Les entreprises doivent-elles anticiper l’introduction de la théorie de l’imprévision en droit français ?

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Faut-il déjà intégrer dans les contrats existants des clauses les protégeant du mécanisme de révision qui devrait être intégré prochainement dans notre droit?

Le droit des contrats français est en passe d’être réformé, et il semble acquis que la théorie de l’imprévision va être introduite. La loi du 16 février 2015 a habilité le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures visant notamment à « préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possibilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances ».

En clair, une clause de hardship légale va être introduite dans la loi, ce qui va remettre en cause la solution fondée sur l’arrêt rendu par la Cour de cassation en 1876, dit du Canal de Craponne. Cela va par ailleurs rapprocher le droit français de ce que connaît le droit allemand avec le § 313 du BGB.

La question qui se pose est celle de savoir si les contrats qui sont conclus actuellement ne devraient pas prendre en compte cette évolution probable de notre droit.

Revenons tout d’abord sur le contenu du dispositif attendu (I), avant de s’arrêter sur la condition d’application de celui-ci relative à la non-acceptation du risque (II) et de formuler quelques observations complémentaires (III).

I – Le contenu du dispositif attendu.

Le projet d’ordonnance réformant le droit des contrats qui a été soumis à consultation publique prévoit l’insertion d’un article 1196 qui disposerait :

« Art. 1196. – Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. A défaut, une partie peut demander au juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

Il est possible que ce texte soit modifié, mais l’habilitation donnée au Gouvernement par le législateur le 16 février dernier fait comprendre que le principe devrait être introduit, même si le texte définitif de l’ordonnance ne sera peut-être pas celui reproduit ci-dessus.

Comme on le voit, ce dispositif comporte une ou deux phases, la deuxième phase correspondant à deux hypothèses alternatives :

Phase 1 : demande de renégociation faite par la partie qui supporte une exécution excessivement onéreuse du contrat à la ou les autres parties au contrat. Si la renégociation est acceptée et qu’elle donne satisfaction aux parties, les choses s’arrêtent là.

Phase 2 a : si la renégociation a été refusée, ou en cas d’échec (donc si les parties ne parviennent pas à un accord satisfaisant), elles peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. On ne sait s’il s’agit d’un mandat en blanc donné au juge de modifier le contrat, ou si les parties peuvent lui donner des indications précises ou des fourchettes. Il faut penser que les parties n’ont pas pu renégocier leur contrat, donc le juge qui intervient va trancher des points de désaccord. Il faut cependant que les deux parties soient d’accord pour saisir le juge.

Phase 2 b : « à défaut » d’adaptation du contrat par le juge, ce qui doit viser surtout le cas où toutes les parties n’étaient pas d’accord pour saisir le juge, et peut-être aussi le cas où le juge a refusé d’adapter le contrat, pour une raison qui n’est pas l’inapplicabilité de l’article 1196, alors une partie peut demander au juge d’y mettre fin. La formule n’est pas de la plus grande clarté, car on ne sait si le juge doit mettre fin au contrat, ou s’il peut rejeter cette demande.

II – La condition de l’acceptation du risque.

Ce qui est particulièrement intéressant dans l’article 1196, c’est qu’il prévoit une condition d’application tenant à l’évolution des circonstances (changement de circonstances imprévisible, rendant l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie) et une condition tenant au fait que la partie qui subit l’exécution devenue excessivement onéreuse n’avait pas accepté d’en assumer le risque.

Il apparaît donc clair qu’il doit être possible à l’une ou plusieurs des parties au contrat d’exclure l’application de l’article 1196, en acceptant le risque de voir l’exécution du contrat devenir excessivement onéreuse.

On peut même se demander si une telle stipulation ne deviendra pas une clause de style, étant précisé que les juges pourront manifester des exigences particulières en termes de formalisation de la clause, comme ils l’ont fait pour la clause résolutoire. Ainsi, peut-être exigeront-ils que la clause écartant l’article 1196 du Code civil vise expressément ce texte.

En présence d’une telle acceptation de l’exécution du contrat devenue excessivement onéreuse, la partie qui la subit ne pourra alors pas demander la renégociation du contrat, ou, plus précisément, elle pourra la demander, mais il faut supposer que le juge ne pourra pas procéder à l’adaptation du contrat ou mettre fin à celui-ci.

III – Observations complémentaires : application de la loi dans le temps et droit des entreprises en difficulté.

Deux observations méritent d’être faites, l’une relative à l’application de la loi dans le temps, l’autre au droit des entreprises en difficulté.

S’agissant de l’application de la loi dans le temps, on sait qu’un contrat est en principe soumis au droit en vigueur au jour de sa conclusion, même si l’exécution de ce contrat se poursuit dans le temps et que le droit applicable au type de contrat en cause change ensuite. Pour autant, il n’est pas garanti que les juges distingueront entre les contrats conclus avant et ceux conclus après l’entrée en vigueur de l’article 1196 nouveau, les premiers étant absolument exclus de toute révision ou résolution fondée sur le changement de circonstances.

Les parties pourraient donc envisager utilement, me semble-t-il, l’introduction d’une clause écartant la révision pour imprévision, et ce, y compris dans les contrats qui sont en cours de négociation et qui seront conclus avant l’entrée en vigueur de la réforme.

Elles pourraient aussi réfléchir à l’insertion d’une telle clause dans les contrats déjà conclus et en cours d’exécution.

La seconde observation que je souhaite faire est relative au droit des entreprises en difficulté. Ce sont avant tout des entreprises qui seront concernées par le dispositif de l’article 1196, faut-il penser. Or, ces entreprises bénéficient déjà de plusieurs dispositifs spécifiques de traitement de leurs difficultés, figurant dans le livre VI du Code de commerce, dont la procédure de sauvegarde, qui est ouverte à celui qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » et est « destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ».

L’article 1196, en envisageant la difficulté spécifique à un contrat seulement, créerait donc un nouvel instrument de traitement des difficultés des entreprises.

 Bruno DONDERO

14 Commentaires

Classé dans Droit des contrats, Réforme du droit des contrats

14 réponses à “Les entreprises doivent-elles anticiper l’introduction de la théorie de l’imprévision en droit français ?

  1. Emmanuel Wenker

    Merci beaucoup pour cette information !

  2. vivienne

    Encore merci pour toutes ces informations

  3. sihem a

    c’est excellent monsieur le professeur.

    la question que je me pose est de savoir si ce dispositif pourra concerner le contrat d’adhésion?

    • Merci de cette question chère Sihem.
      Oui, on peut penser que le contrat d’adhésion est dans le périmètre de cette « clause de hardship légale ». Simplement, il est possible que la partie qui maîtrise la rédaction du contrat insère une clause indiquant que l’autre partie accepte l’onérosité excessive qui découlerait du changement de circonstances économiques.

  4. Alexandre K

    Cher Professeur,

    Merci pour cet article instructif !

    Deux petites questions:
    * Quid de l’utilisation des clauses contractuelles de Hardship actuellement (quantitativement parlant) ? Sont-elles si nombreuses au point de justifier cet article 1196 ?
    * Enfin, au vue de la JP actuelle sur les clauses de hardship, comment pensez-vous que la Cour de cassation appréhendera l’idée ‘d’exécution excessivement onéreuse » ? L’excès s’apprécie-t-il eu égard à la situation financière de la partie contractante, à la nature même de l’obligation, aux deux ?

    Alexandre

    • Cher Monsieur, merci pour vos questions.
      * Je ne sais pas, statistiquement et en fonction du type de contrat, si les clauses de hardship sont très répandues. Toute information est la bienvenue, par exemple sur les contrats de distribution ou d’approvisionnement. Après, les procédures de conciliation, mandat ad hoc, sauvegarde, sont déjà, dans une certaine mesure, des moyens d’arriver à une renégociation.
      * Pour la manière dont sera appréciée l’exécution excessivement onéreuse, je suppose que c’est surtout au regard de l’intérêt du contrat pour la partie qui supporte l’onérosité excessive – je n’ai pas dit la cause ! Si elle est payée 100 pour fournir ce qui valait 90 avant la modification de la situation et vaut maintenant 150 ou 200, le juge essayera de trouver une solution, s’il en a le pouvoir (c’est-à-dire si les parties l’ont saisi pour qu’il adapte le contrat, ou s’il peut mettre fin au contrat, deux schémas prévus par l’article 1196).
      J’espère avoir en partie répondu à vos questions cher Monsieur.
      BD

      • Alexandre Karsenty

        Merci pour ces réponses éclairantes Cher Professeur sur la théorie de l’imprévision.

        Par ailleurs, toujours concernant cette réforme à venir, que pensez-vous de la consécration de l’exécution forcée en cas de rétractation de la PUV par le promettant avant la fin du délai offert au bénéficiaire ?
        – Pensez-vous l’idée judicieuse ?
        – Peut-on imaginer une « alliance » Cour de cassation / Conseil constitutionnel vs. doctrine majoritaire / législateur (« la grosse battle ! ») pour frapper cet article 1124 d’inconstitutionnalité (en vertu du principe à valeur constitutionnel de la liberté contractuelle, comme le souligne le Professeur Muriel Fabre-Magnan, D. 2015. 826) ?
        – De même que pour la consécration de la théorie de l’imprévision, des clauses sont-elles à envisager en vertu du droit transitoire concernant le contrat de PUB, d’ici à ce que l’exécution forcée ne devienne pleinement efficace ?

        Bien à vous,
        Alexandre Karsenty

        Mes questions outrepassent un peu le sujet du présent article…J’en suis bien désolé.

  5. Guillaume Plane

    Professeur,

    Pouvons-nous nous arrêter un instant sur ce qu’impliquerait l’application de la théorie de l’imprévision en droit du travail ?

    Qu’une entreprise renonce à l’application du futur article 1196 lorsqu’elle signe des contrats commerciaux, conseillée par les meilleurs avocats, on peut l’imaginer. Qu’un salarié y renonce au moment de signer son contrat de travail, c’est autre chose : Quels salariés, en effet, font appel à un avocat au moment de signer leur contrat de travail ? Peu… Lesquels connaissent la jurisprudence du Canal de Craponne ? Très peu… Lesquels auront suivi cette réforme du droit des obligations ? Vraiment très peu…

    Prenons maintenant une entreprise qui rémunère en partie ses collaborateurs de manière variable, en fonction de ses commandes, en respectant les règles et usages de notre beau pays. Comme beaucoup de PME à forte croissance, elle ne constitue pas les fonds propres nécessaires à son besoin en fonds de roulement, sa trésorerie devient rapidement un problème : Faire face à toutes ses commandes implique d’engager des ressources qu’elle n’a pas, elle se retrouve en cessation de paiement et contrainte de déposer son bilan. Cas bien connu de la « fuite en avant »…

    Qu’impliquerait l’application du futur article 1196 dans une telle situation ? L’entreprise fait face à un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat de travail, qui rend son exécution excessivement onéreuse (…) la renégociation échoue et les parties demandent au juge de procéder à l’adaptation du contrat… Pouvons-nous imaginer que les salariés soient amenés à renoncer à leur rémunération variable dans un tel cas d’espèce, malgré les commandes qui pourtant sont là ? Devons-nous nous attendre à de tels bouleversements jurisprudentiels du côté de la Chambre sociale de la Cour de cassation, ou d’autres dispositions viendront-elles protéger les salariés ? Le législateur a-t-il envisagé ce type de situation ou cette réforme est-elle dangereuse (pour les salariés) ?

    Guillaume Plane

  6. Pingback: Quand nos amis anglais descendent en flammes le droit français… et que nous les y aidons! | Le blog du professeur Bruno Dondero

  7. Pingback: La réforme du droit des contrats (ordonnance n° 2016-131 du 10 févr. 2016) | Le blog du professeur Bruno Dondero

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