner un représentant dans les organes délibérants des autres sociétés dont il détient directement à lui seul plus de 10 % du capital.

L’Etat peut en outre, sur sa proposition ou avec son accord, être nommé par les organes compétents comme membre du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu des autres sociétés dans lesquelles l’Etat ou ses établissements publics industriels ou commerciaux détiennent, directement ou indirectement, une participation. L’Etat désigne alors son représentant.
Les conditions de désignation du représentant de l’Etat sont fixées par décret en Conseil d’Etat.
II. – Les participations détenues par toute société ayant pour objet principal la détention de titres et dont la totalité du capital appartient à l’Etat sont assimilées, pour l’application du I, à des participations détenues directement par l’Etat.

Dans les hypothèses visées, c’est donc l’Etat qui désigne son représentant, et non plus les organes de la société concernée. Et ce représentant « agit avec les mêmes droits et les mêmes pouvoirs » que les autres membres de l’organe concerné, selon l’art. 5 de l’ordonnance.

Ajoutons que dans les sociétés où il dispose d’un représentant en application de l’art. 4 de l’ordonnance, l’art. 15 permet à l’Etat de désigner un commissaire du Gouvernement qui assiste avec voix consultative aux séances du conseil.

II – Les sièges réservés aux membres proposés par l’Etat.

L’article 6 de l’ordonnance met en place un dispositif remarquable. Dans les sociétés dont l’Etat détient seul directement de 10 à 50% du capital, et donc des sociétés où il est un actionnaire minoritaire ou très minoritaire, un ou plusieurs sièges du conseil d’administration, de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu sont réservés à des membres que l’Etat peut proposer.

Le texte mérite d’être reproduit :

Art. 6 de l’ordonnance du 20 août 2014 :

I- Au sein du conseil d’administration ou de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu des sociétés dont l’Etat détient seul directement de 10 % à 50 % du capital, un ou plusieurs sièges, dans la limite d’un nombre proportionnel à sa participation, sont réservés à des membres que l’Etat peut proposer. Le nombre de sièges réservés est au moins égal à deux dans les sociétés pour lesquelles le nombre de membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu est supérieur à dix.

Si l’organe compétent de la société refuse la ou les personnes proposées en vertu de l’alinéa précédent, l’Etat peut nommer par lettre adressée à la société un ou plusieurs membres pour exercer à titre provisoire les fonctions de ceux dont la nomination a été refusée. Ces nominations sont soumises à la ratification de la plus prochaine « assemblée générale ordinaire », organe dont, précisons-le, toutes les sociétés ne sont pas dotées! A défaut de ratification, les délibérations prises et les actes accomplis antérieurement par le conseil ou l’organe délibérant demeurent valables. Le remplacement du membre dont la nomination n’a pas été ratifiée est assuré dans les conditions prévues au présent I.
Pour la détermination du nombre de sièges mentionnés au premier alinéa du présent I, il n’est pas tenu compte des représentants élus par le personnel salarié en application de la présente ordonnance ou des articlesL. 225-27,L. 225-27-1L. 225-79 ou L. 225-79-2 du code de commerce.
Lorsqu’un représentant de l’Etat a été désigné en application de l’article 4 de la présente ordonnance, son siège est déduit de ceux réservés à l’Etat en application du premier alinéa du présent I.
Les participations détenues par toute société ayant pour objet principal la détention de titres et dont la totalité du capital appartient à l’Etat sont assimilées à des participations détenues directement par l’Etat pour l’application du présent I.
II. – Dans les sociétés dans lesquelles l’Etat ou ses établissements publics industriels ou commerciaux, seuls ou conjointement, détiennent directement ou indirectement une participation, l’Etat peut, dans des conditions précisées par voie réglementaire, proposer aux organes compétents de ces sociétés la nomination d’un ou plusieurs membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu.
III. – Les membres proposés par l’Etat en application du I ou du II du présent article peuvent, nonobstant les dispositions du 1° du I de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée, avoir la qualité d’agents publics de l’Etat. Ils sont soumis aux mêmes règles que les autres membres, notamment celles issues du code de commerce. Ils représentent les intérêts de l’Etat en sa qualité d’actionnaire.
IV. – Sans préjudice des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, les membres mentionnés au présent article peuvent bénéficier dans l’exercice de leur mandat d’une protection organisée dans les conditions prévues à l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée.
V. – Toute rémunération perçue par les membres désignés en vertu du présent article ayant la qualité d’agent public de l’Etat est versée au budget de l’Etat. Il en va de même de la rémunération perçue par les autres membres désignés en vertu du présent article dépassant un plafond fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie.
VI. – Les dispositions des articles L. 225-25 et L. 225-72 du code de commerce ne leur sont pas applicables.

C’est surtout le I qui retient l’attention, puisque comme on le voit, le mécanisme est le suivant :

  • L’Etat propose des membres devant siéger au conseil ;
  • Si ces membres sont refusés par l’organe compétent de la société, alors l’Etat peut nommer quand même « un ou plusieurs membres pour exercer à titre provisoire les fonctions de ceux dont la nomination a été refusée», sans que l’on sache si ce sont les mêmes personnes qui peuvent être ainsi poussées de force au conseil ;
  • Ces nominations sont ensuite soumises à ratification de la plus prochaine assemblée générale ordinaire, qui a dû déjà statuer, au moins dans les sociétés anonymes, sur l’entrée au conseil des personnes proposées par l’Etat…

On pourra trouver que l’indication du rapport au Président de la République, selon laquelle le texte renforcerait le rôle de l’assemblée générale des actionnaires, est peu conforme à la réalité, puisque l’assemblée doit ratifier des nominations provisoires là où elle est en principe souveraine pour choisir « dès le premier jour » les administrateurs et membres du conseil de surveillance…

En tous les cas, on s’écarte assez du droit commun avec cette ordonnance, car tout actionnaire ne détenant que 10% des actions d’une société apprécierait sans doute de bénéficier de sièges réservés…

NB: l’ordonnance est complétée par un décret n° 2014-949 en date du 20 août également.

 Bruno DONDERO

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Premier bilan de l’application du Code Afep-Medef: journée d’études du 25 septembre

Le Club recherche de l’IFA et le département Sorbonne Affaires/Finance de l’IRJS (Paris 1) organisent une journée d’études qui aura lieu la semaine prochaine à l’Auditorium THOMSON REUTERS – 6/8 boulevard Haussmann, 75009 PARIS

Premier bilan de l’application du Code AFEP-MEDEF 2013

JEUDI 25 SEPTEMBRE 2014

Sous la direction scientifique des professeurs Bruno Dondero (Université Paris 1) et Jean-Marc Moulin (Université de Perpignan Via Domitia)

Validé au titre de la formation continue obligatoire des avocats

Matinée : Le Code AFEP-MEDEF comme source de droits et d’obligations

9 h 15        Propos introductifs, par Jean-Marc MOULIN, Professeur à l’Université de Perpignan

9 h 30      L’essence du Code : code suiveur ou code précurseur ?

Catherine MALECKI, MCF de l’Université Paris Sud

9 h 50      La genèse du Code

Bruno DONDERO, professeur à l’Université Paris 1, directeur de Sorbonne-Affaires

10 h 10    La portée du Code

Sophie SCHILLER, professeur à l’Université Paris Dauphine

10 h 30      Discussion

10 h 45      Pause

11 h 15    Table ronde : Quelles sont les sociétés destinataires des codes ?

Pascal DURAND-BARTHEZ, secrétaire général, Haut Comité de suivi du gouvernement d’entreprise

Gaspare DORI, avocat associé Castaldi Mourre & Partners

Holger FLEISCHER, professeur, Directeur Max Planck Institute, Hambourg

Forrest ALOGNA, avocat associé Darrois Villey Maillot Brochier

Sami KOUHAIZ, doctorant à l’Université Paris 1

Julien DELVALLEE, doctorant à l’Université Paris 1

12 h 30      Déjeuner

Après-midi : Bilan des assemblées 2014

14 h 15    Le Say on pay

Alain COURET, professeur à l’Université Paris 1

Philippe PORTIER, avocat-associé cabinet Jeantet

15 h 15      Discussion

15 h 30    Table ronde : Regards croisés des professionnels du marché sur le Code Afep-Medef

Pierre-Henri LEROY, Président fondateur de Proxinvest

Jean-Jacques GUILHEM, Groupe Lagardère

Sylvie VERNET-GRUOT, responsable services aux émetteurs, AFTI

Valentine BONNET, Responsable gouvernement d’entreprise et déontologie, AFG

François-Régis BENOIS, Directeur de la Division de la Régulation des Sociétés Cotées, AMF

Rapport de synthèse

16 h 30         Nicolas MOLFESSIS, professeur à l’Université Paris 2 – Membre du Haut comité de suivi du gouvernement d’entreprise

L’inscription est fixée au prix de 100 euros TTC et se fait en ligne : http://www.transactive.fr/inscription.html

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La franchise participative

A la Faculté de droit de l’Université de Montpellier s’est tenu le vendredi 12 septembre 2014 un colloque consacré à la franchise. L’un des thèmes abordés était celui du franchisé personne morale, et c’est l’occasion de revenir ici sur cette question et sur celle d’une pratique assez peu connue, qui est celle de la « franchise participative ». Il faut rappeler ce qu’est la franchise avant de comprendre comment fonctionne la franchise participative.

La franchise.

La situation « normale » voit un franchiseur proposer à d’autres personnes, entrepreneurs indépendants, d’intégrer un réseau et de devenir ses franchisés. Le franchiseur va signer avec eux un contrat, le contrat de franchise, et éventuellement d’autres conventions, comme un contrat d’approvisionnement. Les franchisés vont ainsi bénéficier de la possibilité d’exploiter la marque du franchiseur, ils vont bénéficier de la transmission de son savoir-faire, et ils vont pouvoir exploiter de ce fait la clientèle du franchiseur. Le franchiseur va de son côté recevoir des franchisés le paiement de différentes sommes, souvent un droit d’entrée, et des redevances, calculées généralement en fonction du chiffre d’affaires du franchisé. Le franchisé n’est pas le salarié du franchiseur, même s’il doit respecter les consignes liées à l’appartenance au réseau, et les salariés du franchisé sont ses salariés, et non ceux du franchiseur. Franchiseur et franchisé sont des entreprises distinctes, même si le franchisé exploite, à son niveau, niveau local, la clientèle du franchiseur. On évoque parfois une situation d’indivision sur la clientèle.

Le franchisé est une personne physique, mais il peut également être une personne morale, SARL par exemple, parce qu’il souhaite organiser son entreprise sous forme de société ou parce que le franchiseur le lui demande pour intégrer son réseau.

La franchise participative.

La franchise participative voit le franchiseur participer au capital de la société du franchisé – c’est-à-dire pour être exact, au capital de la société franchisée, puisque c’est cette société qui est partie au contrat de franchise.

Il est aussi possible que le franchiseur  ait constitué lui-même la société franchisée, qu’il ait conclu avec cette société le contrat de franchise, et que la personne qui souhaite intégrer le réseau du franchiseur se voie proposer non pas la signature d’un contrat de franchise mais celle d’une convention d’acquisition de parts sociales ou d’actions. Celui qui aurait été le franchisé, si le franchiseur n’avait pas constitué de société, va du coup ne jamais acquérir cette qualité de franchisé, mais simplement celle d’associé majoritaire d’une société, qui elle est franchisée. Le nouvel entrant dans le réseau va acheter un certain nombre d’actions ou de parts sociales et être majoritaire. Il va aussi diriger la société franchisée. On utilise ainsi le mécanisme de la société, non pour remplacer complétement le contrat de franchise, mais pour structurer la relation du franchiseur et de celui qui aurait, sinon, été son franchisé.

Ainsi, notre dirigeant et associé majoritaire va être accompagné d’un associé minoritaire qui est le franchiseur ou une société de son groupe. Les statuts ou un pacte d’associés pourront donner plus de pouvoirs à ce minoritaire, notamment en subordonnant certaines décisions importantes, comme celle de quitter le réseau, à l’accord du minoritaire.

Ce système comporte des avantages pour les deux parties, car la société franchisée obtiendra plus facilement du crédit que le franchisé n’en aurait obtenu seul ; le franchiseur pourra de son côté voir fonctionner la société franchisée de l’intérieur et s’assurer de la bonne exécution du contrat de franchise.

Il faut cependant comprendre que ce dispositif comporte aussi des inconvénients. Le franchisé doit composer avec son associé, certes minoritaire. En cas de difficulté, le franchisé pourra être écarté plus rapidement, car ce ne sera pas à une rupture du contrat de franchise que procédera le franchiseur, mais à un rachat des parts ou des actions de la société franchisée, ce qui pourra être facilité par les statuts, le pacte ou des conventions particulières. Le franchiseur s’expose aussi à des risques, comme celui d’être vu comme dirigeant de fait de la société franchisée et plus généralement de devoir agir dans l’intérêt de cette société dont il est l’associé.

Le mécanisme de la franchise participative n’est pas interdit, mais il a été fragilisé par une décision de la Cour de cassation du 30 mai 2012 non publiée au Bulletin (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000025963671&fastReqId=1067137526&fastPos=2) et par un avis de l’Autorité de la concurrence qui avait recommandé l’encadrement des prises de participation du franchiseur dans le capital du franchisé.

Bruno DONDERO

V. sur le sujet: L’instrumentalisation du droit des sociétés: la franchise participative, La semaine juridique, éd. E, 15 nov. 2012, n° 46

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L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 (3): la réforme de l’article 1843-4 du Code civil

La refonte de l’article 1843-4 du Code civil figurait indéniablement parmi les mesures les plus attendues de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014. Il faut rappeler le problème suscité par ce texte, ou, plus exactement, par l’application qui en était faite par la jurisprudence (I) avant de voir quelle est la situation après l’entrée en vigueur de l’ordonnance (II).

I – La situation antérieure à l’ordonnance.

Beaucoup a été écrit sur le sujet, et les différentes décisions de la Cour de cassation constituant le courant jurisprudentiel problématique, rendues entre 2007 et 2012, ont été commentées largement. Faisons un très rapide rappel de la situation antérieure à l’ordonnance du 31 juillet 2014.

L’article 1843-4 du Code civil apparaissait surtout fait pour résoudre des situations de blocage : dans l’hypothèse d’un retrait, d’une exclusion, d’un rachat après un refus d’agrément, le transfert de droits sociaux qui doit intervenir suppose en principe un accord sur la chose et sur le prix, par application du droit commun de la vente, et pour éviter que cet accord n’intervienne jamais, le législateur a prévu que le prix pouvait être fixé par un expert désigné par les parties ou par le juge. De manière prévisible au regard de la lettre du texte, qui donnait mission à l’expert de déterminer le prix, la jurisprudence a jugé que ledit expert n’était pas tenu de respecter les indications des parties dans sa mission. Mais de manière plus inattendue, le dispositif a fait l’objet d’une double extension, puisqu’il a été appliqué à des situations dans lesquelles un prix avait déjà été convenu par les parties à la cession ou au rachat, et en outre, à des hypothèses dans lesquelles la cession de droits sociaux avait une origine « purement contractuelle », c’est-à-dire non prévue par la loi ou par les statuts de la société : promesse de cession, pacte d’actionnaires. Le résultat conduisait à piétiner la volonté des parties, puisqu’une promesse pouvait avoir été consentie à un prix variant suivant les circonstances (clause good leaver / bad leaver), et en tenant compte d’autres engagements entre les parties, et si la promesse pouvait être exécutée, la jurisprudence reconnaissait à l’une ou l’autre des parties le droit de recourir à l’expert de l’article 1843-4 pour fixer le prix, en ignorant complétement les stipulations des parties relatives à ce prix.

La loi SSVE avait habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure afin de « modifier l’article 1843-4 du Code civil pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties ». Cette formulation suscitait une certaine perplexité, pour la raison suivante. Lorsque les parties ont prévu un prix déterminé ou déterminable, il n’y a tout simplement pas lieu de faire intervenir un expert. Mais on pouvait à la rigueur se satisfaire de cette formulation, dès lors que l’expert peut être un soutien en présence d’une clause de prix déterminable défaillante ou ambigüe. Simplement, comme on va le voir, l’ordonnance a drastiquement réduit le champ d’application de l’article 1843-4. Cela peut sans doute être vu comme un moyen d’assurer le respect par l’expert des règles de valorisation prévues par les parties, mais la démarche surprend un peu.

II – La situation postérieure à l’ordonnance.

L’article 37 de l’ordonnance modifie de manière conséquente l’article 1843-4 du Code civil, puisque celui-ci comporte désormais deux volets. L’article 1843-4, I vise les transferts de droits sociaux pour lesquels il est fait une référence au texte par le législateur (A), tandis que l’article 1843-4, II vise les transferts prévus par les statuts (B). Il faudra aussi envisager les situations non visées par le texte (C).

A – Les transferts avec référence légale à l’article 1843-4.

Le premier volet de la nouvelle rédaction (art. 1843-4, I) reproduit le texte initial de l’article 1843-4, mais avec une substitution et un ajout.

Tout d’abord, ce n’est plus « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société » que joue le texte, mais « dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société ». Ce n’est donc pas dans les hypothèses où la loi a prévu que des parts ou des actions devaient être cédées ou rachetées que la fixation du prix à dire d’expert a vocation à intervenir, mais dans les cas où le législateur a expressément fait référence à l’article 1843-4 que celui-ci a vocation à s’appliquer. Cela signifie que si le législateur met en place un mécanisme d’exclusion, de retrait, de rachat, etc., quel qu’il soit, sans renvoyer à l’article 1843-4 du Code civil, alors ce mécanisme ne pourra opérer que s’il y a rencontre du consentement du cédant et du cessionnaire sur le prix de transfert.

Cette nouvelle définition du champ d’application du texte soulève une interrogation, puisque se trouve supprimée ici la référence au caractère futur de la cession ou du rachat. Le texte ancien visait le cas « où sont prévus la cession (…) ou le rachat ». Cela avait conduit la jurisprudence à exclure du champ d’application de l’article 1843-4 la cession déjà réalisée. La nouvelle rédaction du texte, s’agissant du I de l’article 1843-4, ne fait toutefois plus référence à ce caractère futur. Il n’est donc pas exclu qu’une « contestation » puisse intervenir une fois que le transfert des droits sociaux a été réalisé, ce qui va sans doute susciter chez les praticiens de nouvelles perspectives (ou de nouvelles angoisses).

Ensuite, c’est un ajout de taille qui est opéré, puisque le législateur tord le cou à la jurisprudence qui tirait argument de la formulation de l’article 1843-4 pour dire que l’expert était entièrement libre dans sa mission et n’était donc pas tenu des méthodes d’évaluation prévues par les parties. Il est prévu que l’expert « est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties ». C’est donc le contrepied direct de l’arrêt de la Cour de cassation du 5 mai 2009 qui est ainsi pris, puisque cette décision avait cassé l’arrêt d’appel qui avait estimé que l’expert devait suivre la méthode d’évaluation prévue par les statuts (Com., 5 mai 2009, n° 08-17465, P + B + R + I, D. 2009, AJ, p. 1349, obs. A. Lienhard et jur., p. 2195, note B. Dondero). Tout est donc bien qui finit bien au pays de la force obligatoire du contrat, puisque la volonté des parties, qui était précédemment malmenée par la jurisprudence dans ce domaine particulier de la cession ou du rachat de droits sociaux, sera désormais respectée… L’arrêt Crocus Technology, dont nous parlerons un peu plus loin, avait jugé en mars 2014 que l’article 1843-4 ne devait pas recevoir application en présence d’une cession ou d’un rachat « résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé », ce qui invitait à maintenir dans le champ d’application de l’article la cession résultant d’une clause statutaire imposée au minoritaire par les majoritaires. La référence générale aux statuts faite par l’ordonnance invite à penser que cette réserve n’a plus lieu d’être, et que toute clause statutaire, serait-elle injuste, devra être respectée par l’expert. Cela ne met pas à l’abri d’une contestation la cession ou le rachat, et peut-être plaidera-t-on que l’expert qui a donné effet à une clause par trop lésionnaire a commis une erreur grossière. Mais la modification du texte est de nature à satisfaire la pratique. Si en revanche les parties n’ont pas convenu de règles particulières, l’expert désigné sera libre de procéder à l’évaluation comme il le souhaite, étant précisé que le rapport au Président de la République lui reconnaît une « obligation d’impartialité et d’objectivité ». En admettant qu’une telle obligation soit effectivement imposée à l’expert, ce qui n’est pas certain, il faudrait qu’elle soit encore qualifiée d’erreur grossière pour remettre en cause son évaluation.

Les textes ont donc été modifiés pour empêcher que se maintienne une jurisprudence qui suscitait les protestations de la pratique et de la doctrine. Les difficultés liées à l’application de l’article 1843-4 trouvaient pour beaucoup leur fondement, nous semble-t-il, dans l’utilisation par le texte du mot « contestation ». S’il avait été fait référence au défaut d’accord, les choses auraient été plus simples. La loi ou les statuts prévoyaient qu’un transfert de droits sociaux devait intervenir ; soit les parties avaient déjà convenu, dans les statuts ou ailleurs, d’un prix déterminé ou déterminable, et il n’aurait pas dû être question de faire intervenir un expert (sauf à ce que les parties l’aient elles-mêmes voulu) ; soit le prix de ce transfert prévu par la loi ou les statuts restait à déterminer, et l’expert avait alors son rôle à jouer pour apporter l’élément manquant. Mais avec le mot « contestation », il est suggéré que même si les parties se sont mises d’accord sur un prix ou sur une méthode de détermination du prix, alors il est toujours possible que ce prix soit contesté et que cet élément particulier de la relation des parties soit remis en cause, un expert intervenant de manière totalement déconnectée de ce que les parties avaient pu prévoir. Le problème est que le terme de « contestation » a été maintenu… Mais dans le même temps, il est dit que l’expert doit respecter les « règles et modalités de détermination de la valeur » prévues par les statuts ou la convention des parties… Ce qui invite à se poser la question du rôle de l’expert. Imaginons que les statuts d’une société anonyme ou d’une SARL indiquent qu’en cas de refus d’agrément, le rachat des actions ou des parts sociales se fera à leur valeur nominale. Si l’associé qui s’est vu opposer un refus d’agrément souhaite contester cette clause des statuts, l’intervention de l’expert ne lui servira plus, contrairement à ce qu’il pouvait espérer auparavant, puisque l’expert devra appliquer les règles et modalités prévues par les parties, et donc donner effet à la clause statutaire mentionnant la valeur nominale comme prix de rachat. La faculté de repentir du cédant pourra alors être sa planche de salut. On peut tout de même se demander s’il n’aurait pas été plus simple d’indiquer que l’expert ne peut pas intervenir du tout lorsque les parties ont déjà prévu un prix, mais on comprend que la formulation large qui est retenue permettra de faire intervenir l’expert dans un rôle de soutien, de renfort, et d’interprétation des clauses parfois pas si claires que cela (imaginons une « valeur nominale actualisée », et ainsi de suite)…

B – Les transferts prévus par les statuts.

L’article 1843-4, II nouvellement créé est quant à lui applicable « dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable ». Dans cette situation, il est prévu qu’un expert désigné dans les conditions du premier alinéa de l’article 1843-4 (c’est-à-dire par les parties ou à défaut d’accord par le juge) déterminera la valeur des droits sociaux. Là encore, il est fait indication à l’expert qu’il est tenu d’appliquer les conventions des parties, précisément, il est « tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties ».

C – Les hypothèses non visées par l’article 1843-4.

Le nouvel article 1843-4 du Code civil se déclare donc applicable à deux situations : le cas où la loi opère un renvoi au texte, d’une part, et le cas où les statuts prévoient une cession ou un rachat sans que le prix soit déterminé ou déterminable. Que se passe-t-il dans les autres hypothèses, c’est-à-dire lorsque le transfert de droits sociaux est prévu par une convention autre que les statuts de la société « cible », qu’il s’agisse d’un pacte d’associés ou d’actionnaires ou d’une autre convention (promesse unilatérale ou synallagmatique, par exemple). L’article 1843-4 ne devrait pas s’appliquer, puisque l’hypothèse d’une convention autre que les statuts n’est plus visée par le texte. On est maintenant dans un texte au champ d’application limité de manière très précise là où la disposition avait précédemment vocation à embrasser « tous les cas où sont prévus la cession (…) ou le rachat ».

Par conséquent, si une convention prévoit que des parts ou des actions doivent être cédées ou rachetées, mais sans que les parties se soient accordées sur un prix déterminé ou déterminable, la cession ou le rachat ne peuvent tout simplement pas intervenir. Si l’objet de la convention était essentiellement de mettre en œuvre un transfert de droits sociaux (exemple de la promesse), il lui manque alors un élément essentiel, de nature à remettre en cause son existence. Ce ne sera donc pas une promesse, pour reprendre notre exemple, mais une invitation à négocier. Au vrai, cela ne change rien par rapport à la situation antérieure, dès lors que l’article 1843-4 n’avait pas vocation à fournir à une promesse le prix qui lui aurait manqué. Le texte ne pouvait s’appliquer qu’au cas où étaient « prévus » la cession ou le rachat, ce qui ne se vérifiait pas en l’absence de prix, lorsque celui-ci était l’élément essentiel de la convention en cause.

Doit cependant être envisagé le cas où la convention aura fait une référence expresse à l’article 1843-4 du Code civil. Avant que la jurisprudence ne donne au texte un pouvoir destructeur des méthodes de valorisation prévues par les parties, c’est-à-dire avant 2007, la pratique faisait fréquemment référence à l’expertise de l’article 1843-4, que ce soit comme mode principal de détermination du prix ou comme instrument de résolution des difficultés. Il est vraisemblable qu’un grand nombre de conventions fassent encore référence à ce texte aujourd’hui. Cela pose une délicate question d’application de la loi nouvelle dans le temps. On peut aussi s’interroger sur la possibilité même d’opérer un tel renvoi à l’article 1843-4. Les parties peuvent souhaiter renvoyer à ce texte pour résoudre une situation de blocage, mais l’article 1843-4 est-il encore à même de résoudre des blocages se situant hors de son champ d’application ? On peut penser que les parties auraient aujourd’hui davantage intérêt à faire systématiquement référence à l’article 1592 du Code civil. Le tiers auquel est confiée une mission de détermination du prix d’un bien en application de ce texte est tenu de respecter les indications des parties, comme l’est désormais l’expert de l’article 1843-4. Il conviendra simplement que les parties préviennent les situations de blocage dans la désignation de l’expert en prévoyant que si elles ne s’accordent pas sur l’identité du tiers évaluateur, sa désignation pourra être faite par une tierce partie, par exemple par le juge. Maintenant, une référence à l’article 1843-4 dans une hypothèse non prévue par la loi serait-elle réellement problématique? On peut penser que le juge saisi d’une telle situation, s’il venait à estimer qu’une référence à l’article 1843-4 n’est plus possible, considérerait que les parties auraient dû se référer à l’article 1592, et substituerait ce texte à l’article 1843-4. Le juge ne laisserait probablement pas les parties « dans le vide », en jugeant que leur cession est dépourvue de clause de prix.

L’application du nouvel article 1843-4 aux conventions autres que les statuts devra aussi composer avec la jurisprudence Crocus Technology. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, par une décision du 12 mars dernier assortie de la plus importante publicité, que « les dispositions de [l’article 1843-4], qui ont pour finalité la protection des intérêts de l’associé cédant, sont sans application à la cession de droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé ». Il était donc jugé que le texte, en sa rédaction ancienne, ne recevait pas application en présence d’une promesse librement consentie – et donc en présence d’une stipulation de prix déterminé ou déterminable. Cette rédaction ancienne étant beaucoup plus large que la nouvelle, il faut en déduire que la solution est a fortiori applicable au nouvel article 1843-4, et que celui-ci ne pourra définitivement plus venir perturber l’application d’une méthode de valorisation contractuellement prévue. Si est en cause une cession ou un rachat visé par le texte, celui-ci impose à l’expert le respect des conventions des parties ; si est en cause une autre situation, il n’est pas certain que le texte puisse simplement recevoir application, tant du fait de son champ d’application désormais réduit que de la jurisprudence Crocus Technology.

Dernière difficulté : la frontière entre les statuts et les pactes d’associés ou d’actionnaires. Un pacte est une convention, et il ne se confond pas avec les statuts, en principe. Dès lors, il se trouve hors du champ d’application de l’article 1843-4, en sa nouvelle rédaction. Toutefois, il est possible que les statuts opèrent un renvoi à un pacte, par exemple en prévoyant que des cessions ou des rachats pourront intervenir dans des conditions prévues par un pacte d’actionnaires. Ce type de situation « à cheval » posera des difficultés, puisqu’il faudra déterminer si la cession tombe du côté des statuts ou hors de ceux-ci, et est donc concernée ou non par l’article 1843-4, II.

 Bruno Dondero

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