Les sociétés civiles et commerciales tiennent chaque année une assemblée de leurs associés/actionnaires, au cours de laquelle elles approuvent les comptes de l’exercice passé, constatent éventuellement qu’il existe un bénéfice qui peut être distribué, et décident d’attribuer ou non des dividendes aux associés/actionnaires.
Notre droit des sociétés connaît différentes formes sociales, avec chacune une organisation propre. Les sociétés civiles, par exemple, ne tiennent pas nécessairement une assemblée avec réunion physique de leurs associés, mais peuvent recourir à la consultation écrite de leurs associés (art. 1853 du Code civil). Les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS) pourraient quant à eux prévoir que l’assemblée se tient par Skype ou par le recours à une autre modalité de visioconférence.
Quel problème ?
Mais une difficulté va se poser, en cas d’interdiction des « rassemblements collectifs » (c’est la formule employée par certains textes mais on conviendra que les « rassemblements individuels » sont difficiles à organiser !), pour les grandes sociétés, organisées sous la forme de sociétés anonymes ou de sociétés en commandite par actions.
Dans ces sociétés, l’assemblée générale avec participation physique des actionnaires est en effet le principe. Des modalités de participation à distance (recours à un représentant, vote par correspondance, participation par visioconférence) sont prévues par le Code de commerce, mais elles apparaissent toujours comme une exception à un principe, qui est celui du droit de chaque actionnaire à se rendre physiquement à l’assemblée pour écouter les débats et y participer, avant que les résolutions soient soumises au vote.
Dans la pratique, qui a assisté à l’AG d’une société cotée sait qu’elle peut réunir des centaines voire des milliers de personnes, mais aux profils très diversifiés.
Les actionnaires les plus importants peuvent certes venir, ou avoir un représentant. Mais le gros du public présent physiquement est constitué d’une masse de très petits porteurs, qui ont acheté quelques actions chacun et ont plaisir à profiter du cocktail qui suit généralement l’assemblée ainsi que du cadeau qui est remis aux présents (livre, bouteille de parfum, etc., généralement en lien avec l’activité de la société, mais on ne repart pas de l’AG Michelin avec un pneu sous le bras!). Les sociétés cotées ont d’ailleurs fait en sorte que leurs assemblées soient des événements festifs.
On croise aussi aux assemblées des actionnaires activistes, qui tout en étant minoritaires (mais ceux-là ont plus que quelques actions), entendent exercer une influence sur la direction de la société, voire accéder au conseil d’administration ou provoquer des changements importants dans la gestion. Ces actionnaires, qui peuvent être des entreprises très importantes et très organisées, n’hésitent pas à utiliser toutes les armes juridiques à leur disposition, et si une contestation était portée contre une assemblée du fait de l’impossibilité d’y accéder physiquement, elle pourrait bien venir de l’un de ces fonds activistes.
Quelles solutions ?
En l’état des textes applicables aux AG des sociétés cotées, il n’apparaît pas possible de bloquer la porte de l’assemblée. Si les rassemblements étaient prohibés au-delà de 200 personnes, par exemple, on ne pourrait interdire l’entrée du 201ème actionnaire et des suivants, au risque de menacer la validité de l’assemblée. En l’état de notre droit, empêcher un actionnaire de participer à une assemblée est même une infraction sanctionnée de 9.000 euros d’amende et, tout de même, de deux ans d’emprisonnement (art. L. 242-9 du Code de commerce) ! Pas sûr que nos prisons soient engorgées par la répression de ce délit, mais cela marque bien l’importance symbolique accordée à l’accès aux assemblées.
Peut-on imposer le recours aux moyens de participation à distance ? Dans les sociétés non cotées, il est possible depuis peu d’organiser une assemblée entièrement dématérialisée, et encore, les actionnaires ont un droit d’opposition à la tenue d’une AG « non physique » (art. L. 225-103-1 du Code de commerce). Mais dans les cotées, il n’y a pas possibilité, en l’état de notre droit, d’imposer aux actionnaires de ne pas venir et de voter, pas exemple, par correspondance.
Plusieurs solutions sont envisageables.
1/ La solution la plus simple consisterait bien entendu à repousser les assemblées à une date où l’épidémie de coronavirus aura pris fin. Simplement, au-delà des contraintes légales (il faut tenir une AG dans les 6 mois de la clôture de l’exercice sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice – art. L. 225-100 du Code de commerce), il est souvent économiquement et pratiquement difficile de décaler l’AG d’une société cotée. Par exemple, le dividende qui doit être mis en distribution est souvent très important pour les actionnaires les plus importants, qui sont souvent eux-mêmes des sociétés qui ont besoin de ce dividende pour financer leur activité.
2/ Il est ensuite possible d’inviter les actionnaires à rester chez eux. Sans les contraindre à utiliser les moyens de vote à distance, on peut les inciter à les utiliser. Simplement, si trop d’actionnaires se présentent physiquement au lieu de tenue de l’AG, la situation ne pourra être réglée que par un ajournement de l’assemblée, qu’il faudra reconvoquer, avec les coûts et les délais conséquents que l’on peut imaginer.
3/ La solution la plus confortable serait l’adoption d’un texte dérogeant à la nécessité d’une présence physique des actionnaires. En admettant que ce texte puisse être adopté (il devrait avoir valeur législative car il s’agit de déroger notamment à l’article 1844 du Code civil), il prévoirait que les assemblées peuvent se tenir sans la présence physique des associés ou actionnaires lorsqu’une assemblée a été convoquée en un lieu touché par une interdiction de rassemblement. Mais encore faudra-t-il que l’Assemblée nationale et le Sénat puissent eux-mêmes se réunir en dépit de l’épidémie !
4/ D’autres solutions sont encore concevables. On pourrait imaginer par exemple qu’un mandataire soit désigné en justice pour représenter les actionnaires qui ne pourront être physiquement présents à l’assemblée. Cela permettrait à ces actionnaires de jouir – certes indirectement – de leur droit à participer à l’AG, sans courir ni faire courir un risque sanitaire aux autres participants.
Ajoutons que le droit peut fournir des arguments pour justifier que, dans le silence des textes, le cas assimilable à la force majeure que constitue l’épidémie autorise à déroger aux règles normales de tenue des assemblées. Un rapprochement pourrait être fait d’ailleurs avec les circonstances exceptionnelles du droit public ou avec l’état de nécessité du droit pénal.
Les sociétés françaises ne sont bien entendu pas les seules à devoir se préoccuper de cette question. Les sociétés suisses y sont confrontées aussi, comme l’indique un article du Temps. Dernière observation: les AG de sociétés cotées qui se tiennent en 2020 en France sont souvent, du fait de modifications liées à la loi PACTE, souvent des AG « mixtes », c’est-à-dire que ce sont deux assemblées qui se tiennent au même endroit successivement, une AG ordinaire et une AG extraordinaire devant procéder à la modification des statuts. Cela complique encore un peu plus la situation!
On en parle demain en cours de 17h à 20h, dans notre amphi et en Facebook Live!
Bruno Dondero
Le blog du professeur Bruno Dondero 