Archives mensuelles : août 2014

août 27, 2014 · 9:48

Mise en examen de Christine Lagarde: le fondement juridique

Les dépêches tombent parlant de mise en examen de Mme Christine Lagarde pour « négligence » dans l’affaire de l’arbitrage Tapie. La « négligence » en tant que telle n’est cependant pas un délit pénal (sinon les tribunaux correctionnels seraient assaillis de procès en « négligence »!).

Le texte qui fonde la mise en examen de Mme Lagarde est l’article 432-16 du Code pénal.

C’est un texte sévère, car il sanctionne une négligence commise, notamment, par une personne dépositaire de l’autorité publique dans l’exercice de ses fonctions.

L’article 432-16 ne se comprend que lu avec l’article 432-15.

L’article 432-15 du Code pénal dispose que « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit de l’infraction« . 

L’article 432-15 est ainsi une sorte d’abus de confiance ou d’abus de biens sociaux (ABS) touchant les dirigeants publics. Le fait de détourner des fonds de manière intentionnelle est lourdement condamné.

Mais l’article 432-16 du Code pénal prévoit un autre délit, qui est assez sévère, puisque ce texte dispose que « Lorsque la destruction, le détournement ou la soustraction par un tiers des biens visés à l’article 432-15 résulte de la négligence d’une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, d’un comptable public ou d’un dépositaire public, celle-ci est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende« .

En somme, et à la différence d’un ABS qui ne pourrait être sanctionné pénalement en cas de simple négligence, les dirigeants publics encourent des sanctions pénales lorsque des fonds sont « détruits, détournés, ou soustraits par un tiers » uniquement à cause de la négligence, c’est-à-dire du manque d’attention apporté par le dirigeant à sa mission. Il s’agit donc d’un délit non intentionnel.

Il faut encore évoquer un texte du Code pénal pour bien comprendre la situation: l’article 121-3.

Celui-ci dispose qu’ « Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.

Dans le cas prévu par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer« .

En somme, il faudra établir que Mme Lagarde n’a pas accompli les diligences normales attendues d’elle dans cette situation particulière que constituait le litige avec Bernard Tapie. Dans Le Figaro du 28 août, l’avocat de Mme Lagarde est cité: « dans le Code pénal, ce délit s’applique au secrétaire de mairie qui emporte chez lui des dossiers par mégarde, c’est dire!« . C’est en effet une possible application de ce délit, qui est comme on l’a dit sévère, parce qu’il sanctionne des négligences, avec la subjectivité que cela implique. 

Comme je l’avais déjà indiqué au Point.fr, dans l’affaire de l’arbitrage Tapie, le préjudice moral très important reconnu par la sentence arbitrale à M. Tapie reste un élément peu compréhensible pour le juriste, d’autant que les délits de presse qui étaient à l’origine du préjudice moral, en admettant qu’ils aient existé, étaient sans doute très largement prescrits.

Bruno Dondero

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août 12, 2014 · 2:38

Conflicts of interests: the French Law approach

The conflict of interests has become a crucial issue in virtually all branches of French law: public and private law, civil and business law, property law, professional codes of ethics and criminal law, etc. The issue appeared a long time ago (and in fact, it must be as old as Mankind!), but the fact that it now increasingly receives legal treatment is more recent. Moreover, the current legal solutions applicable to conflicts of interests situations suffer from a lack of coordination resulting from the coexistence of, on the one side, mechanisms deriving from the general regime, and on the other side, ever more numerous ad hoc mechanisms. 

 « When I am President of the Republic, there will be an ethical code for the ministers who may not be able to take part in a conflict of interests« . This sentence, pronounced during the TV debate which took place between the two rounds of the 2012 Presidential election by François Hollande, who was to become the next President, confirms the introduction of the notion of conflict of interests into the field of legal notions understood by the general public. Such notion, beyond its ethical aspect, is also legal since it is handled by the rule of law, which in a certain number of conflicts of interests situations impose a specific behavior or simply prohibits such situations.   

The popularization of the notion is relatively new in France. It has particularly been built on several “cases” which were given a large coverage: in particular the Woerth-Bettencourt case, followed by revelations of conflicts of interests in which Mrs. Bettencourt’s lawyer may have been involved, and the Mediator case. Other crisis, which occurred less recently but also received large media coverage, such as the Enron scandal, or in France the contaminated blood affair, did not awake the general public’s interest on the issue of conflicts of interests in a similar way.

In a conflict of interests situation, a person is given an assignment, whether of a public or a private nature, and such person is simultaneously put, or puts himself/herself in a situation which may disturb the good course of the initial assignment. The nature of the jeopardized interest varies very much depending on the cases, ranging from public health (Mediator, contaminated blood), to the interest of the attorney’s client (Mrs. Bettencourt), the good course of his/her mission by a Minister (Woerth-Bettencourt Affair), or the information of a company’s shareholders and stakeholders (Enron). 

Numerous professions have their own mechanisms aimed at preventing and/or monitoring conflicts of interests: members of the Parliament, physicians, statutory auditors, investment service providers, architects, etc.

Some time ago, in 2011, the Commercial Court of the Cour de Cassation (French supreme court) firmly judged that loyalty and fiduciary obligations applicable to the manager of a SARL (Limited Liability Company) prohibited him from  “negotiating a market in the same business area, acting as manager of another company”. Such prohibition constitutes a material restriction to the activity that the manager of several companies may exercise, despite the fact that the French Commercial Code has not set forth any restriction regarding the plurality of mandates in SARL.

Currently, coexist Under French Law both rules deriving from the general regime and numerous specific sets of rules.

Bruno DONDERO

(This is an excerpt from a paper I wrote and published in 2012)

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août 7, 2014 · 2:38

L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés (2): la réforme des conventions réglementées dans les sociétés anonymes

Deuxième partie de notre analyse : la réforme des conventions réglementées dans les sociétés anonymes.

Trois observations à titre préliminaire.

La réforme trouve ici son origine dans le rapport du groupe de travail Poupart Lafarge (http://www.amf-france.org/Reglementation/Dossiers-thematiques/Societes-cotees-et-operations-financieres/Gouvernement-d-entreprise/Assemblees-generales-d-actionnaires-de-societes-cotees—rapport-du-groupe-de-travail-de-l-AMF-pour-2012.html), auquel l’Autorité des marchés financiers (AMF) avait demandé de prendre position, entre autres questions, sur ces conventions. La loi d’habilitation du 2 janvier 2014 avait repris quatre des propositions de réforme avancées par le groupe de travail, en les étendant à toutes les sociétés anonymes là où le rapport précité concernait essentiellement les sociétés cotées.

 

La loi SSVE du 2 janvier 2014 habilitait le Gouvernement à « simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions régies par les articles L. 225-38 et L. 225-86 du Code de commerce ». C’est donc le droit des sociétés anonymes qui est concerné, mais cela touche d’autres sociétés. Tout d’abord les commandites par actions, pour lesquelles l’article L. 226-10 opère un renvoi aux textes sur les SA, mais aussi d’autres sociétés ou entités, comme les établissements de crédit et les sociétés de financement (art. L. 511-39 Code monétaire et financier).

Dernière observation : assez fréquemment, l’ordonnance du 31 juillet 2014 est allée au-delà de ce que la loi d’habilitation prévoyait. Pas beaucoup au-delà, mais on notera un certain nombre de dépassements, particulièrement en matière de conventions réglementées.

L’ordonnance réforme le droit des conventions réglementées sur quatre points distincts :

  • l’exclusion des conventions conclues avec une filiale détenue intégralement ;
  • l’obligation de motivation des décisions d’autorisation ;
  • l’examen des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs ;
  • la mise en place d’une information sur les conventions conclues par une filiale avec un mandataire social ou actionnaire significatif.

 

1 – L’exclusion des conventions conclues avec une filiale détenue intégralement.

Le rapport Poupart Lafarge suggérait de soustraire à la procédure de contrôle les conventions conclues dans le cadre d’un groupe par une société mère cotée avec la filiale dont elle détient 100 %. Les travaux parlementaires ont conduit à abandonner la limitation du projet de loi initial qui ne concernait que les « sociétés cotées », ce qui réservait paradoxalement l’allégement prévu aux seules sociétés qui sont au contraire censées être soumises au contrôle le plus étroit qui soit.

L’ordonnance réécrit les articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce, qui excluaient les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales du champ d’application de la procédure de contrôle. L’exception à la procédure de contrôle n’a pas été limitée à la société mère mais concerne également la filiale. En clair, si une société A est actionnaire à 100% d’une société B, et que ces sociétés sont des sociétés anonymes ayant des dirigeants en commun, la procédure des conventions réglementées s’applique en principe tant dans l’une que dans l’autre société. Par exemple, la convention de financement conclue par la mère A avec sa filiale B doit être autorisée par le conseil d’administration de A et de B, faire l’objet d’un rapport spécial des commissaires aux comptes de A et de B, et être soumise à l’approbation des assemblées de A et de B. L’ordonnance exclut l’application de la procédure de contrôle tant du côté de la mère que de la filiale, ce qui se comprend si l’on considère que la procédure protège les actionnaires minoritaires et qu’il n’y en a pas dans l’hypothèse de l’actionnaire unique.

On peut tout de même ne pas être convaincu… à 100% ! Du côté de la mère, la société A, on peut estimer que même si la convention est dommageable pour A car elle avantage B, la détention à 100 % de B par A neutralisera le désavantage, puisque ce que perd A dans la convention, elle le retrouvera au niveau de B. Pour autant, il est concevable que d’autres conflits d’intérêts interviennent au niveau de la société mère A. Il est ainsi possible que le dirigeant, par hypothèse commun à la filiale et à la mère, voie la rémunération que lui verse la filiale calculée sur le résultat de celle-ci. Une convention avantageuse pour cette société permettra donc au dirigeant d’accroître sa rémunération, aux dépens du groupe, sinon de la société qu’il dirige. Supposons ensuite que la mère détienne non pas une filiale à 100 %, mais plusieurs filiales à 100 %, éventuellement installées dans des États différents, et que la mère envisage de conclure une convention de fourniture de services avec l’une d’entre elles seulement, qui se trouverait ainsi seule amenée à écouler sa production auprès de la société mère. Si les filiales ont des dirigeants en commun avec la société mère, n’y a-t-il pas de risque que l’un de ces dirigeants profite de son influence pour faire choisir « sa » société filiale comme fournisseur de la mère, alors que ce choix n’était peut-être pas le meilleur au regard de l’intérêt de la mère ?

Parce que l’ordonnance a étendu l’exclusion de la procédure des conventions réglementées à la société détenue (dans notre exemple, la société B), cela signifie que la procédure de contrôle est écartée tant dans la société A que dans la société B. Par conséquent, une société mère peut conclure une convention très désavantageuse pour sa filiale, sans contrôle, du moins si toutes deux sont des sociétés anonymes (ou visées par les art. L. 225-38 et s.). Peut-on soutenir qu’il n’y a jamais de conflit d’intérêts ? Nous en doutons. Si l’on considère que la procédure des conventions réglementées protège d’autres « parties prenantes » que les minoritaires, comme les salariés, et qu’elle assure aussi la personne morale contre les conventions désavantageuses, on ne comprend plus que l’on écarte cette procédure du côté de la société filiale. Une société mère pourra ainsi conclure une convention de financement très avantageuse pour elle et très désavantageuse pour sa filiale, sans contrôle du conseil d’administration, des commissaires aux comptes ou des actionnaires de la filiale (qui n’auront par hypothèse qu’une action chacun).

La notion de détention indirecte à 100 %, qui figurait dans la loi SSVE, aurait mérité d’être clarifiée, mais elle ne l’a pas été.

Notons enfin que l’ordonnance va plus loin que ce que prévoyait la loi d’habilitation en termes de détention du capital. Là où il était prévu que le Gouvernement soustraie à tout contrôle les « conventions conclues entre une société et une filiale détenue, directement ou indirectement, à 100% », les rédacteurs de l’ordonnance ont visé les « conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du Code civil ou des articles L. 225-1 et L. 226-1 du présent code ».

 

2 – La motivation des décisions d’autorisation.

L’ordonnance fait obligation tant au conseil d’administration qu’au conseil de surveillance de motiver leur autorisation préalable « en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées ».

La mesure apparaît utile en ce qu’elle impose au conseil d’administration ou de surveillance qui prend la décision d’autoriser la conclusion d’une convention réglementée de formaliser les raisons de cette décision. Au début de l’année 2012, le rapport de l’IFA sur les conventions réglementées, dont j’étais le rapporteur, recommandait d’ailleurs déjà que « le conseil d’administration acte dans ses délibérations les indications permettant d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion de la convention qui a été autorisée par le conseil ».

Si son utilité est manifeste, cette obligation de motivation suscitera un certain nombre de questions dans sa mise en œuvre. Il est tout d’abord possible que des conseils soient tentés d’adopter une motivation abstraite du type « la convention est conforme à l’intérêt de la société ». Mais si le conseil entreprend d’expliquer les raisons pour lesquelles l’autorisation est donnée, et si figurent dans ces raisons des informations confidentielles, il faudra savoir ce que les commissaires aux comptes pourront en exprimer dans leur rapport transmis aux actionnaires.

 

3 – L’examen des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs.

Ce sera sans doute un des aspects délicats de cette réforme.

Parce que l’assemblée compétente pour approuver les conventions réglementées est l’assemblée générale ordinaire, qui est la même que celle qui procède à l’approbation des comptes de l’exercice clos, la pratique réunit l’approbation des comptes et celle des conventions réglementées. En clair, l’assemblée qui approuve les comptes de l’exercice n va également statuer sur les conventions réglementées conclues au cours de cet exercice. Aucun texte n’impose une telle pratique, mais les dispositions réglementaires relatives au contenu du rapport des commissaire aux comptes contribuent à lier l’approbation des conventions à un exercice donné. Il est ainsi fait obligation au président du conseil d’administration et au président du conseil de surveillance d’informer les commissaires aux comptes de la poursuite, au cours du dernier exercice, de conventions et engagements conclus et autorisés au cours d’exercices antérieurs, et ce dans le délai d’un mois à compter de la clôture de l’exercice (art. R. 225-30 et R. 225-57 C. com.). Ensuite, les commissaires aux comptes doivent mentionner dans leur rapport sur les conventions réglementées « l’importance des fournitures livrées ou des prestations de service fournies ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de l’exercice, en exécution des conventions et engagements [conclus et autorisés au cours d’exercices antérieurs] » (art. R. 225-31 et R. 225-58). Ce n’est cependant qu’une information des actionnaires qui est ainsi requise, ceux-ci n’approuvant pas à nouveau les conventions sur lesquelles ils ont déjà statué, de même que ces conventions ne font pas l’objet d’une nouvelle procédure d’autorisation par le conseil d’administration ou de surveillance.

C’est dans ce contexte qu’interviennent les articles 7 et 10 de l’ordonnance, qui créent deux nouvelles dispositions, les articles L. 225-40-1 et L. 225-88-1 du Code de commerce, relatives aux « conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice ». Il est prévu que ces conventions sont « examinées chaque année par le conseil [d’administration ou de surveillance] et communiquées au commissaire aux comptes pour les besoins de l’établissement du rapport [prévu au troisième alinéa de l’article L. 225-40 et au troisième alinéa de l’article L. 225-88] ».

 S’agissant de cet examen des conventions déjà autorisées, jusqu’à présent, une convention était autorisée une fois pour toutes, préalablement à sa conclusion. Cela change-t-il ? La loi SSVE indiquait que le Gouvernement était habilité à simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions réglementées conclues par les sociétés anonymes « en soumettant chaque année au conseil d’administration ou de surveillance les conventions déjà autorisées dont l’effet dure dans le temps ». « Soumettre les conventions » pourrait se traduire par une nouvelle procédure d’autorisation. Simplement, l’ordonnance indique que les conventions « conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs » doivent être « examinées chaque année ». Le fait de ne pas avoir employé une deuxième fois le terme « autorisées » s’explique-t-il par une volonté d’éviter une répétition peu élégante, ou par le souhait de voir le conseil procéder à un « examen » mais pas à une autorisation ? Le rapport au Président de la République parle quant à lui de « réexamen annuel ». La question se posera d’ailleurs de savoir si l’obligation de motivation formulée par l’ordonnance s’applique aussi à la décision prise à la suite de ce réexamen, si décision il y a. Car c’est bien cela la question : le conseil qui réexamine doit-il décider qu’il « maintient » l’autorisation antérieure, ou peut-il se contenter de procéder au réexamen et ne pas aller plus loin ? Il nous semble que le réexamen doit inciter le conseil à se poser les mêmes questions que s’il était sollicité pour une première autorisation (ou à se demander si les raisons qui avaient motivé l’autorisation sont encore d’actualité), mais qu’il ne doit pas déboucher sur une nouvelle autorisation formelle. Simplement, si le conseil considère que la convention n’est plus utile à la société, ou que l’autorisation ne serait pas donnée si elle était sollicitée au jour du réexamen, alors il doit demander aux organes de direction de mettre fin à la convention si cela est possible sans atteinte à l’intérêt social dépassant les avantages attendus. La convention ne se trouvera pas rendue automatiquement rendue caduque, ce que l’on aurait pu déduire de la mise en place d’une nouvelle procédure d’autorisation formelle, dès lors que la nullité prévue en cas de défaut d’autorisation aurait été appelée à jouer en cours d’exécution de la convention.

S’agissant de la communication aux commissaires aux comptes, il est prévu que les conventions dont l’exécution s’est poursuivie au cours du dernier exercice sont communiquées au commissaire aux comptes par le conseil d’administration ou de surveillance. Cela signifie donc que chaque année, le commissaire aux comptes va recevoir de la part du conseil un lot de conventions plus ou moins anciennes, puisque ce sont bien les conventions elles-mêmes qui sont communiquées. Cette communication intervient « pour les besoins de l’établissement du rapport » des commissaires aux comptes à l’assemblée des actionnaires. Mais ainsi qu’on l’a dit, des textes réglementaires faisaient déjà obligation d’informer les commissaires aux comptes de l’exécution poursuivie de conventions autorisées au cours d’exercices précédents. On peut aussi s’interroger sur l’utilité réelle de la fourniture des conventions elles-mêmes pour permettre aux commissaires aux comptes de faire figurer dans leur rapport des informations relatives à l’exécution de ces conventions. Il est vrai cependant que les textes relatifs au rapport des commissaires aux comptes indiquent seulement qu’il leur est « donné avis » des conventions (art. L. 225-40 et L. 225-88 C. com.). En pratique, l’on voit assez mal que le commissaire aux comptes puisse statuer sans disposer de la convention.

 

4 – L’information sur les conventions conclues par une filiale avec un mandataire social ou un actionnaire significatif.

L’ordonnance ajoute un nouvel alinéa à l’article L. 225-102-1 du Code de commerce, texte qui se trouve ainsi enrichi d’un treizième alinéa, et surtout qui aura connu entre 2001 et maintenant pas moins de dix versions différentes…

Il est prévu que « Le rapport prévu à l’article L. 225-102 mentionne, sauf lorsqu’elles sont des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d’une part et selon le cas, l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, l’un des administrateurs ou l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 %, d’une société et, d’autre part, une autre société dont cette dernière possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ».

Sont visées des conventions impliquant une personne occupant certaines fonctions au sein de la société anonyme. Simplement, la définition des personnes visées a fait l’objet de quelques difficultés. La loi SSVE faisait preuve d’assez peu de rigueur en se référant à « un dirigeant, un administrateur [de la société] », ce qui laissait entendre que l’administrateur ne serait pas un dirigeant, alors que la solution retenue par la Cour de cassation est clairement celle de la reconnaissance de la qualité de dirigeant à l’administrateur. L’ordonnance se réfère en premier lieu, et contrairement aux habitudes, à la société à directoire et conseil de surveillance, et elle cite les membres du directoire et du conseil de surveillance, là où, comme on l’a dit, la loi SSVE citait le « dirigeant » et l’ « administrateur », ce que n’est pas le membre du conseil de surveillance ! Sont ensuite mentionnés le directeur général, les directeurs généraux délégués, les administrateurs, et enfin évoquant l’actionnaire disposant de plus de 10% des droits de vote, se pose encore un problème, dès lors que la loi SSVE se référait, avec une certaine approximation, à l’ « actionnaire détenant plus de 10% de la société mère ». Or, il est possible d’avoir plus de 10% des droits de vote en ne détenant que 6% du capital, par exemple, dans l’hypothèse d’actions à droit de vote double.

La personne visée doit avoir conclu une convention avec une filiale de la société anonyme, c’est-à-dire avec une « autre société dont [la société anonyme] possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ». Il faut enfin que la convention ne porte pas sur une opération courante ou n’ait pas été conclue à des conditions normales, ce qui n’était pas prévu par la loi d’habilitation. Une telle exception était certes mentionnée dans les motifs du projet de loi, mais elle n’avait pas été reprise.

La nouvelle mesure n’accroît pas le périmètre des conventions réglementées, mais crée une obligation d’information spécifique, puisque les conventions visées feront l’objet d’une mention au sein du rapport du conseil d’administration ou du directoire.

 

En conclusion, question bonus: comment entrent en vigueur ces nouvelles dispositions ?

L’ordonnance prévoit une solution particulière, en conférant de manière originale au conseil d’administration ou de surveillance le pouvoir de décider de ne pas appliquer les dispositions nouvelles relatives aux conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs. Cela suppose que l’autorisation soit intervenue avant la date de publication de l’ordonnance, d’une part, et que les conventions visées entrent dans le champ d’application des articles L. 225-39 et L. 225-87 en leur nouvelle rédaction (art. 38, I de l’ordonnance). Il faudra donc que la convention ait été autorisée avant le 2 août 2014, et qu’elle ait été conclue avec une filiale à 100% (ou assimilée) de la société.

 

A contrario, cela signifie que les dispositions nouvelles devraient par principe recevoir application pour les conventions conclues antérieurement, au moins pour ces règles particulières relatives au réexamen des conventions déjà autorisées. Concrètement, le conseil d’administration ou de surveillance va devoir donner effet à l’obligation de communication aux commissaires aux comptes des conventions réglementées déjà autorisées y compris pour des conventions très anciennes, dont il lui faudra donc se procurer un exemplaire écrit. Il ne saurait en revanche y avoir d’application de l’obligation de motivation pour les décisions d’autorisation déjà données, et il nous semble que si des conventions conclues avec des filiales à 100% n’ont pas été soumises à la procédure de contrôle alors qu’elles auraient dû l’être, l’ordonnance nouvelle ne régularise pas leur situation.

 

(A suivre)

Bruno DONDERO

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août 5, 2014 · 6:39

Egalité des sexes dans les conseils d’administration: loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes

Nous l’avions déjà évoquée dans ce blog au mois de juin lorsqu’elle était en cours d’adoption, la loi « pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes » vient de paraître au JO de ce matin: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029330832&dateTexte=&categorieLien=id.

Cette loi procède par son article 67 à deux modifications des règles de représentation des sexes dans les conseils d’administration et de surveillance des sociétés anonymes et des commandites par actions. Sont visées aussi les sociétés européennes immatriculées en France.

Pour rappel, la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 avait introduit un système de quotas applicable dans les sociétés cotées en bourse, mais aussi dans des sociétés atteignant pendant 3 exercices deux seuils.

Seuil 1: nombre moyen de salariés permanents égal à 500

Seuil 2: montant net du chiffre d’affaires ou total de bilan égal à 50 millions d’euros.

Le principe était que les sociétés visées devaient atteindre 40% de représentants de chaque sexe dans un conseil donné, mais comme on ne peut bouleverser la gouvernance d’une entreprise du jour au lendemain, un calendrier d’entrée en vigueur était prévu. Le principe de 40% de représentants de chaque sexe dans un conseil n’entrait en vigueur que progressivement. Les sociétés cotées en bourse ont fait l’objet d’un calendrier qui leur impose déjà aujourd’hui d’avoir au moins 20% de femmes au conseil (précisément, à l’issue de la première assemblée générale qui suit le 1er janvier 2014). Ce n’est qu’au 1er janvier 2017 qu’elles devront respecter le quota de 40%.

Les sociétés non cotées bénéficiaient de beaucoup de temps pour s’adapter, puisque l’article 5 de la loi du 27 janvier 2011 indiquait que l’on prendrait en compte les seuils ci-dessus pour les trois exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017. Ce n’était donc qu’à compter du 1er janvier 2020 que ces sociétés allaient être concernées. Cela change, puisque c’est à compter du 1er janvier 2014 que l’on se doit maintenant se placer pour prendre en compte les trois exercices, ce qui rend le quota de 40% en principe applicable dès le 1er janvier 2017 dans les sociétés non cotées dépassant les seuils ci-dessus, à l’identique des sociétés cotées, donc, et sans période de transition, ce qui n’est pas l’idéal pour ces sociétés souvent familiales. Pour être précis, deux choses peuvent ralentir un peu l’application du quota de 40% dans ces sociétés. Un exercice décalé peut retarder de quelques mois l’application du quota, et par ailleurs, celui-ci s’applique dans ces sociétés « à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations ». Rappelons que différentes sanctions sont prévues en cas de non-respect du quota: nullité des nominations irrégulières, suspension des jetons de présence dus au conseil irrégulièrement composé, notamment.

En outre, le seuil de 500 salariés sera abaissé à 250 salariés à compter du 1er janvier 2020.

On comprend donc que ce sont des entreprises de moins en moins grandes qui sont ciblées par le législateur en quête d’égalité des sexes. Observons simplement que la loi vise uniquement les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Il suffit qu’une société ait choisie la forme de la société par actions simplifiée (SAS) pour échapper à toute obligation de féminisation (une SAS n’a d’ailleurs pas nécessairement un conseil d’administration ou de surveillance). Si l’on voulait cibler les SAS, il faudrait imposer des quotas dans les organes collégiaux, en admettant qu’il y en ait… En conclusion, cette accélération de la féminisation des conseils d’administration pourra être facilement évitée par les sociétés anonymes restantes, qui n’auront qu’à modifier leur forme sociale, si elles ne l’ont pas déjà fait.

NB: la loi nouvelle retouche aussi (art. 66) le régime de représentation prévu par la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public et renforce l’égalité des sexes dans la désignation des administrateurs et membres des conseils de surveillance des sociétés et entités visées par cette loi (contrôlées par l’Etat). Attention, la compréhension du champ d’application de cette loi n’est pas simple…

Bruno DONDERO

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août 4, 2014 · 2:00

L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés (premières mesures)

L’ordonnance réformant le droit des sociétés est parue au JO de samedi dernier. Les thèmes qui sont abordés ne sont pas une surprise, dès lors que la loi d’habilitation du 2 janvier dernier (loi n° 2014-1) détaillait ce que seraient ces thèmes. Cependant, la manière dont les réformes ont été opérées appelle quelques commentaires, d’autant que l’ordonnance va parfois un peu plus loin que la loi d’habilitation ne le permettait.

Voyons dans ce post les premières mesures de l’ordonnance.

1) Simplification des formalités relatives à la cession de parts de SNC et de SARL.

 L’article 2 de l’ordonnance substitue à la publicité de la cession au registre du commerce et des sociétés (RCS) une publication des statuts audit registre, en précisant que le dépôt peut être effectué par voie électronique.

Ce faisant, les rédacteurs de l’ordonnance ont pris en compte le fait qu’en pratique, et même si les textes n’évoquaient pas la modification des statuts, on procédait généralement à une telle modification. Si on ne le faisait pas, il y avait un décalage entre les associés de la SNC ou de la SARL tels qu’ils apparaissaient aux tiers à la consultation du RCS et à la lecture des statuts. La jurisprudence avait en outre estimé que le dépôt des statuts modifiés rendait la cession opposable aux tiers (Cass. com., 18 déc. 2007 – solution rendue dans une affaire relative à une société civile, mais transposable aux autres sociétés).

 

2) Admission des cascades d’EURL.

 L’article 3, I de l’ordonnance supprime purement et simplement l’article L. 223-5 du Code de commerce, qui interdisait qu’une SARL ait pour associé unique une autre SARL « composée d’une seule personne », et prévoyait la possibilité d’une dissolution judiciaire des sociétés violant cette interdiction. L’article 3, II supprime une référence à cette disposition qui était présente dans un texte relatif à la société européenne, l’article L. 229-6 du Code de commerce.

 L’admission des cascades d’EURL avait été demandée par la pratique. Dans l’attente de cette admission, ceux qui voulaient mettre en place une telle structure devaient recourir à la SAS unipersonnelle, mais cela leur imposait de soumettre cette société au contrôle de commissaires aux comptes, dès lors que ce contrôle est obligatoire pour les SAS qui contrôlent une ou plusieurs sociétés ou sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés (art. L. 227-9-1 C. com.).

  

3) Prorogation judiciaire du délai de tenue de l’assemblée générale annuelle d’unee SARL.

 Le gérant de SARL doit faire tenir au moins une assemblée par an, pour soumettre aux associés « le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels », et ce « dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice ». Il appartient donc au gérant de procéder à la convocation à temps pour respecter ce délai, faute de quoi il encourt des sanctions pénales, sauf à obtenir une prorogation judiciaire du délai.

 C’était du moins là la situation avant que la loi Warsmann II du 22 mars 2012 ne modifie la rédaction de l’article L. 241-5 du Code de commerce. Cette loi a supprimé la peine de six mois d’emprisonnement prévue par l’article L. 241-5 pour ne laisser subsister que l’amende de 9.000 euros, ce qui était raisonnable, dès lors que la peine d’emprisonnement n’était sans doute que très rarement prononcée, sinon jamais (en tous les cas, pas uniquement pour cela). Mais dans le même temps, un double doute était introduit.

Tout d’abord, là où le texte prévoyait antérieurement une sanction pénale en cas de consultation des associés faite sans respecter le délai de six mois précité, sauf prorogation, la rédaction nouvelle sanctionne le fait de « ne pas soumettre à l’approbation de l’assemblée des associés ou de l’associé unique l’inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion établis pour chaque exercice », ce qui laisserait entendre que ne pourrait plus être sanctionnée la consultation tardive des associés, mais seulement l’absence totale de consultation au jour où le juge statue, en vertu du principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

Le second élément de doute introduit en 2012 concerne la possibilité d’une prorogation judiciaire, qui était possible dans l’ancienne rédaction de l’article L. 241-5 du Code de commerce mais n’est plus prévue dans la rédaction adoptée en 2012. Une cour d’appel a jugé que la prorogation était possible, mais sans que l’article L. 241-5 puisse constituer le fondement de la demande (CA Nîmes, 24 avril 2014, Dr. Sociétés 2014, comm. n° 129, obs. D. Gallois-Cochet). C’est pour clarifier la situation que l’article 4 de l’ordonnance permet expressément la prorogation judiciaire du délai de convocation.

 Ce n’est pas l’article L. 241-5 qui est à nouveau modifié, les rédacteurs de l’ordonnance ayant sans doute jugé qu’il était temps de trouver un nouveau souffre-douleur. Au-delà de la plaisanterie, il apparaît plus logique de modifier, comme l’ont fait les rédacteurs de l’ordonnance, l’article L. 223-26 du Code de commerce, puisque c’est ce texte qui édicte le délai de six mois (l’article L. 241-5 n’en parle plus, ainsi qu’on l’a dit). Il est donc rappelé qu’il est possible que le délai de six mois fasse l’objet d’une « prolongation » par décision de justice.

(à suivre: la réforme des conventions réglementées)

Bruno DONDERO

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août 1, 2014 · 8:01

Loi relative à l’économie sociale et solidaire du 31 juillet 2014: premier commentaire

La loi relative à l’économie sociale et solidaire vient d’être publiée au Journal officiel (loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014:http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029313296&dateTexte=&categorieLien=id). La loi n’a pas fait l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel, et le processus parlementaire a duré douze mois, ceci expliquant peut-être cela.

Attention : la loi comporte des dispositions qui concernent aussi des entreprises ne relevant pas du secteur de l’ESS. Les dispositifs d’information des salariés en cas de cession d’un fonds de commerce ou des parts ou actions d’une société commerciale ne sont rattachables à l’économie sociale et solidaire que par le fait qu’ils contribuent à transférer la propriété de l’entreprise aux salariés.

Faisons un panorama rapide des neuf titres que comporte la loi.

Le Titre Ier de la loi est constitué de « dispositions communes ». Certaines sont des dispositions qui ne modifient pas un code ou une loi préexistante et définissent différents principes de l’économie sociale et solidaire. Est notamment institué un Conseil supérieur de l’économie sociale et solidaire, qui adoptera un « guide définissant les conditions d’amélioration continue des bonnes pratiques des entreprises de l’économie sociale et solidaire » (art. 3). Sont instituées aussi une Chambre française de l’économie sociale et solidaire et des chambres régionales.

Sont introduits l’agrément « entreprise solidaire d’utilité sociale » (dans le Code du travail – art. 11 de la loi) et la notion d’ « innovation sociale », qui ouvre droit à des financements publics spécifiques (art. 15).

Le Titre II de la loi est intitulé « Dispositions facilitant la transmission d’entreprises à leurs salariés », et s’il ne concerne pas toutes les entreprises, les critères d’application du dispositif légal ne sont pas fondés sur l’objet de l’entreprise qui serait lié à l’économie sociale et solidaire. En clair, une SARL de plomberie, une SAS familiale de commerce au détail, etc. sont potentiellement visées.

Tout d’abord, la loi introduit un dispositif d’information des salariés sur les possibilités de reprise d’une société par les salariés, et ce « à destination de l’ensemble des salariés des sociétés de moins de deux cent cinquante salariés soumises au livre II du Code de commerce » (art. 18). En clair toutes les sociétés commerciales de moins de 250 salariés sont visées. Un décret « qui prend[ra] en compte la taille des entreprises concernées » définira le contenu et les modalités de cette information, à organiser « au moins une fois tous les trois ans ».

Surtout, la loi ESS met en place une information des salariés en cas de vente d’un fonds ou de la majorité des droits sociaux, dispositif sanctionné par une nullité de l’opération de cession.

La loi met en place un dispositif en deux volets, l’un concernant la cession de fonds de commerce (art. 19 de la loi), l’autre la cession de droits sociaux (art. 20). Un texte spécifique (art. 98 de la loi, le dernier article de la loi ESS, dispose que ces articles 19 et 20 « s’appliquent aux cessions conclues trois mois au moins après la date de publication de la présente loi »).

S’agissant de la cession de fonds de commerce, sont visées 1) les entreprises qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise et 2) les entreprises qui ont cette obligation mais se trouvent dans la catégorie des PME (pour rappel, un décret du 18 décembre 2008 définit les PME comme les entreprises qui, d’une part occupent moins de 250 personnes, d’autre part ont un chiffre d’affaires annuel n’excédant pas 50 millions d’euros ou un total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros). Est prévue une information des salariés lorsque le propriétaire du fonds envisage de le céder, les salariés ayant alors deux mois pour répondre. Les salariés sont tenus à une obligation de discrétion mais peuvent se faire assister de différentes personnes. Si l’information n’est pas faite, une action en annulation se prescrivant par deux mois est ouverte à tout salarié. Dernier point : le dispositif ne s’applique pas en cas de transmission familiale ni aux entreprises en conciliation, sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire.

S’agissant des cessions de droits sociaux, le titre III du livre II du Code de commerce est complété par plusieurs articles (on voit au passage qu’après les articles L. 239-1 et suivants, le nouveau chapitre donne naissance à des articles L. 23-10-1 et suivants), qui concernent les sociétés n’ayant pas l’obligation de mettre en place un CE, d’une part, et celles dotées d’un CE mais relevant de la catégorie des PME. Le dispositif s’applique en cas de cession de plus de 50% des parts d’une SARL ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions (art. 20 de la loi). Là aussi est prévue une action en annulation. Les exclusions sont les mêmes, et est prise en compte aussi la situation où s’applique une réglementation limitant l’accès à la qualité d’associé ou d’actionnaire.

Une question parmi d’autre que suscitera ce dispositif : les SEL sont-elles visées par la nouvelle loi ?

Le Titre III de la loi est relatif au droit des coopératives, et il modifie la loi du 10 septembre 1947 définissant le régime général des coopératives, ainsi que plusieurs des régimes spéciaux (SCOP, notamment, qui peuvent désormais adopter la forme de SAS, coopératives de commerçants détaillants, coopératives agricoles, etc.). Sont créées des coopératives d’activité et d’emploi (art. 47 et 48).

Un Titre IV est relatif aux sociétés d’assurance, aux mutuelles et institutions de prévoyance, un Titre V à des dispositifs de soutien et d’accompagnement.

Un Titre VI modifie le droit des associations, notamment en insérant dans la loi du 1er juillet 1901 un régime des fusions, scissions et apports partiels d’actif des associations, renvoyant à certaines dispositions sur les sociétés commerciales.

Un Titre VII modifie le droit des fondations et des fonds de dotation, un Titre VIII est relatif aux éco-organismes, et un Titre IX comporte des dispositions diverses et finales, dont l’article 98 sur l’entrée en vigueur du dispositif d’information particulière des salariés.

Bruno DONDERO

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