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La représentation de l’associé personne morale aux assemblées (Cass. com., 5 juil. 2017, n° 15-22936)

La Cour de cassation a rendu le 5 juillet dernier un arrêt non destiné à publication au Bulletin, mais qui répond à une question importante en pratique.

Lorsque l’associé d’une société A est lui-même une personne morale, et qu’il faut qu’il participe à une assemblée de A, c’est en principe le représentant légal de cette personne morale qui va agir au nom de celle-ci. Par exemple, si l’associé de A est une SARL, c’est le gérant de la SARL qui participe aux assemblées de A. Mais si les statuts de A stipulent qu’un associé ne peut être représenté par un tiers, est-il possible qu’un autre que le gérant de l’associé SARL se présente à l’assemblée de A ?

C’était cette question qui était posée à la Cour de cassation. Elle statuait également sur la question de la caractérisation d’un motif grave justifiant la révocation du dirigeant, question sur laquelle nous ne reviendrons pas ici.

I – La question.

Les statuts d’une SAS stipulaient que la révocation du DG ne pouvait intervenir que pour un motif grave. Le DG qui avait été révoqué contestait l’existence d’un tel motif, et il demandait également l’annulation de l’assemblée générale qui avait procédé à sa révocation, motif tiré du défaut de représentation d’un associé personne morale. Les statuts de la SAS stipulaient que « les associés peuvent se faire représenter aux délibérations de l’assemblée par son conjoint ou un autre associé » (sic). Le dirigeant révoqué entendait en tirer argument pour soutenir qu’un associé société (en l’occurrence l’associé majoritaire de la SAS) ne pouvait se faire représenter aux assemblées de la SAS que par son représentant légal en personne ou, à défaut, par un autre associé de la SAS. Or, constatait le dirigeant révoqué, la société en question avait été représentée, lors de l’assemblée qui avait mis fin à ses fonctions, par un tiers ayant reçu pouvoir du représentant légal. En refusant d’annuler l’assemblée générale, la cour d’appel aurait commis une violation des articles L. 227-9 du Code de commerce, texte relatif aux décisions collectives prises par les SAS, et 1134 ancien du Code civil.

Lorsque ce n’est pas le représentant légal (gérant, président, DG, etc.) de l’associé personne morale qui est présent au nom de celui-ci, est-on en présence d’une représentation de l’associé par un tiers ? La question était posée ici au regard d’une restriction statutaire, mais elle se pose également, pour les SAS, au regard d’une restriction légale. Le droit spécial de la SAS et de la SASU formule en effet une autre restriction, à l’article L. 227-9 du Code de commerce. Le troisième alinéa de ce texte dispose :

« Dans les sociétés ne comprenant qu’un seul associé, le rapport de gestion, les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés sont arrêtés par le président. L’associé unique approuve les comptes, après rapport du commissaire aux comptes s’il en existe un, dans le délai de 6 mois à compter de la clôture de l’exercice. L’associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions sont répertoriées dans un registre. Lorsque l’associé unique, personne physique, assume personnellement la présidence de la société (…) ».

Le dernier alinéa de l’article L. 227-9 incite à ne pas prendre la question à la légère, puisqu’il dispose que « les décisions prises en violation des dispositions [de l’article L. 227-9] peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ».

Les EURL connaissent un texte similaire avec l’article L. 223-31 du Code de commerce.

II – Les réponses envisageables.

La doctrine évoque parfois le sujet de la représentation de l’associé unique d’une SASU, et l’on trouve aussi bien des réponses dans un sens que dans l’autre.

Un auteur estime ainsi que lorsque l’associé unique est une personne morale, « les décisions sont nécessairement prises en son nom par son représentant légal qui, pas plus que l’associé unique personne physique, n’est admis à déléguer ses pouvoirs » (L. Godon, La société par actions simplifiée, 2014, LGDJ, n° 416).

D’autres auteurs estiment quant à eux que « la représentation d’un associé personne morale n’est certainement pas une délégation de pouvoirs au sens de l’article L. 227-9, alinéa 3, et le représentant légal d’une société associée d’une SAS peut donner un pouvoir à une personne de son choix pour signer l’acte constituant une décision de l’associé unique » (M. Germain et P.-L. Périn, SAS – La société par actions simplifiée, 6e éd., 2016, Joly, n° 470).

L’interdiction faite à l’associé unique de la SASU de « déléguer ses pouvoirs » est troublante, mais on peut considérer que l’associé unique de la SASU n’a pas délégué ses pouvoirs, mais a conféré à une autre personne que son représentant légal le pouvoir de le représenter. Cette mesure d’organisation interne de la personne morale qu’est l’associé unique ne verrait donc pas celui-ci « déléguer ses pouvoirs » au sens de la disposition précitée. C’est bien l’associé unique qui met en œuvre ses pouvoirs d’associé, mais il agit par le biais d’une autre personne que son représentant légal.

III – La solution donnée par la Cour de cassation.

C’est ce raisonnement qui est retenu par la Cour de cassation dans son arrêt du 5 juillet, lorsqu’elle approuve la cour d’appel d’avoir constaté qu’il ressortait du procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire de la SAS et de la feuille de présence qui y était annexée que la société associée de la SAS, représentée par un mandataire habilité, était présente, ce qui « excluait ainsi l’application de la clause des statuts (…) stipulant qu’un associé peut, au moyen d’un pouvoir, se faire représenter aux délibérations de l’assemblée par un autre associé », et d’en avoir déduit que l’assemblée générale litigieuse n’était pas entachée de nullité.

La solution retenue sera appréciée des praticiens, d’autant qu’il est envisageable qu’elle soit transposable à la question de la délégation de pouvoirs de l’associé unique. Il ne serait donc pas nécessaire de faire systématiquement intervenir le représentant légal de l’associé personne morale pour représenter celui-ci.

La consultation des motifs de l’arrêt attaqué permet de voir que l’essentiel de la critique, s’agissant des modalités de représentation d’un associé, était fondé sur le non-respect de l’article L. 225-106 du Code de commerce, présenté comme une disposition d’ordre public. Il faut cependant rappeler que ce texte, qui concerne la représentation aux assemblées d’une société anonyme, n’est par principe pas applicable à la SAS.

Dernière observation : la consultation des motifs de l’arrêt d’appel révèle que la personne qui était intervenue lors de l’assemblée n’était pas un salarié de la personne morale, mais « un membre du cabinet KPMG, muni d’un pouvoir ». Cela signifie donc qu’on était en présence d’un mandat confié à un tiers. Mais le mandat avait vraisemblablement été donné par le dirigeant de la personne morale, et non par la personne morale elle-même. En clair, l’associé n’avait pas demandé à une autre personne de le représenter à l’assemblée. C’est bien lui qui intervenait à l’assemblée, parlant par la voix de son représentant légal, lui-même représenté par l’auditeur à qui il avait conféré ce pouvoir.

Bruno DONDERO

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L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés (premières mesures)

L’ordonnance réformant le droit des sociétés est parue au JO de samedi dernier. Les thèmes qui sont abordés ne sont pas une surprise, dès lors que la loi d’habilitation du 2 janvier dernier (loi n° 2014-1) détaillait ce que seraient ces thèmes. Cependant, la manière dont les réformes ont été opérées appelle quelques commentaires, d’autant que l’ordonnance va parfois un peu plus loin que la loi d’habilitation ne le permettait.

Voyons dans ce post les premières mesures de l’ordonnance.

1) Simplification des formalités relatives à la cession de parts de SNC et de SARL.

 L’article 2 de l’ordonnance substitue à la publicité de la cession au registre du commerce et des sociétés (RCS) une publication des statuts audit registre, en précisant que le dépôt peut être effectué par voie électronique.

Ce faisant, les rédacteurs de l’ordonnance ont pris en compte le fait qu’en pratique, et même si les textes n’évoquaient pas la modification des statuts, on procédait généralement à une telle modification. Si on ne le faisait pas, il y avait un décalage entre les associés de la SNC ou de la SARL tels qu’ils apparaissaient aux tiers à la consultation du RCS et à la lecture des statuts. La jurisprudence avait en outre estimé que le dépôt des statuts modifiés rendait la cession opposable aux tiers (Cass. com., 18 déc. 2007 – solution rendue dans une affaire relative à une société civile, mais transposable aux autres sociétés).

 

2) Admission des cascades d’EURL.

 L’article 3, I de l’ordonnance supprime purement et simplement l’article L. 223-5 du Code de commerce, qui interdisait qu’une SARL ait pour associé unique une autre SARL « composée d’une seule personne », et prévoyait la possibilité d’une dissolution judiciaire des sociétés violant cette interdiction. L’article 3, II supprime une référence à cette disposition qui était présente dans un texte relatif à la société européenne, l’article L. 229-6 du Code de commerce.

 L’admission des cascades d’EURL avait été demandée par la pratique. Dans l’attente de cette admission, ceux qui voulaient mettre en place une telle structure devaient recourir à la SAS unipersonnelle, mais cela leur imposait de soumettre cette société au contrôle de commissaires aux comptes, dès lors que ce contrôle est obligatoire pour les SAS qui contrôlent une ou plusieurs sociétés ou sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés (art. L. 227-9-1 C. com.).

  

3) Prorogation judiciaire du délai de tenue de l’assemblée générale annuelle d’unee SARL.

 Le gérant de SARL doit faire tenir au moins une assemblée par an, pour soumettre aux associés « le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels », et ce « dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice ». Il appartient donc au gérant de procéder à la convocation à temps pour respecter ce délai, faute de quoi il encourt des sanctions pénales, sauf à obtenir une prorogation judiciaire du délai.

 C’était du moins là la situation avant que la loi Warsmann II du 22 mars 2012 ne modifie la rédaction de l’article L. 241-5 du Code de commerce. Cette loi a supprimé la peine de six mois d’emprisonnement prévue par l’article L. 241-5 pour ne laisser subsister que l’amende de 9.000 euros, ce qui était raisonnable, dès lors que la peine d’emprisonnement n’était sans doute que très rarement prononcée, sinon jamais (en tous les cas, pas uniquement pour cela). Mais dans le même temps, un double doute était introduit.

Tout d’abord, là où le texte prévoyait antérieurement une sanction pénale en cas de consultation des associés faite sans respecter le délai de six mois précité, sauf prorogation, la rédaction nouvelle sanctionne le fait de « ne pas soumettre à l’approbation de l’assemblée des associés ou de l’associé unique l’inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion établis pour chaque exercice », ce qui laisserait entendre que ne pourrait plus être sanctionnée la consultation tardive des associés, mais seulement l’absence totale de consultation au jour où le juge statue, en vertu du principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

Le second élément de doute introduit en 2012 concerne la possibilité d’une prorogation judiciaire, qui était possible dans l’ancienne rédaction de l’article L. 241-5 du Code de commerce mais n’est plus prévue dans la rédaction adoptée en 2012. Une cour d’appel a jugé que la prorogation était possible, mais sans que l’article L. 241-5 puisse constituer le fondement de la demande (CA Nîmes, 24 avril 2014, Dr. Sociétés 2014, comm. n° 129, obs. D. Gallois-Cochet). C’est pour clarifier la situation que l’article 4 de l’ordonnance permet expressément la prorogation judiciaire du délai de convocation.

 Ce n’est pas l’article L. 241-5 qui est à nouveau modifié, les rédacteurs de l’ordonnance ayant sans doute jugé qu’il était temps de trouver un nouveau souffre-douleur. Au-delà de la plaisanterie, il apparaît plus logique de modifier, comme l’ont fait les rédacteurs de l’ordonnance, l’article L. 223-26 du Code de commerce, puisque c’est ce texte qui édicte le délai de six mois (l’article L. 241-5 n’en parle plus, ainsi qu’on l’a dit). Il est donc rappelé qu’il est possible que le délai de six mois fasse l’objet d’une « prolongation » par décision de justice.

(à suivre: la réforme des conventions réglementées)

Bruno DONDERO

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L’associé (indivisaire) représenté deux fois à l’assemblée ! Cass. com., 21 janvier 2014

La Cour de cassation a rendu le 21 janvier 2014 un arrêt destiné à être publié au Bulletin et relatif au droit de l’indivisaire de droits sociaux à participer à l’assemblée générale de la société, alors que le représentant de l’indivision est également présent. L’arrêt (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028515006&fastReqId=591832934&fastPos=3) est assez intéressant en ce qu’il touche à des questions fondamentales du droit des sociétés (sans opérer de révolution).

Pour mieux le comprendre, on rappellera le texte de l’article 1844 du Code civil, qui permet de comprendre l’arrêt :

« Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

Les copropriétaires d’une part sociale indivise sont représentés par un mandataire unique, choisi parmi les indivisaires ou en dehors d’eux. En cas de désaccord, le mandataire sera désigné en justice à la demande du plus diligent.

Si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier.

Les statuts peuvent déroger aux dispositions des deux alinéas qui précèdent. »

 

Des parts d’une EARL (exploitation agricole à responsabilité limitée – une forme de société civile à objet agricole) étaient démembrées, et la nue-propriété était en indivision entre trois personnes. La société faisait assigner une indivisaire et son conjoint (le couple Y). Alors que la première avait donné mandat au second de la représenter lors des assemblées d’associés, la société prétendait qu’il soit dit que l’épouse n’avait aucune qualité pour assister à ces assemblées, qu’il lui soit fait défense de s’y faire assister ou représenter par son conjoint et enfin qu’il soit fait défense audit conjoint de pénétrer au siège social. La cour d’appel saisie du litige donnait raison à la société et jugeait qu’un mandataire commun des indivisaires ayant été désigné, il n’y avait pas lieu de « dissocier artificiellement la discussion préalable des points soumis au vote et le vote lui-même, qui participent d’une seule démarche intellectuelle, en sorte que la présence des indivisaires eux-mêmes aux assemblées générales [était] nécessairement exclue par la désignation d’un mandataire commun pour représenter l’indivision ».

 

Etait donc posée la question de savoir si, alors que l’indivision avait déjà un représentant commun à l’assemblée, un indivisaire pouvait encore être présent lors de celle-ci, et au besoin se faire représenter (Mme Y prétendait être représentée par son conjoint). En somme, pouvait-on cumuler la représentation collective des indivisaires prévue par l’article 1844 et la représentation individuelle des associés ?

 

La Cour de cassation répond de manière affirmative, au motif que « les copropriétaires indivis de droits sociaux ont la qualité d’associé » et que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives (y compris en se faisant représenter). La cour d’appel avait donc violé l’article 1844 du Code civil en privant l’associée qu’était Mme Y, titulaire de la nue-propriété de droits sociaux en indivision, du droit de se faire représenter par son conjoint aux assemblées générales… ce qui revient à reconnaître le droit d’un associé à bénéficier simultanément de deux représentants !

 

Il faut rappeler ici plusieurs choses, qui permettent de comprendre la décision.

 

L’arrêt porte sur les droits de l’associé.

 La qualité d’associé du titulaire de la nue-propriété de droits sociaux est affirmée depuis longtemps par la Cour de cassation (Cass. com., 4 janv. 1994, n° 91-20256, Bull. IV, n° 10, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007032261&fastReqId=1878753352&fastPos=1). Il en est de même pour l’indivisaire de droits sociaux (Cass. civ. 1ère, 6 févr. 1980, n° 78-12513, Bull. I, n° 49, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007005038&fastReqId=1916137025&fastPos=1).

 Le nu-propriétaire indivis a donc incontestablement la qualité d’associé, dès lors qu’il détient en indivision des droits conférant la qualité d’associé. Ce point étant réglé, on pouvait tout de même s’interroger sur la possibilité que le nu-propriétaire indivis soit représenté deux fois à l’assemblée.

 L’arrêt rappelle l’importance du droit de l’associé à participer aux décisions collectives.

 Le pourvoi en cassation formé par les conjoints qui avaient été bannis des assemblées est accueilli par la Chambre commerciale pour violation de l’article 1844, al. 1er du Code civil, dont l’énoncé constitue le chapeau de l’arrêt : « Attendu que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

 Il n’est bien entendu pas question que le même droit de vote soit utilisé deux fois pour voter sur la même décision, une fois par le mandataire commun des indivisaires et une fois par le représentant individuel de l’indivisaire pris individuellement. La Cour de cassation reprend en réalité la distinction du droit de vote et du droit de participer aux décisions collectives, déjà retenue par d’autres arrêts (Cass. com., 2 déc. 2008, n° 08-13185, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000019882804&fastReqId=1202648634&fastPos=1).

 En somme, si le droit de vote des indivisaires est exercé par un mandataire, cela ne saurait priver l’associé qu’est par ailleurs l’indivisaire de son droit de participer aux décisions collectives, que ce soit personnellement ou par le biais d’un représentant.

 En matière de société anonyme, la Cour de cassation autorise un actionnaire à confier simultanément à plusieurs mandataires la mission de le représenter (Cass. com., 19 sept. 2006, n° 05-13264, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007511024&fastReqId=1276720158&fastPos=1), tandis qu’en matière de SARL, l’article L. 223-28 du Code de commerce interdit expressément à un associé de « constituer un mandataire pour voter du chef d’une partie de ses parts et voter en personne du chef de l’autre partie »…

 Mais ne pourrait-on admettre qu’un associé nomme un mandataire pour le représenter dans l’exercice de son droit de vote et se rende tout de même à l’assemblée pour exercer son droit de participer aux décisions collectives ? Si un indivisaire peut le faire, un « plein associé » ne pourrait-il a fortiori scinder son droit de vote et de participer aux décisions collectives ? La réponse nous semble cependant négative en principe, et ce pour deux raisons au moins. D’une part, les droits sociaux sont indivisibles à l’égard de la société, ce qui doit interdire de les écarteler ainsi. D’autre part, si l’indivisaire se trouve autorisé à voter par mandataire tout en participant directement par ailleurs (éventuellement par un autre mandataire), il faut se souvenir que la loi lui impose de passer par le mandataire commun de l’article 1844 du Code civil ou de l’article L. 225-110 pour exercer son droit de vote, sans qu’il puisse donc le mettre en œuvre personnellement. En revanche, il doit être possible à un associé, lorsque la loi ne l’interdit pas comme elle le fait pour la SARL, d’être présent pour une partie de ses parts ou actions et d’être représenté pour le reste.

 Bruno DONDERO

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