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La société zombie (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-12479)

La société zombie dont il est question est celle qui est morte sans le savoir, celle qui continue son activité alors que son terme statutaire a expiré.

La durée de la société fait partie des mentions qui doivent figurer dans les statuts (art. 1835 du Code civil et L. 210-2 du Code de commerce). Parce que la société a le plus souvent une longue durée de vie, les associés peuvent perdre de vue son caractère mortel, et oublier de proroger son existence. Combien de sociétés en activité aujourd’hui sont-elles des groupements morts-vivants? Il faudrait que ces sociétés vérifient leurs propres signes vitaux, comme le leur conseillerait le groupe de rock Green Day (Boulevard of Broken Dreams : « Check my vital signs, To know I’m still alive and I walk alone », American Idiot, 2004).

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L’assemblée des associés, régulièrement convoquée, va pouvoir se tenir…

 

En présence d’une société dont le terme statutaire a expiré, mais qui a poursuivi son activité, se pose la question de la possibilité d’analyser cette poursuite d’activité comme la manifestation tacite d’une volonté des associés de proroger la société. Cette solution est cependant clairement exclue par la Cour de cassation, par l’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 13 septembre 2017 (n° 16-12479, à paraître au Bulletin).

I – La question de la prorogation.

Lorsqu’une société arrive au terme de sa durée de vie statutaire, que se passe-t-il si les associés n’en ont pas prorogé l’existence ? La réponse est simple : la société prend fin, et elle est dissoute. L’article 1844-7 du Code civil ne dit pas autre chose lorsqu’il énumère les causes de dissolution d’une société et mentionne en premier « l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée, sauf prorogation… ».

La prorogation est donc possible, qui permet de régénérer la société, et peut la voir, de quatre-vingt-dix-neuf ans en quatre-vingt-dix-neuf ans (durée maximum prévue par l’article 1838 du Code civil), se maintenir plusieurs siècles durant. Les modalités de cette prorogation sont définies, au sein des dispositions applicables à toutes les sociétés, par l’article 1844-6 du Code civil, qui encadre la consultation des associés. On pourrait déjà en déduire qu’en l’absence de prorogation dans les conditions prévues par le texte, la société est irrémédiablement dissoute.

La solution peut toutefois apparaître brutale lorsque les associés ont oublié le terme statutaire, et qu’ils ont laissé celui-ci expirer sans procéder à sa prorogation. Si la société est effectivement dissoute, cela veut dire qu’il faut la liquider (sauf à la faire absorber par une autre) et la constituer à nouveau, avec les coûts et les contraintes que l’on imagine, la fin des relations contractuelles existantes, etc. Cela veut dire aussi que les actes faits par la société depuis sa dissolution sont menacés de nullité, soit parce qu’ils ne se rattachaient pas aux besoins de la liquidation (la personnalité juridique de la société dissoute ne subsistant que pour les besoins de la liquidation, aux termes des art. 1844-8 C. civ. et L. 237-2 C. com.), soit parce qu’ils ont été faits par des dirigeants qui avaient perdu leurs pouvoirs, alors qu’ils auraient dû être faits par un liquidateur qui n’a jamais été nommé.

La jurisprudence avait mentionné à plusieurs reprises une possibilité de prorogation tacite de la société (v. not. Cass. com., 23 oct. 2007, n° 05-19.092, Bull. IV, n° 224), et l’on s’interrogeait sur le sens à donner à cette expression, qui désignait peut-être la poursuite de l’activité en dépit de l’expiration du terme statutaire, mais qui pouvait désigner aussi une hypothèse plus rare, qui est celle de la clause prévoyant, dans les statuts, une prorogation automatique de la société. La première solution était intéressante, mais elle s’accordait mal avec le courant jurisprudentiel reconnaissant que la société dont l’existence se poursuit au-delà de son terme est une société « devenue de fait » (Cass. civ. 1ère, 13 déc. 2005, n° 02-16605, Bull. I, n° 487 ; Cass. civ. 3ème, 23 oct. 2013, n° 13-30129).

Le législateur aurait pu apporter une solution à cette question des sociétés mortes sans l’avoir réalisé. Lors des travaux parlementaires relatifs à la loi Sapin 2, le Sénat avait enrichi l’article 1844-6 du Code civil d’un alinéa, aux termes duquel « Lorsque la consultation n’a pas eu lieu, le président du tribunal, statuant sur requête à la demande de tout associé dans l’année suivant la date d’expiration de la société, peut constater l’intention des associés de proroger la société et autoriser la consultation à titre de régularisation dans un délai de trois mois, le cas échéant en désignant un mandataire de justice chargé de la provoquer. Si la société est prorogée, les actes conformes à la loi et aux statuts antérieurs à la prorogation sont réputés réguliers » (art. 41 bis du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, Sénat, 3 nov. 2016). Cet ajout n’a finalement pas été retenu dans la version finale du texte.

 

II – L’arrêt de la Cour de cassation et ses enseignements.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation tranche un litige relatif à un groupement agricole d’exploitation en commun (GAEC), c’est-à-dire à une forme de société civile, régie par les articles L. 323-1 et suivants du Code rural et de la pêche maritime. La solution retenue devrait cependant valoir pour toutes les sociétés.

Le GAEC en cause avait été constitué en 1972 pour une durée initiale de sept ans, puis il avait fait l’objet de prorogations à répétition, à chaque fois pour des durées assez brèves. La dernière prorogation avait été plus longue, puisqu’une assemblée tenue en 2005 avait allongé la durée de vie du GAEC de cinquante ans. Seul souci : la précédente prorogation, intervenue en 1994, avait été de dix ans, et la société avait donc vu son terme expirer en 2004. Les associés du GAEC avaient vu le problème, puisque lors de l’assemblée générale de 2005, ils avaient procédé à une prorogation rétroactive, prenant effet « pour cinquante ans à compter du 21 avril 2004 ».

Le GAEC se trouvait opposé à la société qui lui louait diverses parcelles de terre depuis 1996, et qui avait dénoncé le bail en 2012. Le GAEC ayant contesté le congé devant le tribunal paritaire des baux ruraux, son bailleur soutenait qu’il n’avait pas qualité à agir, du fait de la dissolution intervenue en 2004. Cela n’avait pas convaincu la cour d’appel saisie du litige, qui avait donc jugé que le GAEC était recevable à agir en justice. Si les formalités nécessaires à la prorogation de la durée du GAEC n’avaient été accomplies que le 14 décembre 2005, soit après la survenance du terme, il avait été retenu que le GAEC avait néanmoins continué à exploiter les terres pendant cette période et postérieurement pendant près de dix ans, ce qui témoignait indiscutablement, selon les juges du fond, du maintien de l’activité de la société et de l’affectio societatis. Il en était déduit que le GAEC avait été prorogé tacitement entre le 21 avril 2004 et le 14 décembre 2005 et que, n’ayant pas été dissous, il avait pu valablement être prorogé par la délibération du 14 décembre 2005.

Cette solution est cependant condamnée par la Cour de cassation, motif tiré de la violation des articles 1844-6 et 1844-7 du Code civil. Il est jugé qu’ « en l’absence de toute prorogation expresse, décidée dans les formes légales ou statutaires, un groupement agricole d’exploitation en commun est dissous de plein droit par la survenance du terme, de sorte que le GAEC, dont le terme était arrivé le 21 avril 2004, n’avait pu être valablement prorogé par la délibération du 14 décembre 2005 ».

Par cette décision publiée au Bulletin, la Cour de cassation apporte une confirmation et un élément nouveau.

La confirmation porte sur l’impossibilité de procéder à une prorogation rétroactive. Lorsqu’une société est arrivée au bout de la durée de vie statutairement prévue, elle ne peut faire l’objet d’une décision de prorogation. L’article 1844-6 du Code civil prévoit que les associés soient consultés un an au moins avant l’expiration du terme, et les statuts peuvent anticiper davantage encore cette consultation. Mais l’on doutait peu que la prorogation doive être antérieure à l’expiration du terme. D’ailleurs, lorsque l’article 1213 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, envisage la prorogation du contrat, il exige également que les parties manifestent la volonté de voir la durée de leur relation prolongée « avant son expiration ».

L’élément nouveau résultant de la décision commentée tient à l’impossibilité de procéder à la prorogation tacite d’une société. Les décisions précédentes qui mentionnaient cette possibilité avaient suscité des interrogations. La Cour de cassation met fin à celles-ci en excluant clairement la prorogation tacite, qui résulterait de la poursuite de l’activité.

Des interrogations subsistent cependant.

  • tout d’abord, on peut se demander si les statuts peuvent stipuler une prorogation automatique de la société. Il me semble que oui, dès lors que même prévue à l’avance, cette prorogation est expresse, mais en même temps, la référence faite par l’arrêt à l’article 1844-6 qui prévoit une procédure particulière de prorogation incite à la prudence ;
  • ensuite, la Cour de cassation a parfois considéré que la décision des associés autorisant la conclusion d’un contrat d’une durée supérieure à celle de la société pourrait valoir prorogation du terme de celle-ci (Cass. civ. 3ème, 4 févr. 2009, n° 07-22012, Bull. III, n° 28). Cette forme de prorogation, qui serait implicite plutôt que tacite, semble condamnée par les termes de la décision commentée.

 

Bruno DONDERO

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La réforme de la réforme du droit des contrats ?

MISE A JOUR du 12 oct. 2017: à la fin de l’article.

 

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui a réformé le droit des contrats et dont nous avions présenté une synthèse ici, est applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2016.

Mais se pose maintenant la question de sa ratification…

Même lorsque le Parlement a habilité le Gouvernement à statuer par voie d’ordonnance dans une matière donnée, le Parlement conserve la possibilité de retoucher le travail des ministères lors de la phase de ratification de l’ordonnance.

Cette ratification peut prendre la forme d’une confirmation pure et simple du travail ministériel, et assez logiquement, lorsque le Gouvernement dépose un projet de loi de ratification, c’est un article unique indiquant que « l’ordonnance du XXXXXX est ratifiée » qu’il propose au vote des parlementaires.

L’éphémère Garde des Sceaux Bayrou avait proposé un projet de loi allant en ce sens s’agissant de la ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, même si ce texte n’avait pas été préparé sous son autorité.

C’est devant le Sénat que le débat parlementaire va commencer, à compter du 17 octobre prochain, et le moins que l’on puisse dire, c’est que les sénateurs n’entendent pas se contenter d’une ratification en un article.

On se souvient de l’opposition qui avait eu lieu entre le Sénat et l’Assemblée nationale quant à la question du recours à une ordonnance. Les sénateurs ne voulaient pas que la réforme du droit des contrats se fasse par voie d’ordonnance, et ils souhaitaient que la loi soit utilisée. Mais l’Assemblée nationale avait fait prévaloir son point de vue, et c’était finalement le recours à l’ordonnance qui avait été retenu par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Les sénateurs entendent donner de la voix lors de la phase de ratification, et ils ont à cette fin procédé à de nombreuses auditions de praticiens, d’associations professionnelles, d’universitaires (dont Daniel Mainguy, Philippe Stoffel-Munck et le rédacteur de ces lignes).

Le résultat est assez impressionnant, puisque ce sont quatorze amendements qui ont été déposés par le sénateur Pillet, rapporteur du texte.

La plupart des modifications proposées améliorent la qualité des textes du Code civil, certaines d’entre elles, plus rares, touchent en revanche à des questions de fond.

Il est heureux que l’on ait limité ces dernières modifications, car si la loi de ratification est votée avec des modifications importantes, on verra apparaître un « nouveau nouveau droit des contrats », avec application des textes de l’ordonnance aux contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et, par exemple, avant le 1er juin 2018, si la loi de ratification entre en vigueur à cette date, et le droit des contrats résultant de la loi de ratification s’appliquant aux contrats conclus à compter du 1er juin 2018…

Voyons le contenu des différents amendements, dans l’attente de leur discussion au Sénat, puis à l’Assemblée (qui devrait tout de même en retenir au moins quelques-uns…).

Précision: à la fin du mois de septembre, deux propositions de loi ont été déposées à l’Assemblée pour retoucher deux dispositions relatives à la preuve.

 

 

I – Définitions, négociations et consentement (amendement n° 1 à 4).

L’amendement n° 1 clarifie utilement la définition du contrat de gré à gré (art. 1110, al. 1er du Code civil), dont les stipulations sont librement « négociables », selon l’amendement, et non « négociées », selon le texte actuel.

Est également clarifiée la définition du contrat d’adhésion, en supprimant la référence aux conditions générales, et en la remplaçant par la référence à des « clauses non négociables, unilatéralement déterminées à l’avance par l’une des parties » (il manque une virgule pour que la définition soit claire).

Sans doute moins utile en revanche est l’ajout d’une référence aux « bonnes mœurs » à l’article 1102 : le contrat ne peut déroger à l’ordre public, est-il indiqué actuellement, et il ne pourra pas non plus déroger aux bonnes mœurs. Le texte aura il est vrai le mérite de la cohérence avec l’article 6 du Code civil.

L’amendement n° 2 précise le préjudice réparable en cas de faute commise dans les négociations précontractuelles, en excluant la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat non conclu.

L’amendement n° 3 étend la caducité de l’offre au cas de décès de son destinataire.

Ce même amendement précise le délai raisonnable prévu par l’article 1123 pour l’action interrogatoire sur l’existence d’un droit de préférence, et qui est fixé à deux mois.

L’amendement n° 4 précise que la réticence dolosive consiste à ne pas avoir communiqué une information que l’on devait fournir conformément à la loi, ce qui remplace la référence à la connaissance du caractère déterminant pour l’autre partie (déjà visée par le devoir général d’information de l’article 1112-1).

Le même amendement précise que la dépendance qui peut être le siège du vice de violence doit être une dépendance économique (art. 1143).

II – Capacité et représentation (amendement n° 5).

C’était un domaine dans lequel des corrections étaient vraiment nécessaires, mais le travail comporte encore quelques imperfections.

L’amendement n° 5 supprime la référence figurant à l’article 1145 du Code civil aux « actes utiles à la réalisation » de l’objet des personnes morales, mais le résultat final n’est pas formidable, puisque l’article disposerait que « La capacité des personnes morales est limitée dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles »…

Le délai de l’action interrogatoire pour savoir si une personne a le pouvoir d’en représenter une autre est fixé à deux mois, ce qui est trop long s’agissant d’une situation où l’on est sur le point de conclure un contrat, et l’on ne voit pas pourquoi il faudrait deux mois pour répondre sur l’existence ou non d’un pouvoir de représentation.

Surtout, l’article 1161 relatif aux situations de conflit d’intérêts (contrat conclu par le représentant avec le représenté, ou contrat où le même représentant intervient pour les deux parties) est limité aux situations où le représenté est une personne physique, ce qui fait disparaître les questions d’articulation de ce texte avec les règles de représentation du droit des sociétés et du droit des autres groupements.

III – Contenu du contrat (amendements n° 6 et 7).

L’amendement n° 6 ajoute à l’article 1162 une référence aux bonnes mœurs, et surtout il permet, lorsque le prix d’un contrat de prestation de services a été fixé unilatéralement par le créancier, que l’autre partie obtienne du juge, en cas d’abus dans la fixation du prix, la résolution du contrat, et pas seulement des dommages et intérêts.

Est clarifiée la référence aux attentes légitimes du créancier à l’article 1166.

Surtout, la clause abusive présente dans un contrat d’adhésion et qui est réputée non écrite (art. 1171) est seulement celle qui n’est pas négociable et qui est déterminée à l’avance par une partie.

L’amendement n° 7 est l’un des plus attendus, puisqu’il retouche l’article 1195 relatif à l’imprévision, et retire au juge le pouvoir de réviser le contrat, ne lui laissant que celui d’y mettre fin.

Il est indiqué par le rédacteur de l’amendement, que le pouvoir accordé au juge par l’ordonnance excédait le champ de l’habilitation consentie par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Il est vrai que l’article 8 de cette loi permettait au Gouvernement de « 6° Préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possibilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances », ce qui n’est pas tout à fait ce que retient l’article 1195, en introduisant le juge dans la relation contractuelle…

Par ailleurs, les opérations sur instruments financiers (actions et obligations notamment) sont exclues du champ d’application du texte (par l’ajout d’un article au sein du Code monétaire et financier), ce qui évitera notamment, dans les opérations de capital-risque, que l’exécution des promesses de rachat d’actions soit gênée par le jeu de l’article 1195.

IV – Exécution du contrat (amendement n° 8).

L’amendement n° 8 limite au débiteur de bonne foi la possibilité de s’opposer à l’exécution forcée en nature du contrat lorsqu’il y a disproportion entre l’intérêt pour le créancier et le coût pour le débiteur.

Par ailleurs, la réduction du prix par le créancier insatisfait est clarifiée, pour préciser que c’est bien lui qui décide unilatéralement de la réduction du prix (art. 1217 et 1223).

V – Autres modifications (amendements n° 9 à 13).

L’amendement n° 9 apporte une clarification quant à la possibilité pour la partie engagée sous condition de renoncer à celle-ci (art. 1304-4) et quant à l’inopposabilité de la déchéance du terme, étendue aux cautions (art. 1305-5).

L’amendement n° 10 soumet la cession de dette au formalisme de l’écrit (art. 1327), comme la cession de créance et la cession de contrat. L’amendement n° 11 corrige une erreur de plume relative à l’opposabilité de la cession de dette au créancier lorsque celui-ci a par avance donné son accord à la cession et n’y est pas intervenu (le « et » remplace un « ou » malencontreux).

C’est ensuite la restitution impliquant un mineur ou un majeur protégé qui est confirmée comme étant celle due par celui-ci, et non à ce mineur ou majeur protégé (art. 1352-4).

Une correction est apportée à l’article 1343-3 du Code civil par l’amendement n° 12, qui remplace la référence au contrat international, permettant qu’un paiement ait lieu dans une autre monnaie que l’euro, par la référence plus large à une « opération à caractère international ».

L’amendement n° 13 apporte enfin des précisions quant à la possibilité pour la caution et le codébiteur solidaire de se prévaloir de la compensation, alors même qu’elle n’aurait pas été invoquée par le débiteur principal, un codébiteur ou le créancier.

VI – Application de la réforme du droit des contrats dans le temps.

L’amendement n° 14 retouche enfin l’article 9 de l’ordonnance, en précisant que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne, et en ajoutant que cela vaut aussi pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public.

Ce faisant, on veut éviter que la réforme soit appliquée à des contrats conclus avant sa date d’entrée en vigueur, parce que telle règle nouvelle serait vue comme étant d’ordre public ou régissant les effets légaux du contrat et non les seuls effets contractuels.

 

Mise à jour du 12 oct. 2017: la Commission des lois du Sénat a adopté la totalité des amendements, à l’exception des deux ajouts de la référence aux bonnes mœurs.

La suite lors de la première lecture du texte le 17 octobre…

Le document est consultable ici.

 

Bruno DONDERO

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Raquel Garrido, insoumise… à la Caisse de retraite des avocats

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Maître G…, toujours prête à défendre le faible et l’opprimé…

Le Canard enchaîné nous fait découvrir la tragique situation des avocats parisiens, dont les revenus ne leur permettent pas de payer leurs cotisations retraite, ni ce qu’ils doivent régler à leur Ordre professionnel. C’est ainsi le cas de la malheureuse Maître Raquel G…, qui depuis six ans, n’a pu régler ce qu’elle doit à la Caisse de retraite des avocats, et ne paye plus l’Ordre depuis un an. Trop prise par ses engagements associatifs, Maître G… a même été obligée de devenir pigiste pour une petite chaîne de télévision.

La misère du Barreau est décidément grande, et l’on rapprochera cette situation terrible d’un autre article du Canard enchaîné du même jour, intitulé « Les clodos des tribunaux« …

Sauf que l’avocate en question est très en vue, puisqu’il s’agit de Raquel Garrido, qui est également porte-parole de la France Insoumise, le mouvement politique de Jean-Luc Mélenchon.

Au-delà de la plaisanterie, on retrouve ici un trait de l’affaire Fillon: on attend de ceux qui prétendent occuper des places politiques en vue qu’ils soient irréprochables. Si pour dérouler votre discours politique vous occupez les écrans télé en permanence et bombardez Twitter de messages, il ne faut pas que l’on pense à chaque fois que l’on vous voit ou vous entend que vous n’êtes pas irréprochable, et que vous ne vous soumettez pas aux règles de la vie en société: travailler en contrepartie des rémunérations que vous percevez, payer vos impôts, payer vos cotisations retraite, etc.

Si le messager est suspect, le message politique ne passe pas…

Raquel Garrido, nous dit le Canard enchaîné, n’aurait pas réglé pendant six ans ses cotisations à la Caisse de retraite des avocats, et elle devrait également un an de cotisations ordinales.

Bien sûr, si Maître Garrido voulait faire appliquer le Code de la Sécurité sociale, elle pourrait refuser de payer une partie de ses cotisations en invoquant la prescription. L’article L. 244-3 du Code de la sécurité sociale prévoit en effet une prescription par trois ans des cotisations et contributions sociales (et les textes sur la Caisse des avocats renvoient à ce régime de prescription).

Mais non, parions que Raquel paiera sans sourciller, après ce regrettable oubli. Heureusement que la presse est là pour servir de pense-bête à nos hommes et femmes politiques, et leur rappeler que les dettes doivent être payées.

Il est tout de même étonnant que ces créances n’aient jamais été réclamées ni par la Caisse de retraite ni par l’Ordre des avocats.

Rappelons que laisser prescrire une créance par négligence caractérise à tout le moins une mauvaise gestion de l’organisme créancier, pour ne pas dire plus.

Pour conclure, regardons dans le passé, dans le glorieux passé des Révolutionnaires avec un grand R.

Raquel est avocate, Fidel Castro l’était aussi, et Che Guevara, le Che, était médecin. A-t-on jamais entendu que la Caisse de retraite des avocats du Barreau de La Havane ait eu des difficultés à recouvrer les cotisations de Maître Castro, ou que le docteur Guevara n’ait pas payé sa secrétaire ?

Bruno « Che » Dondero

Bruno « Che » Dondero

 

 

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