Deuxième partie de notre analyse : la réforme des conventions réglementées dans les sociétés anonymes.
Trois observations à titre préliminaire.
La réforme trouve ici son origine dans le rapport du groupe de travail Poupart Lafarge (http://www.amf-france.org/Reglementation/Dossiers-thematiques/Societes-cotees-et-operations-financieres/Gouvernement-d-entreprise/Assemblees-generales-d-actionnaires-de-societes-cotees—rapport-du-groupe-de-travail-de-l-AMF-pour-2012.html), auquel l’Autorité des marchés financiers (AMF) avait demandé de prendre position, entre autres questions, sur ces conventions. La loi d’habilitation du 2 janvier 2014 avait repris quatre des propositions de réforme avancées par le groupe de travail, en les étendant à toutes les sociétés anonymes là où le rapport précité concernait essentiellement les sociétés cotées.
La loi SSVE du 2 janvier 2014 habilitait le Gouvernement à « simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions régies par les articles L. 225-38 et L. 225-86 du Code de commerce ». C’est donc le droit des sociétés anonymes qui est concerné, mais cela touche d’autres sociétés. Tout d’abord les commandites par actions, pour lesquelles l’article L. 226-10 opère un renvoi aux textes sur les SA, mais aussi d’autres sociétés ou entités, comme les établissements de crédit et les sociétés de financement (art. L. 511-39 Code monétaire et financier).
Dernière observation : assez fréquemment, l’ordonnance du 31 juillet 2014 est allée au-delà de ce que la loi d’habilitation prévoyait. Pas beaucoup au-delà, mais on notera un certain nombre de dépassements, particulièrement en matière de conventions réglementées.
L’ordonnance réforme le droit des conventions réglementées sur quatre points distincts :
- l’exclusion des conventions conclues avec une filiale détenue intégralement ;
- l’obligation de motivation des décisions d’autorisation ;
- l’examen des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs ;
- la mise en place d’une information sur les conventions conclues par une filiale avec un mandataire social ou actionnaire significatif.
1 – L’exclusion des conventions conclues avec une filiale détenue intégralement.
Le rapport Poupart Lafarge suggérait de soustraire à la procédure de contrôle les conventions conclues dans le cadre d’un groupe par une société mère cotée avec la filiale dont elle détient 100 %. Les travaux parlementaires ont conduit à abandonner la limitation du projet de loi initial qui ne concernait que les « sociétés cotées », ce qui réservait paradoxalement l’allégement prévu aux seules sociétés qui sont au contraire censées être soumises au contrôle le plus étroit qui soit.
L’ordonnance réécrit les articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce, qui excluaient les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales du champ d’application de la procédure de contrôle. L’exception à la procédure de contrôle n’a pas été limitée à la société mère mais concerne également la filiale. En clair, si une société A est actionnaire à 100% d’une société B, et que ces sociétés sont des sociétés anonymes ayant des dirigeants en commun, la procédure des conventions réglementées s’applique en principe tant dans l’une que dans l’autre société. Par exemple, la convention de financement conclue par la mère A avec sa filiale B doit être autorisée par le conseil d’administration de A et de B, faire l’objet d’un rapport spécial des commissaires aux comptes de A et de B, et être soumise à l’approbation des assemblées de A et de B. L’ordonnance exclut l’application de la procédure de contrôle tant du côté de la mère que de la filiale, ce qui se comprend si l’on considère que la procédure protège les actionnaires minoritaires et qu’il n’y en a pas dans l’hypothèse de l’actionnaire unique.
On peut tout de même ne pas être convaincu… à 100% ! Du côté de la mère, la société A, on peut estimer que même si la convention est dommageable pour A car elle avantage B, la détention à 100 % de B par A neutralisera le désavantage, puisque ce que perd A dans la convention, elle le retrouvera au niveau de B. Pour autant, il est concevable que d’autres conflits d’intérêts interviennent au niveau de la société mère A. Il est ainsi possible que le dirigeant, par hypothèse commun à la filiale et à la mère, voie la rémunération que lui verse la filiale calculée sur le résultat de celle-ci. Une convention avantageuse pour cette société permettra donc au dirigeant d’accroître sa rémunération, aux dépens du groupe, sinon de la société qu’il dirige. Supposons ensuite que la mère détienne non pas une filiale à 100 %, mais plusieurs filiales à 100 %, éventuellement installées dans des États différents, et que la mère envisage de conclure une convention de fourniture de services avec l’une d’entre elles seulement, qui se trouverait ainsi seule amenée à écouler sa production auprès de la société mère. Si les filiales ont des dirigeants en commun avec la société mère, n’y a-t-il pas de risque que l’un de ces dirigeants profite de son influence pour faire choisir « sa » société filiale comme fournisseur de la mère, alors que ce choix n’était peut-être pas le meilleur au regard de l’intérêt de la mère ?
Parce que l’ordonnance a étendu l’exclusion de la procédure des conventions réglementées à la société détenue (dans notre exemple, la société B), cela signifie que la procédure de contrôle est écartée tant dans la société A que dans la société B. Par conséquent, une société mère peut conclure une convention très désavantageuse pour sa filiale, sans contrôle, du moins si toutes deux sont des sociétés anonymes (ou visées par les art. L. 225-38 et s.). Peut-on soutenir qu’il n’y a jamais de conflit d’intérêts ? Nous en doutons. Si l’on considère que la procédure des conventions réglementées protège d’autres « parties prenantes » que les minoritaires, comme les salariés, et qu’elle assure aussi la personne morale contre les conventions désavantageuses, on ne comprend plus que l’on écarte cette procédure du côté de la société filiale. Une société mère pourra ainsi conclure une convention de financement très avantageuse pour elle et très désavantageuse pour sa filiale, sans contrôle du conseil d’administration, des commissaires aux comptes ou des actionnaires de la filiale (qui n’auront par hypothèse qu’une action chacun).
La notion de détention indirecte à 100 %, qui figurait dans la loi SSVE, aurait mérité d’être clarifiée, mais elle ne l’a pas été.
Notons enfin que l’ordonnance va plus loin que ce que prévoyait la loi d’habilitation en termes de détention du capital. Là où il était prévu que le Gouvernement soustraie à tout contrôle les « conventions conclues entre une société et une filiale détenue, directement ou indirectement, à 100% », les rédacteurs de l’ordonnance ont visé les « conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du Code civil ou des articles L. 225-1 et L. 226-1 du présent code ».
2 – La motivation des décisions d’autorisation.
L’ordonnance fait obligation tant au conseil d’administration qu’au conseil de surveillance de motiver leur autorisation préalable « en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées ».
La mesure apparaît utile en ce qu’elle impose au conseil d’administration ou de surveillance qui prend la décision d’autoriser la conclusion d’une convention réglementée de formaliser les raisons de cette décision. Au début de l’année 2012, le rapport de l’IFA sur les conventions réglementées, dont j’étais le rapporteur, recommandait d’ailleurs déjà que « le conseil d’administration acte dans ses délibérations les indications permettant d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion de la convention qui a été autorisée par le conseil ».
Si son utilité est manifeste, cette obligation de motivation suscitera un certain nombre de questions dans sa mise en œuvre. Il est tout d’abord possible que des conseils soient tentés d’adopter une motivation abstraite du type « la convention est conforme à l’intérêt de la société ». Mais si le conseil entreprend d’expliquer les raisons pour lesquelles l’autorisation est donnée, et si figurent dans ces raisons des informations confidentielles, il faudra savoir ce que les commissaires aux comptes pourront en exprimer dans leur rapport transmis aux actionnaires.
3 – L’examen des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs.
Ce sera sans doute un des aspects délicats de cette réforme.
Parce que l’assemblée compétente pour approuver les conventions réglementées est l’assemblée générale ordinaire, qui est la même que celle qui procède à l’approbation des comptes de l’exercice clos, la pratique réunit l’approbation des comptes et celle des conventions réglementées. En clair, l’assemblée qui approuve les comptes de l’exercice n va également statuer sur les conventions réglementées conclues au cours de cet exercice. Aucun texte n’impose une telle pratique, mais les dispositions réglementaires relatives au contenu du rapport des commissaire aux comptes contribuent à lier l’approbation des conventions à un exercice donné. Il est ainsi fait obligation au président du conseil d’administration et au président du conseil de surveillance d’informer les commissaires aux comptes de la poursuite, au cours du dernier exercice, de conventions et engagements conclus et autorisés au cours d’exercices antérieurs, et ce dans le délai d’un mois à compter de la clôture de l’exercice (art. R. 225-30 et R. 225-57 C. com.). Ensuite, les commissaires aux comptes doivent mentionner dans leur rapport sur les conventions réglementées « l’importance des fournitures livrées ou des prestations de service fournies ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de l’exercice, en exécution des conventions et engagements [conclus et autorisés au cours d’exercices antérieurs] » (art. R. 225-31 et R. 225-58). Ce n’est cependant qu’une information des actionnaires qui est ainsi requise, ceux-ci n’approuvant pas à nouveau les conventions sur lesquelles ils ont déjà statué, de même que ces conventions ne font pas l’objet d’une nouvelle procédure d’autorisation par le conseil d’administration ou de surveillance.
C’est dans ce contexte qu’interviennent les articles 7 et 10 de l’ordonnance, qui créent deux nouvelles dispositions, les articles L. 225-40-1 et L. 225-88-1 du Code de commerce, relatives aux « conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice ». Il est prévu que ces conventions sont « examinées chaque année par le conseil [d’administration ou de surveillance] et communiquées au commissaire aux comptes pour les besoins de l’établissement du rapport [prévu au troisième alinéa de l’article L. 225-40 et au troisième alinéa de l’article L. 225-88] ».
S’agissant de cet examen des conventions déjà autorisées, jusqu’à présent, une convention était autorisée une fois pour toutes, préalablement à sa conclusion. Cela change-t-il ? La loi SSVE indiquait que le Gouvernement était habilité à simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions réglementées conclues par les sociétés anonymes « en soumettant chaque année au conseil d’administration ou de surveillance les conventions déjà autorisées dont l’effet dure dans le temps ». « Soumettre les conventions » pourrait se traduire par une nouvelle procédure d’autorisation. Simplement, l’ordonnance indique que les conventions « conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs » doivent être « examinées chaque année ». Le fait de ne pas avoir employé une deuxième fois le terme « autorisées » s’explique-t-il par une volonté d’éviter une répétition peu élégante, ou par le souhait de voir le conseil procéder à un « examen » mais pas à une autorisation ? Le rapport au Président de la République parle quant à lui de « réexamen annuel ». La question se posera d’ailleurs de savoir si l’obligation de motivation formulée par l’ordonnance s’applique aussi à la décision prise à la suite de ce réexamen, si décision il y a. Car c’est bien cela la question : le conseil qui réexamine doit-il décider qu’il « maintient » l’autorisation antérieure, ou peut-il se contenter de procéder au réexamen et ne pas aller plus loin ? Il nous semble que le réexamen doit inciter le conseil à se poser les mêmes questions que s’il était sollicité pour une première autorisation (ou à se demander si les raisons qui avaient motivé l’autorisation sont encore d’actualité), mais qu’il ne doit pas déboucher sur une nouvelle autorisation formelle. Simplement, si le conseil considère que la convention n’est plus utile à la société, ou que l’autorisation ne serait pas donnée si elle était sollicitée au jour du réexamen, alors il doit demander aux organes de direction de mettre fin à la convention si cela est possible sans atteinte à l’intérêt social dépassant les avantages attendus. La convention ne se trouvera pas rendue automatiquement rendue caduque, ce que l’on aurait pu déduire de la mise en place d’une nouvelle procédure d’autorisation formelle, dès lors que la nullité prévue en cas de défaut d’autorisation aurait été appelée à jouer en cours d’exécution de la convention.
S’agissant de la communication aux commissaires aux comptes, il est prévu que les conventions dont l’exécution s’est poursuivie au cours du dernier exercice sont communiquées au commissaire aux comptes par le conseil d’administration ou de surveillance. Cela signifie donc que chaque année, le commissaire aux comptes va recevoir de la part du conseil un lot de conventions plus ou moins anciennes, puisque ce sont bien les conventions elles-mêmes qui sont communiquées. Cette communication intervient « pour les besoins de l’établissement du rapport » des commissaires aux comptes à l’assemblée des actionnaires. Mais ainsi qu’on l’a dit, des textes réglementaires faisaient déjà obligation d’informer les commissaires aux comptes de l’exécution poursuivie de conventions autorisées au cours d’exercices précédents. On peut aussi s’interroger sur l’utilité réelle de la fourniture des conventions elles-mêmes pour permettre aux commissaires aux comptes de faire figurer dans leur rapport des informations relatives à l’exécution de ces conventions. Il est vrai cependant que les textes relatifs au rapport des commissaires aux comptes indiquent seulement qu’il leur est « donné avis » des conventions (art. L. 225-40 et L. 225-88 C. com.). En pratique, l’on voit assez mal que le commissaire aux comptes puisse statuer sans disposer de la convention.
4 – L’information sur les conventions conclues par une filiale avec un mandataire social ou un actionnaire significatif.
L’ordonnance ajoute un nouvel alinéa à l’article L. 225-102-1 du Code de commerce, texte qui se trouve ainsi enrichi d’un treizième alinéa, et surtout qui aura connu entre 2001 et maintenant pas moins de dix versions différentes…
Il est prévu que « Le rapport prévu à l’article L. 225-102 mentionne, sauf lorsqu’elles sont des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d’une part et selon le cas, l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, l’un des administrateurs ou l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 %, d’une société et, d’autre part, une autre société dont cette dernière possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ».
Sont visées des conventions impliquant une personne occupant certaines fonctions au sein de la société anonyme. Simplement, la définition des personnes visées a fait l’objet de quelques difficultés. La loi SSVE faisait preuve d’assez peu de rigueur en se référant à « un dirigeant, un administrateur [de la société] », ce qui laissait entendre que l’administrateur ne serait pas un dirigeant, alors que la solution retenue par la Cour de cassation est clairement celle de la reconnaissance de la qualité de dirigeant à l’administrateur. L’ordonnance se réfère en premier lieu, et contrairement aux habitudes, à la société à directoire et conseil de surveillance, et elle cite les membres du directoire et du conseil de surveillance, là où, comme on l’a dit, la loi SSVE citait le « dirigeant » et l’ « administrateur », ce que n’est pas le membre du conseil de surveillance ! Sont ensuite mentionnés le directeur général, les directeurs généraux délégués, les administrateurs, et enfin évoquant l’actionnaire disposant de plus de 10% des droits de vote, se pose encore un problème, dès lors que la loi SSVE se référait, avec une certaine approximation, à l’ « actionnaire détenant plus de 10% de la société mère ». Or, il est possible d’avoir plus de 10% des droits de vote en ne détenant que 6% du capital, par exemple, dans l’hypothèse d’actions à droit de vote double.
La personne visée doit avoir conclu une convention avec une filiale de la société anonyme, c’est-à-dire avec une « autre société dont [la société anonyme] possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ». Il faut enfin que la convention ne porte pas sur une opération courante ou n’ait pas été conclue à des conditions normales, ce qui n’était pas prévu par la loi d’habilitation. Une telle exception était certes mentionnée dans les motifs du projet de loi, mais elle n’avait pas été reprise.
La nouvelle mesure n’accroît pas le périmètre des conventions réglementées, mais crée une obligation d’information spécifique, puisque les conventions visées feront l’objet d’une mention au sein du rapport du conseil d’administration ou du directoire.
En conclusion, question bonus: comment entrent en vigueur ces nouvelles dispositions ?
L’ordonnance prévoit une solution particulière, en conférant de manière originale au conseil d’administration ou de surveillance le pouvoir de décider de ne pas appliquer les dispositions nouvelles relatives aux conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs. Cela suppose que l’autorisation soit intervenue avant la date de publication de l’ordonnance, d’une part, et que les conventions visées entrent dans le champ d’application des articles L. 225-39 et L. 225-87 en leur nouvelle rédaction (art. 38, I de l’ordonnance). Il faudra donc que la convention ait été autorisée avant le 2 août 2014, et qu’elle ait été conclue avec une filiale à 100% (ou assimilée) de la société.
A contrario, cela signifie que les dispositions nouvelles devraient par principe recevoir application pour les conventions conclues antérieurement, au moins pour ces règles particulières relatives au réexamen des conventions déjà autorisées. Concrètement, le conseil d’administration ou de surveillance va devoir donner effet à l’obligation de communication aux commissaires aux comptes des conventions réglementées déjà autorisées y compris pour des conventions très anciennes, dont il lui faudra donc se procurer un exemplaire écrit. Il ne saurait en revanche y avoir d’application de l’obligation de motivation pour les décisions d’autorisation déjà données, et il nous semble que si des conventions conclues avec des filiales à 100% n’ont pas été soumises à la procédure de contrôle alors qu’elles auraient dû l’être, l’ordonnance nouvelle ne régularise pas leur situation.
(A suivre)
Bruno DONDERO
Le blog du professeur Bruno Dondero 