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juillet 28, 2015 · 4:16

Droit d’information des salariés en cas de cession d’entreprise et loi Macron: nouveau mic-mac en perspective ?

Permettre aux salariés de reprendre leur entreprise est une excellente chose. La loi relative à l’économie sociale et solidaire (L. n° 2014-856 du 31 juillet 2014) a voulu favoriser cette reprise. Il est toutefois dommage que pour ce faire, le législateur ait mis en place un dispositif à la fois complexe et imprécis, et assorti d’une sanction de nullité des cessions réalisées, de nature à nourrir les angoisses des parties à une cession d’entreprise et de leurs conseils.

Bien que fondé sur une bonne idée, ce dispositif a très certainement plus fait pour entraver les cessions pour lesquelles un repreneur avait été trouvé qu’il n’a empêché d’entreprises de fermer.

L’article 204 de la loi Macron, dont la promulgation est attendue, après son passage devant le Conseil constitutionnel, vient remplacer la nullité par une sanction différente, d’amende civile égale à 2% du prix de la vente, lorsque cette vente a été faite sans respecter le droit d’information des salariés. C’en est donc fini du risque d’annulation des cessions, à cet égard.

Mais la situation n’est pas si simple que cela…


I – Une redoutable question a été évitée…

Nous avions évoqué sur ce blog la saisine du Conseil constitutionnel par une QPC. Répondant à celle-ci, le Conseil constitutionnel a estimé que la sanction de nullité était inconstitutionnelle (décision n° 2015-476 QPC). Il a ainsi anticipé l’application de la loi Macron quant à la suppression de la possibilité d’annuler une cession pour non-respect du droit d’information des salariés.

Le Conseil constitutionnel avait été saisi d’une demande portant sur l’intégralité du dispositif, reprochant notamment à celui-ci une atteinte excessive au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre. Il aurait donc été concevable que le droit d’information des salariés soit supprimé en son entier.

Si cela avait été le cas, la situation aurait été particulièrement délicate, puisque la loi Macron serait venue apporter des modifications à des textes entre-temps supprimés. Quelle valeur aurait eu cette construction faite sur un fondement inexistant ? La loi Macron aurait-elle été dépourvue de valeur normative en ce qu’ayant été établie sur du vide ? Ou bien les dispositions modificatives auraient-elles rendu sa force au texte abrogé ? Cette seconde solution aurait eu pour elle un argument tenant au contenu de la loi Macron, qui procède à la suppression de la sanction de nullité, honnie par le Conseil constitutionnel. Mais peut-on pour autant considérer que la loi qui modifie un texte supprimé rend à celui-ci la vie juridique qui lui manque ?

II – … Mais évitée seulement partiellement.

Cette redoutable question n’a été en réalité que partiellement évitée.

La décision n° 2015-476 QPC dispose en effet que « les quatrième et cinquième alinéas de l’article L. 23-10-1 et les troisième et quatrième alinéas de l’article L. 23-10-7 du Code de commerce issus de l’article 20 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire sont contraires à la Constitution ». Or, lorsque la loi Macron vient substituer à la nullité la sanction de l’amende civile, elle le fait en remplaçant par un nouvel alinéa les deux derniers alinéas de l’article L. 23-10-1 du Code de commerce, d’une part, et les troisième et avant-dernier alinéas de l’article L. 23-10-7, d’autre part, qui sont précisément les alinéas déclarés contraires à la Constitution.

La déclaration d’inconstitutionnalité emportant abrogation des dispositions visées à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par sa décision, aux termes de l’article 62 de la Constitution, la loi Macron a dans une certaine mesure modifié des textes qui avaient entre-temps été supprimés.

La question se pose donc de savoir si la loi ESS est encore pourvue d’une sanction. Si la sanction d’amende civile édictée par la loi Macron n’a pu être valablement adoptée, cela signifie que ce n’est plus la sanction de la nullité initialement prévue, ni la nouvelle sanction, qui sont applicables. Que reste-t-il ? On n’ose suggérer l’application d’une sanction de nullité, à des conditions différentes de celles initialement prévues par la loi ESS. C’est donc vers une action en responsabilité civile soumise aux conditions de droit commun que l’on se tournera et vers elle seule… si la sanction de l’amende civile est effectivement écartée.

En conclusion, la grande saga du droit d’information des salariés continue, pour le plaisir de… mais de qui au fait ?

 Bruno DONDERO

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juillet 17, 2015 · 10:17

QPC sur la loi Hamon: inconstitutionnalité de la nullité (C. const., décision n° 2015-476 QPC du 17 juil. 2015)

Le Conseil constitutionnel avait été saisi d’une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) visant la loi Hamon du 31 juillet 2014, en sa partie instituant une obligation d’informer les salariés d’une société entrant dans les seuils définis par la loi (les PME, en substance). Nous avons déjà parlé de cette loi, et de ce recours.

Cette obligation d’information a suscité de nombreuses discussions, notamment parce que son champ d’application n’était pas défini avec une grande précision (la cession d’entreprise visée est-elle aussi l’apport ou la donation ?), et aussi parce que la sanction prévue était celle de la nullité de la cession. En clair, qui oubliait d’informer l’un de ses 200 salariés s’exposait à un risque d’annulation de la cession de l’entreprise, avec obligation pour le vendeur de reprendre les parts ou les actions cédées, et de restituer le prix.

La loi Hamon avait fait l’objet d’une QPC, tandis que le décret d’application était visé par un recours pour excès de pouvoir, pendant devant le Conseil d’Etat.

Précisons qu’entre-temps, la loi Macron a été votée, et qu’elle retouche la loi Hamon, en précisant le champ d’application (les seules « ventes ») et en remplaçant la sanction de la nullité par une amende civile de 2% du prix de cession. La loi Macron fait l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel, mais qui ne porte pas semble-t-il sur cette partie de la loi.

Le Conseil constitutionnel vient donc de répondre à la QPC, et il déclare partiellement inconstitutionnel le dispositif Hamon, en son état antérieur à la loi Macron.

I – Inconstitutionnalité.

Sont contraires à la Constitution les textes édictant une sanction de nullité en cas de non-respect du dispositif d’information obligatoire des salariés.

Le Conseil constitutionnel relève notamment que l’action en annulation peut être exercée par un seul salarié, même s’il a été informé du projet de cession et que la loi ne détermine pas les critères en vertu desquels le juge peut prononcer cette annulation. Il en est déduit que, au regard de l’objet de l’obligation dont la méconnaissance est sanctionnée (qui est de garantir au salariés le droit de présenter une offre de reprise sans que celle-ci s’impose au cédant) et des conséquences d’une nullité de la cession, l’action en nullité porte une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre.

Sont en conséquence supprimés les deux alinéas de l’article L. 23-10-1 du Code de commerce et les deux alinéas de l’article L. 23-10-7 édictant la sanction de nullité, étant précisé que la décision du Conseil prend effet à compter de la publication de sa décision, et qu’elle est précisée être applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date.

Nous n’avons pas connaissance de décisions rendues en ce domaine à ce jour. Mais si un juge était saisi d’une action en annulation pour non-respect de l’obligation d’information des salariés, il ne peut plus prononcer cette sanction aujourd’hui.

II – Constitutionnalité.

Sont en revanche conformes à la Constitution l’obligation d’information elle-même et les mesures d’application de la loi dans le temps qui avaient été prévues. S’agissant de dispositif d’information lui-même, il est jugé qu’il poursuit un objectif d’intérêt général, qu’il fait l’objet d’un encadrement particulier (obligation de discrétion pesant sur les salariés notamment) et que l’obligation d’information n’interdit pas au propriétaire de céder librement sa participation dans la société à l’acquéreur de son choix et aux conditions qu’il estime les plus conformes à ses intérêts.

L’article 98 de la loi Hamon, qui avait prévu que le dispositif ne s’applique qu’aux cessions intervenues trois mois au moins après la publication de la loi, est par ailleurs jugé conforme à la Constitution en ce qu’il ne porte pas atteinte au droit au maintien des contrats.

 Bruno DONDERO

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novembre 6, 2014 · 11:47

La loi yaourt, à consommer dans les 3 jours qui suivent son ouverture… (abrogation du dispositif d’information des salariés de la loi ESS votée par le Sénat)

Le 5 novembre, le Sénat a adopté le projet de loi sur la simplification des entreprises, que l’Assemblée avait déjà adopté en première lecture le 22 juillet dernier: http://www.senat.fr/petite-loi-ameli/2014-2015/60.html

Un amendement particulier a été inséré par les Sénateurs, dans un article 12 A (qui vient avant l’article 12, ce qui surprend toujours).

Le projet de loi dispose:

« Article 12 A (nouveau)

I. – Les sections 3 et 4 du chapitre Ier du titre IV du livre Ier et le chapitre X du titre III du livre II du code de commerce, tels qu’ils résultent de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, sont abrogés.

II. – L’article 98 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 précitée est abrogé.

III. – Les cessions de fonds de commerce ou de parts sociales, actions ou valeurs mobilières intervenues dans les cas prévus par les dispositions mentionnées au I avant la publication de la présente loi ne peuvent être annulées sur le fondement de ces dispositions.« 

C’est donc le dispositif d’information des salariés en cas de cession de leur entreprise, dont il a été beaucoup question ces derniers jours, qui est rayé d’un trait de plume, avec la précision que ce sont bien tels que ces textes résultent de la loi ESS qu’ils sont abrogés, au cas où l’on aurait un doute!

Politiquement, on peut discuter de l’opportunité du dispositif d’information qu’a mis en place la loi ESS. Nous n’ouvrons pas ce débat ici.

Juridiquement et économiquement, on peut trouver que le dispositif est beaucoup trop lourd, que la sanction de la nullité, même facultative, est très gênante, et l’on peut aussi penser que ce n’est que dans de rares cas que la loi atteindra ses objectifs, à savoir conduire les salariés à reprendre leur entreprise alors qu’ils ne l’auraient pas fait autrement. Ces rares cas méritent-ils que l’on impose à toutes les cessions de PME (entendues largement, comme on le sait) des contraintes et incertitudes telles qu’elles résultent de la loi ESS ?

Sans sacraliser la loi, on peut surtout être ému du fait qu’une loi dont le décret d’application a été publié mercredi 29 octobre et qui est effective depuis le lundi 3 novembre, voit son abrogation adoptée par le Sénat  le mercredi 5 novembre.

Le Sénat est bien entendu libre, au gré des orientations politiques, de voter l’abrogation de la loi, et l’Assemblée nationale sera libre de s’y opposer (on sait qu’en cas de désaccord, c’est elle qui aura le dernier mot). Mais le citoyen peut tout de même s’étonner du fait que la loi ait, aux yeux des politiques, une durée de validité inférieure à la date limite de consommation d’un yaourt… Certes, il ne faut pas garder une loi juste parce que c’est une loi et qu’il ne serait pas convenable d’abroger un texte dont l’encre est à peine sèche. Mais une fois que l’on a embarqué nos entreprises, nos salariés, et les professionnels qui les conseillent dans des dispositifs aussi compliqués, est-ce leur donner confiance en la loi que de leur dire que tout cela va disparaître prochainement ?  Conduit-on vraiment les citoyens à respecter la loi et à croire en elle dans ces conditions?

En conclusion, on pourra se demander si la plus mauvaise idée était celle de l’introduction du dispositif légal dans la forme retenue par la loi ESS, ou si c’est celle de son abrogation pure et simple…

Bruno DONDERO

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mai 7, 2014 · 1:25

SAS : la distinction entre promesse de vente des actions contenue dans un pacte et clause d’exclusion statutaire (Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-17349)

La Cour de cassation a rendu le 6 mai 2014 (n° 13-17349) une décision qui tranche une question à la fois simple et redoutable, comme c’est souvent le cas en droit des affaires (et qui n’est au surplus pas nouvelle pour beaucoup de praticiens) : la promesse de vendre ses actions, consentie par un associé dans le cadre d’un pacte, constitue-t-elle une clause d’exclusion ?

 Précisons que l’arrêt ne sera pas publié au Bulletin.

 En l’espèce, trois personnes physiques avaient constitué une SAS en janvier 2009. Les associés se partageaient les différents aspects du développement de la société, l’un d’eux, M. V., se voyant confier la responsabilité du marketing. Moins de quarante jours plus tard, ayant peut-être réalisé qu’ils ne couvraient pas certains champs d’activité, nos trois associés décidaient une augmentation de capital, et ils étaient rejoints par deux nouveaux associés, dont un fonds commun de placement. Ce fonds signait (par le biais suppose-t-on de sa société de gestion) un pacte d’associés avec les associés fondateurs. Ce pacte mettait à la charge de M. V l’engagement de céder ses actions dans certaines circonstances.

 Trois mois plus tard, un autre associé (il faisait partie du trio initial), M. P., estimant que les conditions requises pour faire jouer la promesse étaient satisfaites, levait l’option d’achat des actions de M. V. Celui-ci répondait en faisant assigner P. ainsi que la société en annulation de la clause, et en plaidant, subsidiairement, que les conditions d’application de la promesse n’étaient pas réunies. La cour d’appel saisie du litige donnait tort à M. V. et le déboutait de ses demandes.

 La partie la plus importante du débat, devant la cour d’appel et devant la Cour de cassation, portait sur la question de l’assimilation de la promesse contenue dans le pacte à une clause d’exclusion. Nous ne reviendrons pas sur la question des conditions de déclenchement de l’engagement du promettant de céder ses titres. On peut estimer que trois thèses étaient en présence.

 Le demandeur au pourvoi plaidait une assimilation totale des deux. La promesse de vente contenue dans le pacte était pour lui une « clause d’exclusion-sanction qui comme telle était nulle, faute d’avoir été insérée dans les statuts de la société, de prévoir les motifs d’exclusion de façon suffisamment précise ainsi que les conditions de sa mise en œuvre dans le respect des droits de la défense de l’associé évincé ».

 La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt, avait pris le parti d’une assimilation limitée. La cour d’appel avait en effet retenu la validité de la clause, mais elle avait en outre relevé des éléments de nature à conforter cette validité, et ce faisant, elle rapprochait finalement cette promesse contenue dans un pacte d’une clause d’exclusion statutaire. Les juges du fond avaient ainsi relevé que la clause poursuivait « un but d’intérêt social », qu’elle résultait d’une décision unanime des associés, qu’elle répondait « à des motifs justes et précis en faisant reposer la levée d’option (…) sur des conditions objectives » et que « l’option d’achat [respectait] l’égalité des associés ».

 La Cour de cassation distingue quant à elle clairement les deux institutions. La cour d’appel avait relevé que « chacun des associés fondateurs s’était engagé, dans l’hypothèse où il viendrait à quitter ses fonctions au sein de la société, dans les cas visés par cette clause, à céder à un prix déterminé, à l’investisseur et aux autres fondateurs, si l’un ou plusieurs d’entre eux en faisaient la demande avec l’accord de l‘investisseur, ou, à défaut, à la société, si celle-ci en faisait la demande, tout ou partie des actions qu’il détiendrait à la date effective de départ ». De ce constat, la cour d’appel « a exactement déduit que l’engagement ainsi souscrit par M. V., conférant aux autres parties, aux conditions qu’il prévoit, une option d’achat de ses droits sociaux en cas de cessation de ses fonctions, devait recevoir la qualification de promesse unilatérale de vente ».

 Quant aux éléments relevés par la cour d’appel pour conforter la validité de la promesse au regard des conditions exigées d’une clause d’exclusion, la Cour de cassation juge qu’ils sont surabondants, ce qui confirme bien que promesse de vente et clause d’exclusion sont distinctes.

 A quoi se résume cette distinction ?

 Une clause d’exclusion est insérée dans les statuts d’une SAS et modifiée à l’unanimité (art. L. 227-19 C. com.), la décision d’exclusion est généralement prise par un organe social mais ce n’est pas un critère de validité, et le caractère déterminable ou déterminé du prix qui sera versé à l’exclu n’est pas une condition de validité de la clause – à défaut de fixation par les statuts ou par un accord des parties, il sera déterminé par application de l’article 1843-4 du Code civil, et donc par un expert nommé au besoin par le juge. La jurisprudence impose le respect des droits de la défense de l’exclu, qui doit participer à la décision collective des associés statuant sur son exclusion, si c’est ainsi que l’exclusion est décidée.

 Une promesse unilatérale de vente est quant à elle une convention qui ne lie pas nécessairement tous les associés, qui peut figurer dans les statuts, mais aussi dans un pacte ou dans un acte ne liant que le promettant et le bénéficiaire. Elle ne suppose que l’accord des parties à la promesse, et pas nécessairement de tous les associés. Le prix doit être déterminé ou déterminable ; si c’est un tiers qui fixe le prix, cela doit être prévu par l’accord des parties. La promesse ne suppose pas que l’on respecte les droits de la défense du promettant, la question ne se posant pas, dès lors que celui-ci ne fait pas l’objet d’une sanction, comme l’est en revanche l’exclusion. L’exécution forcée en nature de la promesse unilatérale de vente n’est en revanche pas assurée, en l’état de notre jurisprudence, comme on le sait.

 Le doute sur la distinction entre les deux institutions naît de deux éléments. D’une part, l’exécution d’une promesse unilatérale de vente produit in fine le même effet que le jeu d’une clause d’exclusion, l’associé devant quitter la société. D’autre part, la formulation de l’article L. 227-16 du Code de commerce, relatif à la clause d’exclusion dans la SAS, entretient le doute, car le texte dispose que « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions », ce qui pourrait définir aussi une promesse statutaire.

 On sait que la jurisprudence de la Cour de cassation a paralysé les clauses d’exclusion présentes dans les statuts de nombreuses SAS, en invalidant dans un premier temps la clause statutaire, très fréquente jusqu’alors, selon laquelle l’associé dont l’exclusion était en discussion était écarté de la décision collective (Cass. com., 23 oct. 2007) et en jugeant dans un second temps que la clause en question devait être régularisée, donc à l’unanimité des associés, et que l’on ne pouvait se contenter de faire voter aussi l’associé dont l’exclusion était en cause (Cass. com., 9 juil. 2013, deux arrêts). La promesse de vente, en dépit de sa faiblesse en cas de refus d’exécution, pourrait être une solution alternative intéressante. Peut-être pourrait-on tenter de sauver certaines clauses d’exclusion en les qualifiant de promesses statutaires, cette position statutaire pouvant d’ailleurs renforcer de manière générale les promesses unilatérales ?

Bruno DONDERO

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mars 18, 2014 · 11:08

Article 1843-4: qu’apporte l’arrêt du 11 mars 2014 ?

 

La Cour de cassation a rendu une décision importante le 11 mars 2014 (n° 11-26915, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028730333&fastReqId=414336376&fastPos=1), relative à l’application de l’article 1843-4 du Code civil, texte qui prévoit que « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

 

Cette décision, que je commenterai prochainement au Recueil Dalloz (v. également les observations de Me Samuel SCHMIDT, http://lecercle.lesechos.fr/entrepreneur/juridique/221193322/determination-prix-promesses-revirement-on-attendait-plus), fait l’objet de la plus importante diffusion possible (publication aux deux Bulletins, au Rapport annuel et diffusion sur le site internet de la Cour). La Chambre commerciale limite de manière inédite le champ d’application de l’article 1843-4, en en excluant la promesse de vente librement consentie par un associé, ce qui constitue selon moi un revirement.

 

Le contexte.

La question est comme on le sait très importante, car jusqu’à présent, la situation, fort gênante pour la pratique, était la suivante. Un associé prenait l’engagement de céder ses parts ou ses actions, en signant une promesse. Cette promesse prévoyait un prix, déterminable ou déterminé, et qui pouvait être intentionnellement surévalué ou au contraire sous-évalué, en fonction des circonstances. Le dirigeant et associé qui cédait ses titres après s’être maintenu dans la société pendant une certaine période pouvait ainsi percevoir un prix plus important, ou être pénalisé en cas de cession intervenant avant l’expiration de cette période (clauses de good leaver / bad leaver, déjà abordées dans ce blog : https://brunodondero.wordpress.com/2013/05/11/le-respect-de-la-procedure-prevue-par-le-pacte-clause-good-leaver-bad-leaver-c-a-paris-19-mars-2013-n-rg-1203448/). Le prix pouvait aussi être d’un montant tel qu’il garantisse à un associé investisseur une possibilité de sortir de la société pour un prix en rapport avec son investissement. Or, depuis quelques années, les prévisions des parties en ce domaine pouvaient se trouver bouleversées du fait de l’application que les juges faisaient de l’article 1843-4, puisque, alors que les parties s’étaient accordées sur un prix, il était possible à l’une d’elles d’obtenir la désignation d’un expert (qui n’est pas un expert au sens traditionnel du terme, mais un tiers qui va donner le prix de cession de droits sociaux et lier le juge et les parties par son évaluation, sauf erreur grossière) et que celui-ci n’est aucunement tenu par les stipulations des parties.

 

L’arrêt rendu par la Cour de cassation intervient dans un contexte particulier, car la solution qu’il remet en cause avait été critiquée au point que le législateur se saisisse de la question… pas personnellement, à vrai dire : c’est à une ordonnance, non encore publiée, que la mission de régler le problème a été confiée. La loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 a en effet habilité le gouvernement à réformer l’article 1843-4 par voie d’ordonnance, « pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties ». La Cour de cassation procède ici différemment, puisqu’elle limite le champ d’intervention de l’expert, plutôt que de le contraindre à respecter la volonté des parties. Les rédacteurs de l’ordonnance devront tenir compte du nouvel élément que fournit l’arrêt du 11 mars 2014.

 

Que dit cet arrêt ?

 

Un actionnaire avait signé un pacte aux termes duquel, en cas de cessation de ses fonctions de direction, il promettait de céder à la société une partie de ses actions pour un prix égal à leur valeur nominale. La société prétendait faire jouer la clause du pacte, mais l’associé se prévalait de l’article 1843-4 et obtenait gain de cause devant la cour d’appel saisie du litige.

 

L’arrêt d’appel est cependant cassé pour violation de l’article 1843-4 du Code civil, au motif que « les dispositions de ce texte, qui ont pour finalité la protection des intérêts de l’associé cédant, sont sans application à la cession de droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé ».

 

La situation du droit positif est donc aujourd’hui, me semble-t-il, la suivante :

–                     la promesse prévoyant un prix ou une méthode de détermination du prix, figurant dans un pacte ou dans un autre contrat, est clairement exclue du champ d’application de l’article 1843-4, puisque l’associé y aura consenti ;

–                     lorsque les statuts prévoient une cession ou un rachat de droits sociaux, et même si l’arrêt ne vise pas cette hypothèse, je pense qu’il convient de s’assurer que l’associé à qui on impose de céder ses parts ou ses actions a consenti à leur valorisation et que la clause statutaire ne lui a pas été imposée par un vote majoritaire. De même que certaines clauses doivent toujours être adoptées à l’unanimité (les clauses d’exclusion, d’inaliénabilité ou d’agrément dans les SAS, par exemple, comme le prévoit l’art. L. 227-19 C. com.), il convient que les clauses statutaires – les seules pour lesquelles la question se pose vraiment – relatives à la détermination du prix aient été acceptées par tous ceux auxquels on prétend les appliquer ;

–                     une question demeure, qui est celle du cas où c’est la loi qui prévoit la cession ou le rachat. Dans ce cas, l’article 1843-4 est applicable (le législateur le prévoit souvent expressément, d’ailleurs). Une valorisation à laquelle l’associé aurait consenti est-elle alors de nature à écarter l’intervention de l’expert ? C’est une question à laquelle nous n’avons pas encore de réponse certaine. L’arrêt du 11 mars 2014 ne vise pas ce cas, et la jurisprudence antérieure laisse penser que l’expert peut écarter la méthode de fixation du prix ou le prix prévu par les parties. Mais la loi du 2 janvier 2014 veut voir l’expert respecter les règles de valorisation prévues par les parties!

 

La solution retenue par la Cour de cassation n’est pas véritablement coordonnée avec la réforme annoncée par la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014. Puisque, ainsi qu’on l’a dit, l’ordonnance à intervenir devrait réformer l’article 1843-4 « pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties », la Cour de cassation fait autre chose que d’anticiper cette solution, puisqu’elle limite le champ d’intervention de l’expert, plutôt que de le contraindre à respecter la volonté des parties. La solution retenue par l’arrêt du 11 mars 2014 est néanmoins très opportune, car elle revient à dire que l’on ne peut revenir sur un prix ou une méthode de détermination du prix auquel on a consenti dans une promesse de vente, y compris figurant dans un pacte.

 

En conclusion, ce ne serait que (i) la valorisation à laquelle n’a pas consenti l’associé dont les titres doivent être cédés qui pourrait être remise en cause par l’intervention de l’expert de l’article 1843-4 et (ii), mais la solution est aujourd’hui incertaine, la valorisation convenue par avance en cas de cession ou de rachat prévu par la loi. Reste à voir ce que l’ordonnance à intervenir fera dans ce contexte renouvelé !

 

Bruno DONDERO

PS: le projet d’ordonnance est consultable en ligne: http://bit.ly/1pb1Urt
La solution qu’il propose (limiter l’application de l’article 1843-4 aux seules cessions prévues par la loi) ne correspond pas vraiment à ce que demandait le législateur (faire en sorte que l’expert respecte les méthodes de valorisation des parties), sans recouper parfaitement la solution de la Cour de cassation…

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février 20, 2014 · 6:38

Quand le législateur invente l’acte (juridique) contresigné par expert-comptable (loi ALUR et cession de parts de SCI)

 

Après un vote au Sénat intervenu aujourd’hui 20 février (faisant suite à l’intervention d’une commission mixte paritaire), la loi « Accès au logement et urbanisme rénové » (ALUR) a été adoptée. Cette loi complète l’article 1861 du Code civil par un alinéa rédigé ainsi :

« Toute cession de la majorité des parts sociales d’une société civile immobilière, lorsque le patrimoine de cette société est constitué par une unité foncière, bâtie ou non, dont la cession est soumise au droit de préemption prévu à l’article L. 211-1 du code de l’urbanisme, doit être constatée par un acte reçu en la forme authentique ou par un acte sous seing privé contresigné par un avocat ou par un professionnel de l’expertise comptable dans les conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Le rédacteur de l’acte met en œuvre à cet effet les dispositions prévues à l’article L. 213-2 du même code. »

Rappelons que l’article 1861 est relatif aux cessions de parts de société civile, la « société civile immobilière » n’étant pas une forme juridique autonome. Ce n’est toutefois pas le seul souci que pose le nouveau texte, comme on va le voir.

Lorsqu’intervient une cession de (i) la majorité des parts (ii) d’une société civile immobilière, (iii) dont le patrimoine est constitué par une unité foncière dont la cession est soumise au droit de préemption urbain (DPU) de l’article L. 211-1 du Code de l’urbanisme, alors le législateur impose la participation d’un professionnel.

Cela peut se comprendre sur le principe, car désormais (art. 149 du nouveau texte) les cessions de parts de SCI sont inclues dans le champ d’application du DPU.

 

Initialement, l’Assemblée nationale (texte adopté en première lecture le 17 sept. 2013 : http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0207.asp) avait proposé d’ajouter à l’article 1861 un alinéa disposant que « Toute cession de parts sociales d’une société civile immobilière ou d’une société à prépondérance immobilière est soumise à l’article 710-1 », c’est-à-dire que toute cession de parts de SCI devait se faire par acte authentique. On pouvait soutenir qu’indirectement, ce sont des biens immobiliers que l’on transmet en cédant les parts de SCI, mais cela revenait à ôter un de ses avantages à la SCI, étant précisé que juridiquement, l’immeuble ne change pas de mains dans l’hypothèse d’une cession de parts.

Par la suite, cette modification de l’article 1861 avait été supprimée par le Sénat, mais elle est revenue lors de la seconde lecture devant l’Assemblée nationale le 16 janvier 2014 (http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0274.asp), sous la forme adoptée dans le texte final, et prévoyant le recours à un acte authentique, ou à un acte d’avocat ou d’expert-comptable.

La question, qui n’est pas insignifiante, que pose la nouvelle loi est la suivante. On sait ce qu’est un acte reçu en la forme authentique, qui émane en premier lieu des notaires (F. Terré, Introduction générale au droit, 9ème éd., Dalloz, 2012, n° 621). Arrive ensuite l’acte sous seing privé « contresigné par un avocat ou par un professionnel de l’expertise comptable dans les conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ». Ce sont là les dispositions de l’acte contresigné par avocat qui sont visées… mais on ne savait pas que cet acte accueillait aussi l’expert-comptable parmi ses auteurs possibles. Le législateur procède donc en faisant de la « loi-fiction », puisqu’il suppose que la loi de 1971 est modifiée alors qu’elle ne l’est pas (et l’on ne peut soutenir que la loi ALUR modifie par voie de conséquence la loi de 1971).

Notre propos n’est pas de prendre ici parti pour une profession contre une autre. Simplement, on ne peut ouvrir de manière incidente l’acte contresigné par avocat, par lequel celui-ci « atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte » (art. 66-3-1 de la loi du 31 déc. 1971) à une profession dont le conseil juridique n’est pas la première activité. Cela laisse peut-être présager un « acte contresigné par l’expert-comptable », mais outre qu’un tel acte reste à créer, et qu’il n’aurait pas sa place dans une loi sur les professions judiciaires et juridiques, il faut préciser que l’ordonnance du 19 sept. 1945 modifiée qui régit la profession d’expert-comptable précise dans son article 22 la possibilité pour un professionnel du chiffre de faire des actes relevant du domaine juridique : les experts-comptables « peuvent également donner des consultations, effectuer toutes études et tous travaux d’ordre statistique, économique, administratif, juridique, social ou fiscal (…) mais sans pouvoir en faire l’objet principal de leur activité et seulement s’il s’agit d’entreprises dans lesquelles ils assurent des missions d’ordre comptable de caractère permanent ou habituel ou dans la mesure où lesdites consultations, études, travaux ou avis sont directement liés aux travaux comptables dont ils sont chargés ».

On peut être étonné qu’un type d’acte juridique tout entier soit ainsi ouvert à la profession d’expert-comptable sans lien avec son activité première. Il est sans doute possible au législateur de réaliser cela, mais la loi adoptée aujourd’hui procède par référence à un acte – l’acte juridique contresigné par expert-comptable – qui n’existe pas encore !

S’agissant de la délimitation du champ d’activité des deux professions d’avocat et d’expert-comptable, la question n’est pas nouvelle, mais il n’est pas sûr que les mots de Mme Duflot en réponse à la sénatrice qui soulevait le caractère contestable de la création d’un acte juridique d’expert-comptable (« Évitons une bataille d’Hernani sur cet article… ») fassent beaucoup pour apaiser le débat.

 

Bruno DONDERO

 

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