Archives mensuelles : février 2014

La suspension des droits de vote des actions non déclarées n’est pas inconstitutionnelle (CC 28 févr. 2014, 2013-369 QPC)

Le Conseil constitutionnel avait été saisi d’une QPC relative à l’article L. 233-14 du Code de commerce, qui prévoit une sanction de privation des droits de vote en cas de non-respect des règles de franchissement de seuils dans les sociétés cotées.

En clair, l’actionnaire d’une société cotée qui dépasse, agissant seul ou de concert, certains seuils significatifs en termes de droits de vote ou de capital (5%, 10%, etc. – v. art. . 233-7 du Code de commerce) doit informer la société et l’AMF, celle-ci informant à son tour le public. Cette information permet aux autres actionnaires et au marché de savoir qui contrôle une société cotée, la finalité du dispositif étant la transparence des marchés. Cela permet aussi de mettre en oeuvre le dispositif des offres publiques d’acquisition.

Si l’actionnaire qui dépasse un seuil ne le déclare pas, il encourt une sanction particulière prévue par l’article L. 233-14 du Code de commerce. Cette sanction est celle de la privation des droits de vote attachés aux actions excédant le seuil non déclaré, pour toute assemblée d’actionnaires se tenant dans les deux ans de la régularisation de la notification. C’était la constitutionnalité de cette sanction qui était discutée devant le Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel vient de juger le 28 février 2014 que:

« 9. Considérant que la suspension des droits de vote instituée par les dispositions contestées a pour objet de faire obstacle aux prises de participation occultes dans les sociétés cotées afin de renforcer, d’une part, le respect des règles assurant la loyauté dans les relations entre la société et ses membres, ainsi qu’entre ses membres et, d’autre part, la transparence des marchés ; qu’ainsi, ces dispositions poursuivent un but d’intérêt général ;
10. Considérant que l’actionnaire détenteur des actions soumises aux dispositions contestées en demeure le seul propriétaire ; qu’il conserve notamment son droit au partage des bénéfices sociaux et, éventuellement, les droits qui naîtraient pour lui de l’émission de bons de souscription d’actions ou de la liquidation de la société ; qu’il peut librement céder ces actions sans que cette cession ait pour effet de transférer au cessionnaire la suspension temporaire des droits de vote ; que la privation des droits de vote cesse deux ans après la régularisation par l’actionnaire de sa déclaration ; qu’elle ne porte que sur la fraction des actions détenues par l’actionnaire intéressé qui dépasse le seuil non déclaré ; que l’actionnaire dispose d’un recours juridictionnel pour contester la décision le privant de ses droits de vote ;
11. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, d’une part, les atteintes au droit de propriété qui peuvent résulter de l’application des dispositions contestées n’entraînent pas de privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 ; que, d’autre part, compte tenu de l’encadrement dans le temps et de la portée limitée de cette privation des droits de vote, l’atteinte à l’exercice du droit de propriété de l’actionnaire qui résulte des dispositions contestées ne revêt pas un caractère disproportionné au regard du but poursuivi, ; que, par suite, les griefs tirés de l’atteinte au droit de propriété doivent être écartés ;
12. Considérant que les dispositions contestées, qui ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit,
doivent être déclarées conformes à la Constitution ».

La sanction prévue par l’article L. 233-14 du Code de commerce n’est donc pas inconstitutionnelle.

Une question délicate que soulève cette décision, et que relève Maître Martin Laprade dans son commentaire ci-dessous, c’est qu’il est possible que le Conseil ne lise pas le texte de l’article L. 233-14 comme il figure pourtant dans le Code de commerce. Le texte fait comprendre que la suspension des droits de vote vaut pour les assemblées se tenant avant la régularisation et jusqu’à deux ans après celle-ci. En revanche, tel que le Conseil constitutionnel semble lire le texte, la suspension ne vaudrait que dans la période de deux ans suivant la régularisation. Si cette lecture de la décision était la bonne, ladite décision pourrait avoir un impact sur l’interprétation à donner à l’article L. 233-14…  

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Acte juridique contresigné par expert-comptable: la loi ALUR devant le Conseil constitutionnel

Des sénateurs UMP viennent de former un recours devant le Conseil constitutionnel relatif à la loi ALUR (http://www.ump-senat.fr/spip.php?article7721).

 

Le recours porte sur quatre aspects de la loi :

–          l’encadrement des loyers, que les auteurs du recours estiment contraire au droit de propriété ;

–          les dispositions relatives au mécanisme d’autorisation relatif à la location de meublés, auquel différents reproches sont faits ;

–          les dispositions relatives aux agences de listes, auxquelles une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre est reprochée ;

–          le régime de la cession de parts de SCI, sur lequel nous revenons ici.

 

Nous avons pu précédemment relever les critiques que suscite la mesure résultant de l’art. 70 quater de la loi ALUR (https://brunodondero.wordpress.com/2014/02/20/quand-le-legislateur-invente-lacte-juridique-contresigne-par-expert-comptable-loi-alur-et-cession-de-parts-de-sci/).

 

La mesure consiste, rappelons-le, à imposer pour la cession de la majorité des parts d’une SCI propriétaire d’un bien soumis au droit de préemption urbain « un acte reçu en la forme authentique ou (…) un acte sous seing privé contresigné par un avocat ou par un professionnel de l’expertise comptable dans les conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ». Or si l’on sait ce qu’est un acte authentique ou un acte contresigné par avocat, l’acte contresigné par un professionnel de l’expertise comptable « dans les conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques » est absolument inconnu, sans doute parce que la profession d’expert-comptable ne relève pas des professions judiciaires et juridiques ! En clair, la loi de 1971 ne régit que l’acte contresigné par avocat, auquel les experts-comptables s’étaient d’ailleurs opposés.

 

Les auteurs du recours adressent deux reproches à cette mesure de la loi ALUR.

 

Tout d’abord, il est reproché à la loi de contrevenir au principe d’intelligibilité de la loi et à la sécurité juridique. Les requérants estiment que les avocats semblent plus particulièrement en mesure de participer au renforcement de la sécurité juridique que doit permettre de réaliser l’acte contresigné, et qu’en consacrant un acte juridique contresigné par une autre profession, qui n’exerce pas à titre principal l’activité de conseil juridique, le législateur a remis en cause la place même du droit et a nié les spécificités des professions réglementées.

 

Les auteurs du recours invoquent par ailleurs le principe d’incompétence négative développé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui doit conduire à invalider l’acte juridique ouvert aux professionnels de l’expertise comptable institué par la loi ALUR. Par ces termes, il est reproché au législateur de ne pas avoir exercé pleinement sa compétence en se référant à un acte juridique contresigné par expert-comptable sur lequel il n’a pas autrement légiféré (v. sur l’incompétence négative http://www.senat.fr/ej/ej03/ej030.html).

 Bruno DONDERO

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Une société peut empêcher les tiers d’invoquer ses propres statuts contre elle!

Lorsqu’une société est partie à un litige, il arrive fréquemment que son adversaire invoque contre elle sa propre organisation. Le plaideur, ayant pris connaissance des règles créées par la société ou ses associés (statuts, règlement intérieur, pacte d’actionnaires si le tiers en a connaissance, etc.), mettra le comportement de la société à l’épreuve de ces règles. Ainsi, si les statuts subordonnaient l’exercice d’une action en justice à une autorisation d’un organe particulier, conseil d’administration par exemple, l’adversaire de la société pourra contester la validité des actes de procédure faits pour le compte de celle-ci, en ce qu’ils auront été faits par une personne dépourvue du pouvoir d’agir.

Il peut arriver plus souvent qu’on ne croit qu’une société commette une violation de sa propre organisation, et ce, aussi bien dans une PME que dans un très grand groupe. Dans une société de grande taille, il ainsi possible que l’équipe contentieux n’ait que de lointains contacts avec l’équipe « corporate ». La PME pourra de son côté vivre avec des statuts que les dirigeants ne connaissent finalement pas parfaitement. C’est particulièrement à propos d’une action en justice ou d’une déclaration de créance que l’argument est utilisé, mais le cocontractant d’une société pourrait tout autant lui reprocher de ne pas avoir suivi la procédure statutairement prévue pour conclure le contrat, ou pour mettre en œuvre celui-ci, par exemple au moment d’en demander l’exécution.

Les sociétés ont-elles dès lors intérêt à se limiter à une organisation simple et pas nécessairement adaptée à leurs souhaits en matière de gouvernance, afin d’éviter de se voir reprocher de n’avoir pas respecté leur propre organisation ?

Un arrêt non publié de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 novembre 2013, passé assez inaperçu (v. cependant note au Dalloz 2014, p. 183 et éditorial à la Gazette du Palais des 2/4 février 2014, p. 3; v. aussi les obs. de P. Le Cannu à la RTD com. 2013, p. 765) donne une solution simple, ou plutôt confirme l’efficacité d’une solution simple que des sociétés mettent déjà en œuvre. L’arrêt est consultable ici: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028208374&fastReqId=429252773&fastPos=14 .

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel qui avait permis à un tiers de se prévaloir du non-respect de la procédure statutaire par une SARL. Les statuts de cette société prévoyaient qu’une décision collective des associés devait autoriser le gérant à exercer une action en justice au nom de la société, et la décision des associés n’avait pas été obtenue. La cour d’appel en avait déduit l’irrecevabilité de la demande faite au nom de la société. L’arrêt d’appel est cassé: il lui est reproché de ne pas avoir tenu compte de la clause statutaire selon laquelle la limitation des pouvoirs du gérant ne valait qu’ « à titre de règlement intérieur » et ne pouvait être opposée aux tiers ou être invoquée par eux .

L’arrêt est donc une invitation à généraliser, dans les statuts, la clause selon laquelle « les limitations aux pouvoirs légaux des dirigeants contenues dans les présents statuts sont inopposables aux tiers et ne peuvent être invoquées par eux ». On ajoutera qu’un pacte d’actionnaires ou un autre acte relatif au fonctionnement de la société ou aux droits des associés pourrait utilement comporter une telle stipulation.

Bruno DONDERO

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Quand le législateur invente l’acte (juridique) contresigné par expert-comptable (loi ALUR et cession de parts de SCI)

 

Après un vote au Sénat intervenu aujourd’hui 20 février (faisant suite à l’intervention d’une commission mixte paritaire), la loi « Accès au logement et urbanisme rénové » (ALUR) a été adoptée. Cette loi complète l’article 1861 du Code civil par un alinéa rédigé ainsi :

« Toute cession de la majorité des parts sociales d’une société civile immobilière, lorsque le patrimoine de cette société est constitué par une unité foncière, bâtie ou non, dont la cession est soumise au droit de préemption prévu à l’article L. 211-1 du code de l’urbanisme, doit être constatée par un acte reçu en la forme authentique ou par un acte sous seing privé contresigné par un avocat ou par un professionnel de l’expertise comptable dans les conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Le rédacteur de l’acte met en œuvre à cet effet les dispositions prévues à l’article L. 213-2 du même code. »

Rappelons que l’article 1861 est relatif aux cessions de parts de société civile, la « société civile immobilière » n’étant pas une forme juridique autonome. Ce n’est toutefois pas le seul souci que pose le nouveau texte, comme on va le voir.

Lorsqu’intervient une cession de (i) la majorité des parts (ii) d’une société civile immobilière, (iii) dont le patrimoine est constitué par une unité foncière dont la cession est soumise au droit de préemption urbain (DPU) de l’article L. 211-1 du Code de l’urbanisme, alors le législateur impose la participation d’un professionnel.

Cela peut se comprendre sur le principe, car désormais (art. 149 du nouveau texte) les cessions de parts de SCI sont inclues dans le champ d’application du DPU.

 

Initialement, l’Assemblée nationale (texte adopté en première lecture le 17 sept. 2013 : http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0207.asp) avait proposé d’ajouter à l’article 1861 un alinéa disposant que « Toute cession de parts sociales d’une société civile immobilière ou d’une société à prépondérance immobilière est soumise à l’article 710-1 », c’est-à-dire que toute cession de parts de SCI devait se faire par acte authentique. On pouvait soutenir qu’indirectement, ce sont des biens immobiliers que l’on transmet en cédant les parts de SCI, mais cela revenait à ôter un de ses avantages à la SCI, étant précisé que juridiquement, l’immeuble ne change pas de mains dans l’hypothèse d’une cession de parts.

Par la suite, cette modification de l’article 1861 avait été supprimée par le Sénat, mais elle est revenue lors de la seconde lecture devant l’Assemblée nationale le 16 janvier 2014 (http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0274.asp), sous la forme adoptée dans le texte final, et prévoyant le recours à un acte authentique, ou à un acte d’avocat ou d’expert-comptable.

La question, qui n’est pas insignifiante, que pose la nouvelle loi est la suivante. On sait ce qu’est un acte reçu en la forme authentique, qui émane en premier lieu des notaires (F. Terré, Introduction générale au droit, 9ème éd., Dalloz, 2012, n° 621). Arrive ensuite l’acte sous seing privé « contresigné par un avocat ou par un professionnel de l’expertise comptable dans les conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ». Ce sont là les dispositions de l’acte contresigné par avocat qui sont visées… mais on ne savait pas que cet acte accueillait aussi l’expert-comptable parmi ses auteurs possibles. Le législateur procède donc en faisant de la « loi-fiction », puisqu’il suppose que la loi de 1971 est modifiée alors qu’elle ne l’est pas (et l’on ne peut soutenir que la loi ALUR modifie par voie de conséquence la loi de 1971).

Notre propos n’est pas de prendre ici parti pour une profession contre une autre. Simplement, on ne peut ouvrir de manière incidente l’acte contresigné par avocat, par lequel celui-ci « atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte » (art. 66-3-1 de la loi du 31 déc. 1971) à une profession dont le conseil juridique n’est pas la première activité. Cela laisse peut-être présager un « acte contresigné par l’expert-comptable », mais outre qu’un tel acte reste à créer, et qu’il n’aurait pas sa place dans une loi sur les professions judiciaires et juridiques, il faut préciser que l’ordonnance du 19 sept. 1945 modifiée qui régit la profession d’expert-comptable précise dans son article 22 la possibilité pour un professionnel du chiffre de faire des actes relevant du domaine juridique : les experts-comptables « peuvent également donner des consultations, effectuer toutes études et tous travaux d’ordre statistique, économique, administratif, juridique, social ou fiscal (…) mais sans pouvoir en faire l’objet principal de leur activité et seulement s’il s’agit d’entreprises dans lesquelles ils assurent des missions d’ordre comptable de caractère permanent ou habituel ou dans la mesure où lesdites consultations, études, travaux ou avis sont directement liés aux travaux comptables dont ils sont chargés ».

On peut être étonné qu’un type d’acte juridique tout entier soit ainsi ouvert à la profession d’expert-comptable sans lien avec son activité première. Il est sans doute possible au législateur de réaliser cela, mais la loi adoptée aujourd’hui procède par référence à un acte – l’acte juridique contresigné par expert-comptable – qui n’existe pas encore !

S’agissant de la délimitation du champ d’activité des deux professions d’avocat et d’expert-comptable, la question n’est pas nouvelle, mais il n’est pas sûr que les mots de Mme Duflot en réponse à la sénatrice qui soulevait le caractère contestable de la création d’un acte juridique d’expert-comptable (« Évitons une bataille d’Hernani sur cet article… ») fassent beaucoup pour apaiser le débat.

 

Bruno DONDERO

 

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Le salarié qui utilise son temps de travail pour son entreprise personnelle commet un abus de confiance!

L’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 19 juin 2013 mérite d’être signalé aux lecteurs de ce blog, s’ils ne l’ont pas déjà vu ailleurs (il a été beaucoup commenté, et notamment à la Revue Droit social 2014, p. 1008, par mon cher collègue Laurent Saenko; v. aussi Dalloz, 2013, p. 1936, note G. Beaussonie). L’arrêt peut être lu ici: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027594822&fastReqId=1217411546&fastPos=1

Il donne une solution qui intéresse à la fois le droit pénal et le droit du travail.

Les faits étaient les suivants : un salarié était prothésiste chef de groupe au sein d’un Centre de rééducation (prothèses orthopédiques semble-t-il). Les fonctions du salarié le conduisaient à faire pour les patients admis au centre des moulages de prothèses provisoires, des essayages et des retouches. Les patients restituaient les prothèses lorsqu’ils quittaient le centre, et ils faisaient l’acquisition d’une prothèse définitive auprès d’un prothésiste libéral.

 

Le salarié avait créé une société dont il était le gérant et l’associé unique, et dont le siège était à son domicile. Rien de gênant dans tout cela, si ce n’est que la société avait pour unique client un prothésiste libéral auquel étaient facturées des « prestations d’études », et qu’il apparaissait que sur une période donnée, de 1999 à 2003, le prothésiste libéral avait réalisé la quasi-totalité des prothèses et orthèses des patients suivis par le centre, la facturation précitée apparaissant être la contrepartie de l’organisation de ce quasi-monopole. C’est que le salarié ne se contentait pas d’aiguiller les patients vers le prothésiste, mais il fournissait aussi à celui-ci des moulages qu’il fabriquait pendant ses heures de travail avec le matériel du Centre.

 

La cour d’appel saisie du litige déclarait le salarié coupable d’abus de confiance et de corruption, et le prothésiste coupable de recel d’abus de confiance et de corruption. Le salarié était condamné à dix mois d’emprisonnement avec sursis et 50.000 euros d’amende, et le prothésiste à huit mois avec sursis et 50.000 euros d’amende également. Le salarié et le prothésiste étaient par ailleurs condamnés à verser plus de 131.000 euros de dommages et intérêts au Centre.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation rejette les pourvois qu’avaient formés le salarié et le prothésiste contre l’arrêt qui les avait condamnés, et la décision intéresse autant le droit pénal que le droit du travail (d’autant qu’elle est publiée au Bulletin des arrêts, mais aussi mentionnée au Rapport annuel de la Cour de cassation).

 

Du point de vue du droit pénal, l’arrêt innove en jugeant que le délit d’abus de confiance, sanctionné par l’article 314-1 du Code pénal, et qui consiste à détourner un bien qui a été remis pour être rendu ou pour être utilisé pour un but déterminé, peut porter sur le temps de travail du salarié.

 

Des décisions antérieures avaient jugé que l’abus de confiance pouvait porter sur des biens incorporels (numéro de carte bancaire par exemple : Cass. crim., 14 nov. 2000 : http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007070782&fastReqId=981983873&fastPos=1) mais la solution n’avait pas été retenue pour la force de travail du salarié (CA Toulouse, 26 avril 2001). C’est désormais le cas.

 

Du point de vue du droit du travail, le salarié doit savoir que s’il utilise son temps de travail pour des fins autres que celles pour lesquelles il est rémunéré par son employeur, il commet un abus de confiance, délit qui est sanctionné rappelons-le d’un maximum de 3 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende.

La Cour de cassation donne donc une coloration pénale à cette situation de conflit d’intérêts.

Les faits ont pu avoir une influence sur la solution retenue. Il n’est pas dit que les patients qui avaient besoin de prothèses, et qui étaient directement concernés par l’entente conclue entre le salarié et le prothésiste, aient subi un préjudice. Mais le fait que la victime soit un centre de rééducation exploité par une association a pu jouer. Cet employeur a subi un préjudice puisque le salarié qu’il rémunérait employait une partie de son temps de travail pour œuvrer à son enrichissement personnel et non pour exécuter son contrat de travail.

 

Il demeure que la solution est formulée en termes très larges : « l’utilisation, par un salarié, de son temps de travail à des fins autres que celles pour lesquelles il perçoit une rémunération de son employeur constitue un abus de confiance ». Le salarié qui utiliserait son temps de travail pour au choix, faire fonctionner sa propre entreprise, travailler pour un autre employeur, ou à des fins de loisir, s’expose donc non seulement aux sanctions prévues en cas d’inexécution de son contrat de travail (licenciement) mais également, nous apprend la Chambre criminelle de la Cour de cassation, aux peines d’amende et d’emprisonnement prévues par l’article 314-1 du Code pénal !

Bruno DONDERO

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75% des Français mécontents de la Justice ?

Un sondage de BVA a beaucoup été repris ces derniers jours dans la presse et sur internet, qui voyait 75% des sondés compléter par « mal » la question « Estimez-vous qu’en France la justice fonctionne globalement…? ».

D’autres questions étaient posées, relatives respectivement à l’indépendance des juges d’instruction (estimés ne pas l’être par rapport au pouvoir politique par la majorité des sondés, ce qui est un peu curieux, dès lors que le juge d’instruction ne semble pas la voie d’accès la plus simple pour influencer la justice) et à la popularité de Mme Taubira, comparée à ses prédécesseurs et à M. Valls.

Si l’on s’intéresse à la première question, la réponse est assez troublante. Trois personnes sur quatre n’auraient pas confiance dans l’institution judiciaire. Nos juges seraient-ils corrompus ? incompétents ? Ce n’est certainement pas le cas, nous avons en France une justice à la fois indépendante et d’une très grande qualité.

Ce n’est donc vraisemblablement pas la justice en tant que telle qui est visée en premier lieu, c’est-à-dire l’institution judiciaire, mais plutôt le droit qu’appliquent les tribunaux, qu’il s’agisse des règles de fond ou de la procédure. A cet égard, il est dommage que la question porte sur « la justice », même s’il est compliqué de demander au citoyen de séparer, dans l’image ou l’expérience qu’il a de la justice, l’institution judiciaire, les règles de fond, et la procédure. En revanche, des questions plus précises (qui figuraient peut-être dans le sondage mais ne sont pas reprises, une fois que le chiffre-massue de 75% est asséné!) auraient été utiles: les Français trouvent-ils la justice trop lente ? La trouvent-ils compliquée ? Coûteuse ?

Le problème de ce type d’interrogation est qu’il est difficile et sans doute peu utile de parler tout à la fois de la justice civile, commerciale, pénale, sociale, des petites et des grandes juridictions, des petits et des grands litiges…

 

Bruno DONDERO

 

 

 

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