Archives mensuelles : juin 2014

Féminisation des conseils: l’Assemblée décide une accélération brutale… sur le papier

L’Assemblée nationale vient de procéder à deux retouches importantes du régime de la représentation des sexes au sein des conseils d’administration et de surveillance des sociétés. Reste à savoir si ces retouches seront validées par la commission mixte paritaire à venir. La loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 avait introduit un système de quotas applicable dans les sociétés cotées en bourse, mais aussi dans des sociétés atteignant pendant 3 exercices deux seuils.

Seuil 1: nombre moyen de salariés permanents égal à 500

Seuil 2: montant net du chiffre d’affaires ou total de bilan égal à 50 millions d’euros.

Quand on fait une loi, il est important de s’intéresser au calendrier de son entrée en vigueur. Le principe posé par la loi de 2011 est celui de 40% de représentants de chaque sexe dans un conseil, mais cette obligation n’entre en vigueur que progressivement. Les sociétés cotées en bourse ont fait l’objet d’un calendrier qui leur impose déjà aujourd’hui d’avoir au moins 20% de femmes au conseil (précisément, à l’issue de la première assemblée générale qui suit le 1er janvier 2014). Ce n’est qu’au 1er janvier 2017 qu’elles devront respecter le quota de 40%.

Les sociétés non cotées bénéficiaient de beaucoup de temps pour s’adapter, puisque l’article 5 de la loi du 27 janvier 2011 indiquait que l’on prendrait en compte les seuils ci-dessus pour les trois exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017. Ce n’était donc qu’à compter du 1er janvier 2020 que ces sociétés allaient être concernées. Cela changerait, si la modification votée par l’Assemblée la nuit dernière devenait définitive, puisque ce serait à compter du 1er janvier 2014 que l’on se placerait pour prendre en compte les trois exercices, ce qui rendrait le seuil de 40% applicable dès le 1er janvier 2017 dans les sociétés non cotées dépassant les seuils ci-dessus, à l’identique des sociétés cotées, donc, et sans période de transition, ce qui n’est pas l’idéal pour ces sociétés souvent familiales. Dès cette date ces sociétés devraient avoir 40% de femmes dans leurs conseils d’administration ou de surveillance.

En outre, le seuil de 500 salariés serait abaissé à 250 salariés à compter du 1er janvier 2020.

On comprend donc que ce sont des entreprises de moins en moins grandes qui sont ciblées par le législateur en quête d’égalité des sexes. Observons simplement que la loi vise uniquement les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Il suffit qu’une société ait choisie la forme de la société par actions simplifiée (SAS) pour échapper à toute obligation de féminisation (une SAS n’a d’ailleurs pas nécessairement un conseil d’administration ou de surveillance). Si l’on voulait cibler les SAS, il faudrait imposer des quotas dans les organes collégiaux, en admettant qu’il y en ait… En conclusion, cette accélération de la féminisation des conseils d’administration pourra être facilement évitée par les sociétés anonymes restantes, qui n’auront qu’à modifier leur forme sociale, si elles ne l’ont pas déjà fait.

Bruno Dondero

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Des nouvelles de la réforme du droit des contrats: « je vais bien, mais je n’arrive pas tout de suite! »

Elle est passée par ici, elle repassera par là… Ou bien « now you see it, now you don’t ».

Pour ceux qui s’inquiètent, et se prennent à penser que notre droit des contrats ne sera jamais réformé, juste un point d’étape.

Pour rappel, un projet de loi prévoyait que le gouvernement serait habilité à réformer par voie d’ordonnance, entre autre, le droit des contrats. L’article relatif au droit des contrats avait été supprimé par le Sénat, mais rétabli par l’Assemblée nationale. https://brunodondero.wordpress.com/2014/04/21/reforme-du-droit-des-contrats-par-ordonnance-le-retour/

Dans cette situation, la procédure parlementaire prévoit qu’une commission mixte paritaire (CMP), regroupant des députés et des sénateurs se réunit. Cette CMP n’a pu parvenir à un accord. Le site du Sénat indique: Réunie le mardi 13 mai 2014, la commission mixte paritaire a constaté ne pouvoir parvenir à élaborer un texte commun sur les dispositions restant en discussion du projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Conformément à ce que prévoit l’art. 45 de la Constitution: Si la commission mixte ne parvient pas à l’adoption d’un texte commun ou si ce texte n’est pas adopté dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, le Gouvernement peut, après une nouvelle lecture par l’Assemblée nationale et par le Sénat, demander à l’Assemblée nationale de statuer définitivement. En ce cas, l’Assemblée nationale peut reprendre soit le texte élaboré par la commission mixte, soit le dernier texte voté par elle, modifié le cas échéant par un ou plusieurs des amendements adoptés par le Sénat.

C’est donc l’Assemblée nationale, et le parti des « pro-réforme du droit des contrats par voie d’ordonnance » qui devraient l’emporter. Mais la route est encore longue, avant d’arriver à la loi d’habilitation, qui elle-même débouchera sur une ordonnance… après un certain temps. Le projet de loi contient rappelons-le un article 16 relatif aux délais de « réalisation » de la loi. Il est prévu que « I. Les ordonnances prévues par la présente loi doivent être prises dans un délai de (…) 3° Douze mois à compter de la publication de la présente loi en ce qui concerne (…) l’article 3 [relatif au droit des contrats]« .

Ce même article 16 prévoit en un II que « Pour chaque ordonnance prévue par la présente loi, un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement« . Ce texte prévoit différents délais, dont un de « six mois à compter de sa publication en ce qui concerne le I des articles 1er, 2 et 3« . Or l’article 3, relatif au droit des contrats, ne comporte pas de I, ni de II ou de III… Bref, encore un peu de travail, y compris de forme…

Bruno Dondero

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Quand la Cour de cassation invente un nouveau code !

Une observation que je fais souvent lors d’un cours introductif au droit des sociétés concerne le « Code des sociétés ». Des éditeurs (Dalloz et Litec sont les plus visibles mais ce ne sont pas les seuls) ont eu la bonne idée de rassembler en un seul ouvrage le titre du Code civil sur la société, le livre II du Code de commerce sur les sociétés commerciales, et une multitude d’autres textes, codifiés ou non, en ajoutant à cela de la jurisprudence intelligemment résumée et éventuellement des commentaires. Mais ce n’est aucunement un code officiel, et l’étudiant qui commettrait la maladresse de citer lors d’un examen « l’article L. 225-37 du Code des sociétés », par exemple, se signalerait comme ne connaissant pas les fondements du droit des sociétés. D’où ma recommandation de ne jamais citer un article du « Code des sociétés ».

Voilà cependant que je suis désavoué par la Cour de cassation elle-même. http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027336339&fastReqId=1322070514&fastPos=1

Certes, la décision en question n’est rendue « que » par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, qui n’est pas spécialisée en droit des sociétés, et elle n’est pas publiée au Bulletin. Mais elle concerne bien le droit des sociétés.

La décision a été rendue le 18 avril 2013. Etait en cause une société par actions simplifiée (SAS), qui exploitait visiblement un établissement de santé (sa dénomination était « Hôpital privé de Paris-Essonne »). Elle avait confié à un cabinet d’avocats la mission d’obtenir des dégrèvements fiscaux, et une rémunération comportant une partie variable avait été convenue, que la SAS contestait ensuite. Le juge saisi du litige avait condamné la SAS à payer, et celle-ci avait formé un pourvoi en cassation. Elle estimait qu’elle n’avait pu être engagée à payer un honoraire de résultat par un simple e-mail de son directeur répondant « je suis ok pour votre proposition » à un premier e-mail émanant du cabinet d’avocats. La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi en relevant que la décision attaquée a pu déduire que le directeur avait qualité pour représenter la SAS (un certain nombre d’éléments complémentaires avaient été relevés).

Surtout, il est frappant de lire sous la plume de la Cour de cassation elle-même que la décision attaquée « a pu déduire que M. X avait, conformément aux dispositions de l’article L. 227-6 du code des sociétés, qualité pour représenter la société… ».

On discute souvent de la question de savoir si la jurisprudence constitue ou non une source du droit, et de la portée des règles énoncées par les juges, auxquels un article 5 du Code civil interdit de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Dans le même temps, un avocat peut engager sa responsabilité s’il ne tient pas compte d’une jurisprudence, qu’il pourrait utiliser dans un contentieux si elle est favorable à son client, ou à laquelle il devrait prendre garde dans la rédaction d’un contrat, si elle dessert les intérêts de ce même client. Et l’on sait que les revirements de jurisprudence sont mal vus aujourd’hui, car ils portent atteinte à la sécurité juridique des justiciables.

Mais dans l’arrêt du 18 avril 2013, la Cour de cassation n’en est plus à s’interroger sur la nature de la règle énoncée par le juge et sur la place de la jurisprudence dans la hiérarchie des normes. Finies les thèses subtiles voyant dans la jurisprudence, sinon une source véritable du droit, au moins une « autorité ». La Cour ne crée pas une ou deux règles nouvelles, non, c’est un code entier qu’elle fait sortir de terre ! Le « Code des sociétés » existe, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation l’a inventé. Les éditeurs pourront ajouter sur la couverture de leurs codes : « Vu à la Cour de cassation » ou « Visé par la Cour de cassation ».

Bref : c’était le Code de commerce qu’il aurait fallu citer, mais à force de voir traîner sur leur bureau (ou plutôt sur celui de leurs collègues de la Chambre commerciale) le Code des sociétés des éditeurs, les magistrats de la deuxième Chambre civile, plus habitués au contentieux de la responsabilité civile délictuelle et des voies d’exécution, auront pris pour argent législatif comptant ce qui n’était qu’assemblage commercial (et scientifique aussi) d’éditeur. Se tromper en citant un texte peut arriver à n’importe qui ; citer un code inexistant est moins fréquent, surtout de la part de la Cour de cassation. Mais l’erreur étant humaine, et les magistrats de la Cour de cassation n’ayant pas encore été remplacés par des robots (alors que le droit serait une activité pouvant faire l’objet d’une mécanisation importante, selon des auteurs), on vérifie que la Cour de cassation peut commettre des erreurs.

Si on recherche sur Legifrance les arrêts contenant l’expression « code des sociétés », on trouve tout de même une quinzaine de décisions. La plupart du temps, ce sont les moyens de cassation ou l’arrêt d’appel attaqué qui ont visé une disposition de ce code imaginaire, mais on trouve quand même un arrêt de la Chambre commerciale rendu au visa de deux articles du Code des sociétés: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000020748191&fastReqId=851282844&fastPos=5&oldAction=rechExpJuriJudi !

Pour terminer sur notre arrêt de 2013, l’erreur commise par les magistrats a tout de même une vertu : on remarque moins que ce n’était pas du « directeur », qui peut n’être qu’un simple salarié et n’est a priori pas un organe de la société qu’il aurait fallu parler, mais plutôt du « directeur général » ou du « directeur général délégué », seuls visés (avec le président de la SAS) par l’article L. 227-6… du Code de commerce !

Bruno DONDERO

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Et le droit canadien / québécois ? Direct du MOOC Sorbonne Droit des entreprises

Hier soir, j’ai eu le bonheur de partager le direct du MOOC Sorbonne droit (dernière séance d’ailleurs, pour cette première session) avec deux professeurs de droit de l’Université de Montréal: Guy Lefebvre, qui est doyen de la Faculté de droit, et Louise-Hélène Richard, qui est vice-doyenne de la Faculté des arts et des sciences, et en charge du développement et de la stratégie numérique.

La vidéo est disponible sur Youtube: https://www.youtube.com/watch?v=PbRCQzZZpKY

La présence de mes collègues canadiens était l’occasion de les interroger sur leur système juridique et sur les rapports entre le droit national (droit canadien) et le droit provincial (droit québécois), une société pouvant, selon leurs termes, être soumise à l’un ou à l’autre droit, ce qui si j’ai bien compris, dépend d’un choix mais aussi de l’activité envisagée. Le Québec est un système mixte, avec deux influences, ce que j’ai pu comparer, au cours de la séance, au système juridique de l’Ile Maurice.

La séance du direct portait surtout sur les cessions de parts et d’actions, ce qui a permis de parler de la différence entre le système de droit civil, où un contrat n’a en théorie pas besoin de définir son régime juridique, car celui-ci est défini par la loi, et les clauses du contrat ne devraient que prévoir les points spécifiques à ce contrat en particulier, et le régime anglo-saxon, où les parties n’ont, là encore en théorie, que les droits qu’elles ont formellement mis dans leur contrat.

Bruno Dondero

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Quel est le rôle d’un commissaire aux comptes ? (MOOC Sorbonne: entretien avec Dominique Ledouble)

Hier, dans le cadre de la séance en direct du MOOC Sorbonne Droit des entreprises, nous avons eu le privilège d’accueillir Dominique Ledouble. C’est un professionnel expérimenté, à la fois homme du droit (docteur en droit) et du chiffre (expert-comptable, commissaire aux comptes, président honoraire de l’Ordre national des experts-comptables). Dans le cadre des échanges liés à la semaine 5 du MOOC, Dominique Ledouble a notamment exposé le rôle du commissaire aux comptes d’une société de droit français. Il a mis en évidence le rôle de vérificateur comptable du CAC, mais également son intervention dans le fonctionnement juridique de la société. Nous avons pu voir ensemble certaines des missions du commissaire aux comptes: certification des comptes, information des associés, conventions réglementées.

L’entretien est ici: https://www.youtube.com/watch?v=cX_l6ZnGN_s

Je signale à ce propos la publication par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes d’une nouvelle brochure consacrée aux conventions réglementées: https://cdn.cncc.fr/download/CNCC_ConvRegl_fev2014.pdf

Précisément, cette brochure porte essentiellement sur deux points: la distinction entre les conventions réglementées et les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, d’une part, et l’application du dispositif de contrôle dans les groupes, d’autre part.

Il faut simplement rappeler qu’une ordonnance, qui devrait intervenir au mois de juillet, va modifier sur un certain nombre de points le régime des conventions réglementées.

Bruno Dondero

 

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La vidéo dans l’enseignement du droit (colloque du 5 juin 2014)

L’association Juriconnexion organise, dans les locaux du cabinet d’avocats Clifford Chance, ce jeudi matin, 5 juin 2014, un colloque qui abordera la question de la vidéo dans l’enseignement du droit (l’adresse fait référence à 2013, mais je ne retarde pas d’un an!).

http://www.juriconnexion.fr/rencontre-avec-du-5-juin-2013-consacree-aux-videos-juridiques-un-nouveau-support-pour-la-doctrine/

Cette rencontre, à laquelle participeront des éditeurs juridiques, entre autres, sera l’occasion de s’interroger sur ce que la vidéo peut apporter à l’enseignement du droit, qu’il s’agisse de l’enseignement classique ou des MOOCs.

Au-delà du caractère plus moderne de la vidéo par rapport à l’audio, c’est la question de la manière d’enseigner toute entière qui se pose. L’Université n’aurait-elle pas intérêt à délivrer une partie de ses enseignements magistraux en vidéo pour concentrer l’activité des enseignants-chercheurs sur d’autres tâches, comme des rencontres avec les étudiants mais en plus petits groupes, voire de manière individualisée ?

Le débat est lancé…

Bruno DONDERO 

 

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L’exclusion de l’exclu de l’exclusion est exclue (Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-14960)

Les sociétés par actions simplifiées (SAS) peuvent comporter des clauses d’exclusion ou de rachat forcé (art. L. 227-16 C. com.). Parce que le texte dit que « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions« , la pratique mettait initialement en place des clauses attribuant la compétence pour décider de l’exclusion à une décision des associés, et écartant de cette décision l’associé dont l’exclusion était envisagée. En 2007, coup de tonnerre: la Cour de cassation juge que parce que l’on ne peut priver un associé de son droit de vote, l’exclusion votée sans que l’associé visé par la mesure participe au vote est nulle. C’est l’arrêt Arts et entreprises (Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-16537, Bull. IV, n° 225).

Une solution pratiquée postérieurement à cet arrêt de 2007 consistait à faire application de la clause, mais en permettant à l’associé concerné par l’exclusion de participer à la décision collective et de voter. Cela semblait assez raisonnable: on donnait effet à la clause d’exclusion, sauf en sa partie contraire à l’article 1844 du Code civil.

Second coup de tonnerre en 2013: la Cour de cassation juge que ce n’est pas ainsi qu’il faut procéder. La clause d’exclusion, si l’on veut vraiment en faire application, doit être régularisée, nous dit-elle, et donc à l’unanimité des associés, par application de l’article L. 227-19 qui exige l’unanimité pour modifier une clause visée par l’article L. 227-16. On ne pouvait donc se contenter de faire voter aussi l’associé dont l’exclusion était en cause (Cass. com., 9 juil. 2013, n° 11-27235 et n° 12-21238, Bull. IV, n° 123 et 124). Il fallait d’abord demander à tous les associés (y compris donc au futur exclu !) de modifier les statuts pour mettre la clause d’exclusion en état de fonctionner.

Le 6 mai 2014, en même temps que la Cour de cassation juge que la promesse unilatérale de vente n’est pas une clause d’exclusion (https://brunodondero.wordpress.com/2014/05/07/sas-la-distinction-entre-promesse-de-vente-des-actions-contenue-dans-un-pacte-et-clause-dexclusion-statutaire-cass-com-6-mai-2014-n-13-17349/), elle juge par un arrêt non destiné à publication au Bulletin (n° 13-14960) que la clause qui écarte l’associé de la participation au vote est réputée non écrite. Elle fait pour cela application de l’article 1844-10 du Code civil, qui répute non écrites les clauses des statuts qui sont contraires à une disposition impérative du titre du Code civil sur les sociétés (comme l’art. 1844 qui dispose que l’associé a le droit de participer aux décisions collectives) sans que la société soit nulle. 

Rien de très nouveau là-dedans, dès lors que la même solution avait été retenue le 9 juillet 2013. Simplement, même si l’arrêt n’est pas destiné à publication au Bulletin, la Cour de cassation « se mouille » un peu plus. C’est elle qui dit que toute la clause est réputée non écrite, et pas seulement la partie qui privait l’associé du droit de participer au vote sur son exclusion. Il est en outre expressément précisé que la décision d’exclusion prise sur le fondement de la clause réputée non écrite est nulle, « peu important que [l’associé exclu] ait été admis à prendre part au vote« . C’est d’ailleurs un motif de pur droit, substitué à ceux critiqués par la société demanderesse.

Il est donc clair que le réputé non écrit ne permet pas de « purger » la clause d’exclusion de son irrégularité. Il faut, comme cela avait été jugé en juillet 2013, une décision de régularisation, ce qui suppose l’unanimité des associés, conformément à l’art. L. 227-19 du Code de commerce, et est donc irréalisable quand le conflit est ouvert.

Bruno Dondero

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