Archives mensuelles : février 2015

Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats

Le site de la Chancellerie vient de mettre en ligne, pour consultation publique, un projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

http://www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-contrats-27897.html

On se souvient du débat ayant opposé l’Assemblée nationale et le Sénat, les sénateurs estimant qu’une réforme portant sur un secteur aussi central de notre droit ne pouvait se faire par voie d’ordonnance mais devait être discutée au Parlement, tandis que les députés étaient disposés à laisser la main au Gouvernement. Le point de vue des députés a prévalu, et le Conseil constitutionnel a refusé de censurer la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Sa décision en date du 12 février a notamment retenu que l’habilitation conférée au Gouvernement était suffisamment précise : http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=C60BF38B4AE6D715A60D6DDB17E2B1C5.tpdila21v_3?cidTexte=JORFTEXT000030248794&categorieLien=id.

La consultation publique est ouverte jusqu’au 30 avril 2015, et il faut espérer qu’elle donnera lieu à de riches interventions, et que le débat sera aussi largement diffusé que possible, à défaut de débats parlementaires.

C’est en réalité un texte déjà assez ancien qui est soumis à la consultation publique (I), mais il ne faut pas s’arrêter à cela, et il faut regarder le contenu du texte (II), qui va moderniser notre droit des contrats (III).

I – Consultation publique… sur un texte vieux de plus d’un an !

A la fin de l’année 2013, un projet d’ordonnance avait été publié sur le site des Echos. Il n’était pas absurde de penser que ce texte était celui rédigé par la Chancellerie, et l’on en a confirmation, puisque c’est en réalité ce texte vieux de plus d’un an qui est soumis aujourd’hui à consultation publique !

Certes, il y a des modifications mineures dans le « nouveau » texte.

Parfois, ce sont des précisions qui ont été apportées.

Par exemple, il est indiqué à l’article 1141 que la violence est une cause de nullité « relative », ce qui n’était pas précisé dans le texte précédent, mais qui était une solution établie en droit positif : seul celui qui a conclu le contrat parce qu’une violence morale a été exercée contre lui, sa fortune ou ses proches peut demander l’annulation du contrat sur ce fondement.

Ce sont aussi des coquilles ont été introduites, parce qu’on a remplacé le mot « convention » par le mot « contrat », à l’article 1203 sur la dissimulation d’une partie du prix, mais qu’on n’a pas accordé le reste du texte, qui énonce ainsi : « Est également nul tout contrat (…) lorsqu’elle porte sur une vente d’immeubles… » ! Le « s » à immeuble n’était sans doute pas indispensable, d’ailleurs.

Plus mystérieusement, des crochets apparaissent à l’article 1304-1, qui dispose que « La condition doit être [possible et] licite », là où le texte précédent se dispensait des crochets, la condition impossible étant déjà invalidée, aujourd’hui, par l’article 1172 du Code civil.

II – Le contenu substantiel de la réforme.

Nous avions déjà fait sur ce blog ce rapide travail de revue de la réforme, à partir du texte diffusé fin 2013.

Pour mémoire, la réforme du droit des contrats a, au cours des dix dernières années, fait l’objet de trois textes distincts. Deux sont d’origine doctrinale, et sont l’avant-projet Catala (http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf) et l’avant-projet Terré. La Chancellerie a diffusé pour sa part en 2008 un avant-projet, qui a connu des évolutions. Puis nous avons pu lire le texte diffusé sur le site des Echos.

Le texte présenté traite du droit des contrats dans ses pages 2 à 22, les pages restantes traitant du régime général de l’obligation et de la preuve.

S’agissant du droit des contrats, auquel nous nous intéressons ici, c’est le régime général du contrat qui est réformé. Le mot de réforme recouvre plusieurs mouvements différents, en réalité.

De grands principes sont affirmés :

  • Liberté de contracter et de ne pas contracter, du choix du cocontractant, du contenu et de la forme du contrat (art. 1102) ;
  • Formation et exécution des contrats de bonne foi (disposition autonome – art. 1103) ;
  • Principe du consensualisme (art. 1171) ;
  • Parallélisme des formes (art. 1173) ;
  • Affirmation d’un devoir général d’information (art. 1129) ;
  • Principe du droit à l’exécution en nature (art. 1121).

Des notions et des solutions dégagées par la doctrine ou la jurisprudence sont consacrées :

  • Contrat consensuel, solennel, d’adhésion, de gré à gré, qui sont définis ;
  • Offre et acceptation (art. 1113 et s.) ;
  • Conditions générales (art. 1120) ;
  • Violence économique, résultant de l’abus d’un état de nécessité ou de dépendance (art. 1142) ;
  • Fixation unilatérale du prix par une partie (art. 1163 et 1164, avec l’introduction d’une notion de « contrat de prestation de service ») ;
  • Prohibition des engagements perpétuels et règles relatives à la durée des contrats (art. 1211 à 1216).

Des solutions jurisprudentielles sont au contraire remises en cause ou modifiées :

  • La promesse unilatérale voit son efficacité renforcée, la révocation de la promesse ne pouvant empêcher la formation du contrat promis (art. 1124) ;
  • Renforcement également de l’efficacité du pacte de préférence, les sanctions de nullité et de substitution étant introduites lorsqu’un contrat a été conclu en violation du pacte avec un tiers qui en connaissait l’existence (art. 1125) ;
  • La réticence dolosive est consacrée, mais de manière restrictive. Rappelons que le dol tel que prévu par l’article 1116 du Code civil consiste en des manœuvres destinées à tromper son cocontractant, mais que la jurisprudence avait créé la notion de réticence dolosive, consistant à ne pas communiquer, de manière intentionnelle, une information à son cocontractant, cette information devant être déterminante de son consentement. Le projet d’ordonnance (art. 1136) définit comme dol, notamment, la « dissimulation intentionnelle d’une information » à l’autre partie, information que le contractant « devait lui fournir conformément à la loi » (à relier au devoir d’information de l’art. 1129). Le mot « dissimulation » donnera sans doute lieu à de nombreuses discussions… ;
  • La théorie de l’imprévision est reconnue (art. 1196) : si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend son exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’a pas accepté d’en assumer le risque, cette partie peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Si la renégociation n’aboutit pas, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat, ou bien une partie seule peut lui demander de mettre fin au contrat.

La cause disparaît des conditions de validité du contrat (art. 1127) mais les solutions fondées sur cette notion sont maintenues : le contrat ne peut déroger à l’ordre public par son but (art. 1161), et est nul le contrat à titre onéreux en cas de contrepartie illusoire ou dérisoire au moment de sa formation (art. 1167). La clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est en outre réputée non écrite, consécration de la jurisprudence Chronopost (art. 1168).

Une théorie générale de la représentation est instituée (art. 1152 à 1160). Des règles issues de la théorie du mandat sont reprises, et un article consacré aux conflits d’intérêts apparaît (art. 1160).

Une théorie générale de la nullité et de la caducité est établie (art. 1178 à 1193).

La notion de clause abusive, qui est celle qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, est introduite dans le droit général des contrats ; une telle clause peut être supprimée par le juge (art. 1169).

Quelques innovations encore sont à signaler en cas d’inexécution, comme la possibilité reconnue au créancier de réduire proportionnellement le prix en cas d’exécution imparfaite du contrat (art. 1223) ou la consécration du droit pour le créancier de résoudre le contrat par voie de notification à son cocontractant après une inexécution ayant donné lieu à une mise en demeure infructueuse (art. 1226) et l’affirmation du fait que la résolution n’affecte pas les clauses relatives au règlement des différends (art. 1230).

III – Vers un droit moderne des contrats.

Le droit des contrats tel que notre Code civil l’a énoncé en 1804 est un modèle en termes de rédaction législative. Ce n’est pas une idée nouvelle ni sujette à discussion d’évoquer l’obsolescence de ces textes, qui ont été complétés, nuancés, voire contredits par la jurisprudence. Des régimes spéciaux, le droit de la consommation particulièrement, ont quant à eux édicté des obligations nouvelles, qui finissent par faire ressentir leur influence dans tout contrat ou presque. La doctrine a également travaillé.

Il est donc utile de « faire monter » dans nos textes tant l’acquis jurisprudentiel que les nouvelles règles et obligations empruntées aux droits spéciaux. Il est essentiel que le droit français des contrats que chacun peut consulter en ouvrant un Code civil, soit autant que possible décrit exactement par la loi.

On se félicitera donc de ce premier pas, en attendant la suite, à savoir le débat des deux prochains mois, puis la diffusion probable d’un projet d’ordonnance amendé.

Bruno DONDERO

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Quand le législateur simplifie… l’intitulé de la loi de simplification !

I – Les faits.

Le législateur produit suffisamment de textes pour que les universitaires et les praticiens qui s’intéressent au contenu et aux conséquences des nouvelles normes doivent y consacrer une portion non négligeable de leur temps d’activité. On signalera ici, à la seule fin de faire sourire les lecteurs de ce blog, une intervention du législateur pour simplifier le nom donné à une loi de simplification, ce qui est tout de même assez fort !

Une loi a été publiée au Journal officiel du 21 décembre 2014. La loi, datée du 20 décembre, est une loi de simplification. Son nom complet était : « Loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives ».

A la lecture de ce long intitulé, on pouvait se dire que la machine à produire des noms de nouvelles lois (« nouvelles régulations économiques », « modernisation de l’économie », « pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques », etc.) avait trop chauffé, ou que l’on avait appuyé deux ou trois fois sur le bouton.

C’était surtout un exploit qui était réalisé, puisque l’intitulé de la loi démontrait dans le même temps (i) que le législateur était particulièrement soucieux de rendre le droit simple, ainsi qu’en attestait la présence par deux fois du mot « simplification », et (ii) qu’il n’avait que peu d’intérêt pour la loi simple, à voir l’intitulé retenu.

Que l’on se rassure, le législateur est intervenu pour simplifier… le nom de la loi de simplification ! Un rectificatif est en effet paru au Journal officiel du 3 janvier 2015 (p. 61) pour remplacer l’intitulé de la loi par celui de « relative à la simplification de la vie des entreprises ». Il est indiqué: « page 21647, dans le titre, au lieu de : « relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives », lire : « relative à la simplification de la vie des entreprises ».

II – La tirade de la loi.

On pourrait se contenter de relever une erreur du législateur.

Mais on a envie de dire, à la manière de Cyrano, « c’est un peu court, jeune homme ! ».

On pouvait dire bien des choses en somme, en variant le ton.

Pessimiste : notre législateur a la main si peu ferme qu’il lui faut s’y prendre à deux fois, Ne serait-ce que pour donner un nom à une loi.

Enfantin : comme les cheveux trop longs sont coupés par le coiffeur, Le nom de la loi est coupé par le législateur !

Enthousiaste : que notre législateur est donc rigoureux, Aucun défaut des textes n’échappe à ses yeux.

Plaisant : la loi est arrivée, avec un nom trop long, Puis elle repartie, faire changer son nom, Le JO vérifié, c’est chose accomplie. Le nom de cette loi maintenant est plus petit. On pourrait continuer assez longtemps. Il est simplement amusant de relever que la simplification a parfois elle-même besoin de simplification!

 Bruno DONDERO

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Loi Macron: feu vert aux crédit inter-entreprises!

Le projet de loi Macron touche des sujets tellement nombreux que l’on pourrait ne pas se rendre compte de l’importance considérable de certaines des mesures qui sont discutées. Lundi 9 février, a été adopté un amendement (n° 1480), malgré l’avis défavorable du ministre, qui pourrait modifier de manière substantielle l’accès au crédit de nos entreprises.

Est ouverte une brèche dans le monopole bancaire, puisque ce n’est plus auprès des seules banques que les entreprises pourraient contracter un crédit, comme c’est le cas actuellement avec un certain nombre d’exceptions il est vrai, mais plus largement auprès d’entreprises « partenaires ».

Revenons sur le monopole bancaire et ses conséquences sur le crédit inter-entreprises (I) avant d’envisager l’incidence de la mesure votée (II).

I – Le monopole bancaire et ses conséquences sur le crédit inter-entreprises.

Le Code monétaire et financier édicte ce que l’on appelle le monopole bancaire. En substance, seule une banque ou un établissement assimilé peut réaliser une opération de crédit à titre onéreux (un prêt d’argent rémunéré) de manière habituelle, l’habitude s’entendant ici d’une répétition d’actes mais aussi d’une pluralité de destinataires. Ceux qui font ce type d’opération de manière habituelle sans respecter les exigences légales, donc sans être un établissement de crédit ou sans rentrer dans l’une des exceptions, encourent des sanctions pénales (3 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende, notamment) et civiles (des dommages-intérêts).

De nombreuses exceptions existent cependant, qui visent des situations assez différentes: un employeur peut consentir des avances sur salaires, une société mère peut prêter à sa filiale, un fournisseur peut consentir des délais de paiement, etc.

Lorsque l’on n’est pas dans une de ces situations, il est en pratique difficile qu’une entreprise prête de l’argent à une autre. Soit elle le fait à titre onéreux, et demande une contrepartie au prêt, ce qui peut constituer une violation du monopole bancaire dès lors que l’opération intervient plus d’une fois. Soit le prêt est fait à titre gratuit, mais cela peut alors constituer un cas d’abus de biens sociaux, une faute de gestion, un acte anormal de gestion, etc. La trésorerie d’une entreprise ne doit normalement pas servir à financer gratuitement une autre entreprise.

II – L’exception nouvelle au monopole bancaire.

Deux textes du Code monétaire et financier sont modifiés par l’amendement défendu en séance par M. Fromantin (rappelons que le Sénat doit encore examiner le texte). Les modifications visent à permettre à des entreprises de prêter de l’argent à des entreprises « partenaires ».

On va plus loin que ce qui existe aujourd’hui, puisque l’on permet à deux entreprises sans lien de capital (pas nécessairement une société mère et sa filiale) de conclure un contrat de prêt, et de le faire de manière répétée.

L’un des deux textes nouveaux vise des prêts à moins de deux ans, et l’autre vise des « opérations de crédit » sans précision. On comprend de l’exposé accompagnant l’amendement que l’intention des rédacteurs était de ne viser que les prêts à moins de deux ans, mais ce n’est pas ce qui a été voté.

En l’état du texte voté, on ne sait pas vraiment ce que recouvre la condition du « partenariat ». Un texte parle de liens économiques justifiant le prêt, l’autre vise un contrat de « partenariat » qui devra être conclu.

La rédaction devra être affinée, mais le plus important n’est pas là. La réforme envisagée va ouvrir une brèche importante dans le monopole bancaire. En permettant aux entreprises de se financer les unes les autres, on va faciliter l’accès au crédit des PME, mais il faudra prévoir des garde-fous pour éviter l’apparition d’un secteur bancaire parallèle non encadré.

 Bruno DONDERO

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Mise en examen de M. Copé: l’importance de l’élément intentionnel

Jean-François Copé a été mis en examen pour abus de confiance ce mardi 3 février. L’abus de confiance, faut-il rappeler, est un délit pénal réprimé par l’article 314-1 du Code pénal. Il est constitué quand une personne « détourne, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé« . Ce délit a un champ d’application très large, car il concerne toute personne qui manie les fonds d’autrui, et notamment tous les dirigeants de groupements: sociétés, associations, syndicats, et aussi les partis politiques.

NB: s’agissant des sociétés, le régime de certaines d’entre elles (SARL, sociétés par actions) prévoit un « abus de confiance » spécial: le délit d’abus de biens sociaux (ABS).

Il est reproché à Jean-François Copé d’avoir utilisé les fonds de l’UMP pour régler les pénalités dues à titre personnel par Nicolas Sarkozy à la suite du rejet de ses comptes de campagne.

La situation soulève cependant un certain nombre d’interrogations au regard du droit pénal.

Tout d’abord, si l’abus de confiance consiste en l’utilisation des fonds de l’UMP dans un autre intérêt que celui de ce groupement, on peut se demander si le paiement des pénalités dues par N. Sarkozy n’était pas conforme à l’intérêt de l’UMP. Pourrait se poser aussi la question de la nature des pénalités infligées à M. Sarkozy: sommes remboursables dans le prolongement du « mandat » donné par l’UMP à son candidat, ou amende que seul le candidat devait assumer?

C’est surtout la question de l’élément intentionnel de l’infraction qui se pose. Le Code pénal exige en son article 121-3 que l’on constate que celui qui commet un crime ou un délit avait « l’intention de le commettre », sauf les infractions d’imprudence. Cette preuve est souvent considérée comme satisfaite, au vu des circonstances, les juges considérant que le prévenu devait avoir l’intention de commettre l’infraction. Mais s’agissant de M. Copé, il est indiqué (lemonde.fr) que le paiement était intervenu « avec l’aval de Bercy pour l’encaissement du chèque » et « après un avis juridique favorable de Me Philippe Blanchetier, qui avait auparavant représenté Nicolas Sarkozy devant la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques« .

Il va de soi que toute infraction ne disparaît pas du seul fait que l’on peut produire une lettre d’avocat attestant qu’elle n’existe pas. Le choix de l’avocat du bénéficiaire du versement n’était peut-être pas heureux, par ailleurs. Pour autant, il serait regrettable de ne donner aucun poids à la démarche prudente ayant consisté à n’opérer le versement qu’après avoir sollicité une analyse juridique d’un avocat.

Bruno DONDERO

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