Archives mensuelles : septembre 2015

La différence entre le contrat de société et le contrat de prêt expliquée par les Sopranos!

Je suis toujours à la recherche de moyens un peu originaux et attractifs pour expliquer telle ou telle notion juridique, après les fictions pédagogiques et autres poèmes jurisprudentiels, en passant par la tirade de la loi.

Les séries, de Suits à Mon Oncle Charlie, nous offrent ici ou là des illustrations du fonctionnement d’institutions juridiques.

La série Les Sopranos nous offre ainsi une explication, certes un peu musclée mais intéressante, de la différence entre le contrat de société et le contrat de prêt dans la scène suivante, extraite de l’épisode 6 de la saison 4 (Everybody Hurts).

Dans cette scène assez violente, Artie Bucco (le monsieur chauve) vient tenter de récupérer les 50.000 dollars qu’il a remis précédemment à un Français, joué par Jean-Hugues Anglade. Ce Français, du nom de Jean-Philippe, avait expliqué à Artie qu’il tentait de développer le commerce de l’armagnac aux Etats-Unis, alcool destiné à devenir selon lui « la nouvelle vodka ». Le financement d’Artie devait contribuer à cette activité.

Pour disposer des fonds, Artie a obtenu un prêt de la part de Tony Soprano, chef de la mafia locale.

Simplement, Jean-Philippe explique à Artie que le commerce de l’armagnac ne démarre pas et ne va peut-être pas se faire, parce que le Crédit lyonnais n’a pas apporté de deuxième tour de table, parce que les personnes qu’il a rencontrées n’ont pas été convaincues par le potentiel de l’armagnac, que les gens ne savent pas comment commercialiser l’armagnac, etc..

Cela ne convainc pas Artie, qui demande son argent, mais qu’il n’obtiendra pas de Jean-Philippe, leur analyse juridique n’étant pas la même.

Cette scène illustre bien la différence entre le contrat de prêt (thèse d’Artie) et le contrat de société (thèse de Jean-Philippe).

Artie pense qu’il a conclu avec Jean-Philippe un contrat de prêt.

Or, dans le cadre d’un contrat de prêt, l’article 1902 du Code civil nous dit clairement que « L’emprunteur est tenu de rendre les choses prêtées, en même quantité et qualité, et au terme convenu« . L’emprunteur ne saurait donc refuser de rembourser le prêteur au motif, comme le fait Jean-Philippe, que l’argent a été dépensé, et que « it’s business, it’s a risk« . Artie n’a même pas besoin de sortir son Code civil (qui pourrait pourtant faire une arme utile).

Jean-Philippe a une analyse juridique différente, et voit dans leur relation un contrat de société.

C’est pour cela qu’il n’envisage pas de rembourser, car si Artie est l’associé de Jean-Philippe et que les 50.000 dollars étaient un apport en numéraire, il n’est aucunement question de « remboursement ». L’article 1832 du Code civil impose à l’associé Artie de contribuer aux pertes, ce qui veut dire que si des créanciers ont été payés avec l’argent apporté et que la société n’a plus cet argent, il perd l’apport qu’il avait fait, sans pouvoir demander la restitution des sommes apportées à quiconque.

Notons tout de même quelques éléments de nature à semer le doute.
Jean-Philippe apparaît ne pas complétement exclure l’idée d’un remboursement. Lorsqu’Artie lui rappelle qu’il devait lui rendre les 50.000 dollars deux jours plus tôt, Jean-Philippe lui dit « Je sais ». Jean-Philippe, avant que la discussion ne dégénère, dit par ailleurs à Artie qu’il n’a pas l’argent maintenant, ce qui laisse là encore planer un doute sur la nature exacte de la relation.
Autre élément troublant: à voir Artie et Jean-Philippe se battre, on peut douter qu’ils aient eu un jour l’affectio societatis nécessaire à constituer une société ensemble… Mais cet élément doit exister au moment de la constitution de la société, et sa disparition ultérieure ne remet pas en cause la validité de la société.
D’autres éléments.
Il n’est cependant pas sûr qu’Artie et Jean-Philippe fassent encore beaucoup d’affaires ensemble.
D’autant que la fin de l’épisode laisse entendre que Jean-Philippe pourrait ne plus faire d’affaires du tout, puisqu’il reçoit la visite de Furio, homme de main de Tony Soprano, qui vient lui livrer à son tour son analyse juridique de la situation. Il est dommage que l’on ne dispose pas de l’argumentation développée par ce dernier intervenant, dont l’analyse rejoint celle d’Artie, mais sans doute avec d’autres arguments, d’autant que Tony Soprano a acquis la créance d’Artie entre-temps… mais c’est une autre histoire.
Bruno DONDERO

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Twitter dans mon amphi !

Petite expérimentation aujourd’hui en amphithéâtre.

Tout en dispensant mon cours de droit des sociétés (consacré lors de cette séance à l’intention de participer aux résultats dans une société et à la notion de clause léonine), j’ai proposé à mes étudiants de me poser des questions en direct par le biais de Twitter.

Nous avions utilisé ce système des questions en direct dans le cadre des séances vidéo hebdomadaires du MOOC Sorbonne Droit des entreprises, et le réemployer en amphi était à tenter, pour rendre le cours moins unilatéral (toujours cette quête vers plus d’interaction avec les étudiants!).

Cela a donné des choses comme ceci, questions difficiles qui tombaient pendant le cours:

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Si j’exclus les questions qui n’étaient pas directement en lien avec le cours, cela a permis aux étudiants de poser dix questions, toutes pertinentes.

Etaient-ce les seuls étudiants présents en amphi ? Sans doute, mais des étudiants assis dans un café voisin, ou même des étudiants d’autres universités auraient pu influer sur le déroulement du cours. Un étudiant de Rennes, par exemple, aurait pu poser une question sur les clauses léonines, ou un étudiant de la Réunion, aussi bien qu’un avocat désireux de retourner à la fac le temps d’un tweet.

En s’organisant à l’avance, en donnant des informations sur la séance à venir, on peut penser que les questions posées seront plus complexes, et appelleront une réflexion longue, sans doute une réflexion collective avec l’amphi et les personnes échangeant sur Twitter.

Est-ce que cela a permis un cours différent?

J’ai eu le sentiment d’une attention plus soutenue de l’amphi, et des trois cent étudiants présents. Etait-ce parce que ces étudiants se préparaient à poser des questions? Difficile à dire. De mon côté, il fallait que je suive les tweets qui tombaient, tout en dispensant le cours, et en intégrant en cours de route les réponses aux questions posées. Séance assez intense donc, ce qui m’incite à maintenir le principe pour l’avenir.

Ce n’est cependant pas la seule innovation que je compte mettre en œuvre, puisque nous allons emprunter au MOOC Sorbonne Droit des entreprises un autre élément fondamental. Je vous en reparle très vite…

Bruno DONDERO

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Société anonyme: les sept mercenaires pourront ne plus être sept! (ordonnance n° 2015-1127 du 10 sept. 2015)

C’est une règle que tous ceux qui ont étudié, enseigné ou pratiqué le droit des sociétés connaissaient qui vient de disparaître: le minimum de sept actionnaires requis pour constituer une société anonyme disparaît.

Pas de surprise, car l’ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015, parue au JO de ce matin, avait été annoncée par la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014, loi relative à la simplification de la vie des entreprises, loi dont l’intitulé a dû être simplifié, ce qui était tout de même assez drôle, et m’avait permis de me moquer du législateur contraint de simplifier l’intitulé de la loi de simplification.

Les actionnaires constituant la société anonyme pour rechercher un enrichissement, il est tentant d’observer que les sept mercenaires ne seront plus nécessairement sept…

I – Les modifications.

L’article L. 225-1 du Code de commerce, premier texte du chapitre consacré aux sociétés anonymes perd la phrase qui indiquait « Le nombre des associés ne peut être inférieur à sept« .

Un nouvel alinéa est ajouté au texte, qui pose deux règles. La règle de principe est la suivante: la société anonyme est constituée entre deux associés ou plus. Une règle spécifique est ensuite formulée pour les sociétés cotées en bourse (celle dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé), qui doivent toujours avoir sept actionnaires.

Sont également modifiés un certain nombre de textes qui faisaient référence ou dérogeaient à cette exigence pour toutes les sociétés anonymes de sept actionnaires au moins.

II – Observations.

Lorsque la loi du 20 décembre 2014 avait annoncé qu’une ordonnance viendrait « diminuer le nombre minimal d’actionnaires » et « adapter en conséquence les règles d’administration, de fonctionnement et de contrôle » des SA non cotées, certes « sans remettre en cause les compétences et les règles de composition, d’organisation et de fonctionnement de leurs organes« , on avait craint la création d’une SA simplifiée, qui serait venue concurrencer peu utilement la société par actions simplifiée (SAS). Cela n’est heureusement pas le cas.

En réalité, la suppression de l’exigence de sept actionnaires est bienvenue. La justification de cette exigence n’était pas très convaincante: elle aurait permis de distinguer les sociétés anonymes des sociétés de personnes, composée d’associés moins nombreux. Cela obligeait qui voulait recourir à cette forme sociale à trouver sept actionnaires, ce qui contribuait à enrichir la galerie des actionnaires, d’ailleurs: le beau-frère actionnaire, la mamie actionnaire, le canari actionnaire, peut-être…

Plus sérieusement, cela pouvait être gênant dans les groupes de sociétés, où l’on pouvait rencontrer le schéma suivant: un actionnaire à 99,99%, la société mère, et six salariés portant chacun une action. Le départ de tel ou tel salarié ne s’accompagnant pas toujours de la restitution de l’action qu’il détenait, certaines sociétés ont parfois du mal à retrouver leurs actionnaires, ce qui peut être gênant si l’on veut transformer la société en SAS, ce qui suppose l’unanimité, selon l’article L. 227-3 du Code de commerce.

Cela faisait courir aussi un risque théorique de dissolution à la société qui n’aurait plus ses sept actionnaires depuis plus d’un an, puisque l’article L. 225-247 du Code de commerce permet à tout intéressé de saisir le juge d’une demande de dissolution. A ma connaissance, il n’est jamais arrivé qu’un tribunal prononce la dissolution d’une société anonyme au seul motif qu’elle n’avait plus que six actionnaires… En tous les cas, l’article L. 225-247 ne concernera plus que les sociétés cotées, les SA non cotées pouvant par ailleurs être dissoutes par application de l’article 1844-5 du Code civil, visant les sociétés devenues unipersonnelles et restées dans cette situation pendant plus d’un an.

Bruno DONDERO

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Seuls les associés peuvent participer aux décisions collectives (Cass. civ. 3ème, 8 juil. 2015, n° 13-27248)

La troisième Chambre civile de la Cour de cassation a rendu au début du mois de juillet dernier un arrêt important, destiné à publication au Bulletin, et qui est consultable ici.

La Cour formule une solution qui ne surprend pas, mais que l’on pourrait oublier: des personnes qui ne sont pas associées ne doivent pas participer à la prise des décisions collectives, sous peine de menacer la validité des décisions qui seraient prises. C’est l’application en creux de la règle, rappelée à maintes reprises par la Cour de cassation, par exemple en janvier 2014 à propos des indivisaires, selon laquelle tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

En l’espèce, les « intrus » étaient les héritiers d’un associé, qui n’avaient pas été agréés par les autres associés, et qui avaient participé à une décision de désignation du nouveau gérant.

Un associé demandait en justice et obtenait l’annulation de l’assemblée et de la désignation du gérant.

Le pourvoi en cassation formé par la société à l’encontre de l’arrêt d’appel est rejeté, la Cour de cassation formulant le principe selon lequel « il résulte de l’article 1844 du Code civil que seuls les associés ont le droit de participer aux décisions collectives de la société ».

La solution sera à retenir pour les utilisateurs des sociétés civiles, bien entendu, qui prendront garde à ne pas faire participer aux assemblées des personnes dont il ne serait pas certain qu’elles ont la qualité d’associé.

Plus largement, parce que la solution est fondée sur l’article 1844 du Code civil, texte relevant du droit commun des sociétés, elle intéresse toutes les sociétés, aussi bien civiles que commerciales. On pouvait penser que le plus grave étant de ne pas faire participer des associés aux décisions collectives, il était pardonnable d’ouvrir trop largement les portes de l’assemblée générale. Non, nous dit l’arrêt, qui ajoute le mot « seuls » au début de l’article 1844, al. 1er et procède ainsi à un enrichissement du texte.

Des non-associés, ou du moins des personnes qui n’ont pas la qualité d’associé de manière certaine participent déjà aux décisions collectives des sociétés. L’usufruitier de droits sociaux, à propos duquel on a à peu près renoncé à croire qu’il avait la qualité d’associé, prend pourtant place à certaines assemblées. Mais il le fait avec l’autorisation de la loi, et en premier lieu celle de l’article 1844 du Code civil.

Dès lors, gare à ceux qui participeront aux décisions collectives alors qu’ils n’en ont pas le droit : usufruitiers votant hors du cadre légal, mandataires d’associés dépassant les pouvoirs qui leur ont été confiés, indivisaires qui n’en sont pas réellement, etc. Ou plutôt, gare aux décisions collectives qui seront prises avec leur participation, car elles sont susceptibles d’être annulées. Savoir qui est vraiment associé et qui ne l’est pas est donc particulièrement important, et l’on ne saurait faire voter des personnes « par précaution », au risque de faire peser un risque sur les décisions prises.

La règle formulée par l’article 1844-16 selon laquelle ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi protège ceux-ci contre ce genre de contestations, mais les tiers eux-mêmes pourraient contester des décisions sociales, motif tiré de la participation d’un ou plusieurs non-associés…

Bruno DONDERO

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Quand nos amis anglais descendent en flammes le droit français… et que nous les y aidons!

Juristes anglais et français n’ont pas la même approche du droit, et particulièrement du droit des contrats.

Vu de France, le droit des contrats français se présente comme un système complet et complexe, alliant règles légales et solutions jurisprudentielles, droit commun du Code civil et nombreux droits spéciaux. Vu de France également, le droit anglais des contrats apparaît davantage comme un système pratique, fonctionnant autour d’un principe de liberté contractuelle solidement affirmé et tourné vers l’exécution du contrat. Lorsque nous, juristes français, pensons au droit anglais des contrats, nous pensons d’abord au savoir-faire des rédacteurs de clauses, tandis que le droit français semble se concentrer sur la difficulté à articuler les arrêts de la Cour de cassation entre eux.

En réalité, l’un et l’autre droit doivent appréhender les mêmes difficultés, avec plus ou moins les mêmes contraintes, et il n’est pas certain que l’efficacité et la fiabilité du droit français soient inférieures à celles du droit anglais.

La situation du droit français doit en outre bénéficier de la prochaine réforme dont nous avons déjà parlé dans les colonnes de ce blog, et même en anglais.

Difficile pour un Anglais de voir les qualités du droit français ?

Difficile pour un Anglais de voir les qualités du droit français ?

Il est en tous les cas certains que le travail de dénigrement du droit français des contrats est fait avec acharnement par les juristes anglais. Il n’est que voir l’article paru sur le site de la Law Society, association professionnelle des solicitors anglais, pour avoir une idée de la nuance avec laquelle l’appréciation critique du droit français est faite.

L’article, disponible ici, s’ouvre sur une phrase qui a au moins le mérite de la clarté: « A comprehensive rewriting of French civil law – the first since the days of Napoleon I – could threaten the validity of almost every commercial contract signed in the country, leading lawyers said this week« .

Une réécriture complète du droit des contrats français pourrait menacer la validité de quasiment tous les contrats commerciaux signés en France, selon des juristes renommés. Sound the alarm ! en somme.

La France deviendrait une terre d’anarchie, où les contrats n’auraient plus aucune valeur en somme…

Et l’on imagine déjà, heureusement, qu’une terre accueillante pour des contrats sûrs et efficaces, se trouve de l’autre côté du Channel…

Lorsque l’article développe cette annonce catastrophiste, c’est en s’appuyant notamment sur l’introduction par le projet de réforme de la possibilité de demander la résiliation des contrats en cas de changement de circonstances imprévisible rendant l’exécution du contrat excessivement onéreuse. Pourtant, comme on a eu l’occasion de le voir sur ce blog, cette possibilité de résiliation ne vaut que si une clause du contrat ne l’a pas écartée. Et si une entreprise est en train de mourir du fait des coûts imprévus que lui impose l’exécution d’un contrat, le droit anglais des faillites ne va-t-il pas envisager à un moment donné la résiliation du contrat?

Plus vexant pour nos juges, sont mises en opposition la « competence of a civil law judge, who might be newly qualified, with that of an English judge backed up with volumes of case law« . En somme, nos juges peuvent être jeunes et inexpérimentés, tandis que le juge anglais s’appuie, lui, sur la jurisprudence…

C’est oublier un peu vite que le « civil law judge« , qui peut être un homme d’affaires expérimenté au tribunal de commerce et est nécessairement dans les juridictions civiles un juriste très bien formé, connaît aussi bien sa jurisprudence que le juge anglais.

Mais il est vrai que nous, juristes français, tendons toujours, à l’instar de l’avocat (certes managing partner du bureau parisien d’un cabinet anglo-américain) interrogé par l’article de la Law Society Gazette, à voir les défauts de notre droit…

Bruno DONDERO

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