Archives de Catégorie: Company Law

Cours de droit des sociétés: clauses n° 2 et 3 (PSG et Google France: apports, capital social)

En prévision du cours de lundi 24 septembre, vous consulterez les clauses reproduites ci-dessous: articles 6, 7, 8 et 9 des statuts de la société Google France, qui est une SARL au capital social de 7.500 euros, et au chiffre d’affaires de… 325 millions d’euros en 2017.

Art. 6 Google

 

Art. 7 à 9 Google

Vous consulterez également les statuts d’une autre société, de forme différente celle-là, puisqu’il s’agit de la société anonyme sportive professionnelle Paris Saint-Germain Football. Elle réalise en 2017 un chiffre d’affaires de 458 millions d’euros, mais son capital social est loin d’être symbolique, puisqu’il est de 340 millions d’euros.

Art. 6 PSG

Art. 7 à 9 PSG

On en parle lundi en amphi… et sur Facebook!

Bruno DONDERO

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Responsabilité des dirigeants et loi PACTE: rejet de l’amendement « Crédit martiniquais »… pour le moment

Au cours des travaux relatifs au projet de loi PACTE, il avait été suggéré de consacrer dans la loi une règle qui a été créée par la jurisprudence, et qui est relative à la responsabilité des dirigeants de société qui participent à un organe collégial, comme un conseil d’administration ou un directoire (ce sont les seuls visés par la Cour de cassation dans l’arrêt Crédit martiniquais). Cette consécration d’une solution jurisprudentielle n’a pour le moment pas été faite par le Parlement, puisque l’amendement qui y procédait a été rejeté en commission.

 

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« Bonjour, c’est la Cour de cassation, je suis venue en vélo! »

La solution de l’arrêt Crédit martiniquais.

Cet arrêt a été rendu par la Chambre commerciale le 30 mars 2010, et il a été publié aux deux Bulletins de la Cour, mis en ligne sur son site internet et mentionné dans son Rapport annuel, ce qui constitue la diffusion maximum.

L’arrêt formule la solution suivante (je souligne):

Mais attendu, en premier lieu, que commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision ; que l’arrêt relève que le conseil d’administration du Crédit martiniquais a arrêté les comptes infidèles de l’exercice 1996 résultant notamment de l’insuffisance de provisionnement de 800.000.000 francs (121.959.213,79 euros), masquant ainsi l’apparition en comptabilité des difficultés de l’établissement ; que, de ces seuls motifs, sans avoir à procéder à une recherche inopérante, dès lors qu’aucun de ceux qui étaient administrateurs à cette date n’a établi ni même allégué s’être opposé personnellement à cet arrêté des comptes, la cour d’appel a pu déduire la volonté de dissimulation de chacun des membres du conseil d’administration et a exactement retenu que le point de départ de la prescription triennale de l’action en responsabilité à leur encontre devait être fixé à la date de la révélation du fait dommageable ;

La solution peut sembler sévère: si vous êtes administrateur et que le conseil d’administration prend une décision fautive, vous êtes présumé avoir commis individuellement une faute, sauf à pouvoir montrer que vous avez eu un comportement d’administrateur prudent et diligent, notamment en vous opposant à la décision.

Mais cela me semble une solution juste, en termes de charge de la preuve.

Si vous êtes la victime d’une décision fautive d’un conseil d’administration: vous devez démontrer que le conseil en question a (1) adopté une décision et (2) que cette décision est constitutive d’une faute et (3) que cette faute est séparable des fonctions des administrateurs (à défaut de quoi vous ne pouvez rechercher que la responsabilité de la société elle-même, pas des administrateurs individuellement). Si vous ne bénéficiez pas de la solution Crédit martiniquais, il vous faut ensuite établir que (4) l’administrateur x était présent lors de la prise de la décision et que (5) l’administrateur x a contribué par son vote à la prise de la décision. Cela suppose d’accéder aux procès-verbaux du conseil d’administration qui ne sont pas publics et ne sont même pas accessibles aux actionnaires de manière automatique. Il n’est d’ailleurs pas sûr que les PV indiquent qui a voté pour et qui a voté contre la décision fautive.

Si vous êtes administrateur, la solution Crédit martiniquais vous oblige à conserver la preuve de votre opposition à la décision fautive du conseil, ce qui n’est pas une mauvaise chose. Face à la victime qui a déjà prouvé que le conseil d’administration avait commis une faute en prenant une décision, vous ne pouvez plus vous abriter derrière la « preuve diabolique » imposée à la victime, consistant à établir que vous avez voté ce jour-là pour la décision fautive.

 

L’amendement n° 1259.

Un amendement avait été déposé, qui tendait à modifier le Code de commerce pour y intégrer la solution de l’arrêt Crédit martiniquais.

L’article L. 225‑251 du Code de commerce est complété par un nouvel alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l’action ou l’abstention d’un ou plusieurs administrateurs a entraîné l’adoption d’une décision reconnue fautive du conseil d’administration, la faute individuelle est présumée. Les administrateurs dont la responsabilité est mise en cause peuvent apporter, par tout moyen et en respectant, le cas échéant, l’obligation de discrétion prévue à l’alinéa 5 de l’article L. 225‑37 du Code de commerce, la preuve de leur prudence et de leur diligence lors de la prise de décision. »

 

Le rejet de l’amendement.

Pendant la discussion en commission, l’amendement n° 1259 a été rejeté, après une brève discussion, et trois arguments lui sont opposés:

 

La commission examine ensuite l’amendement CS1259 de Mme Isabelle Florennes.

Mme Isabelle Florennes. Cet amendement porte sur la responsabilité civile des membres du conseil d’administration et du directoire d’une société anonyme. La jurisprudence de la Cour de cassation, plus précisément l’arrêt de 2010 dit du Crédit martiniquais, établissait une véritable présomption de responsabilité pour les administrateurs ou membres du directoire quand leur action ou leur abstention a concouru à l’adoption d’une décision fautive. Cet amendement vise à compléter le mandat d’administrateur en lui adossant une responsabilité nouvelle : ce dernier est tenu de créer les conditions d’une prise de décision éclairée en faisant preuve de prudence et de diligence.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Nous comprenons vos intentions, Madame Florennes, mais nous nous devons de souligner les problèmes juridiques que soulève votre amendement.

Tout d’abord, il crée une présomption de faute qui empiète manifestement sur le pouvoir d’appréciation et de décision du juge en cas de contentieux.

Ensuite, il renverse la charge de la preuve, puisque le présumé fautif devrait démontrer qu’il ne l’est pas alors que c’est au requérant qui intente l’action qu’il revient de démontrer qu’il l’est. En matière de responsabilité, une telle présomption est rarement prévue par la loi et elle n’est pas suffisamment motivée dans cet amendement pour justifier une telle extension. Je vous demanderai donc de bien vouloir retirer votre amendement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis que le rapporteur général.

Je vous invite, Madame Florennes, à vous rapprocher du ministère de la justice qui mène une réforme de la responsabilité civile.

Mme Isabelle Florennes. Nous allons prendre en compte vos objections et retravailler notre amendement.

L’amendement est retiré.

 

1er argument. L’amendement créerait une présomption de faute, empiétant sur le pouvoir du juge, mais ce n’est pas le cas. L’amendement ne porte que sur la preuve de l’implication de l’administrateur dans une décision dont le juge aura préalablement apprécié le caractère fautif.

2ème argument. L’amendement inverserait la charge de la preuve, ce qui n’est pas faux, mais l’argument passe encore sous silence le fait que la victime a déjà rapporté par hypothèse la preuve que le conseil d’administration a pris une décision fautive. La présomption créée par l’amendement ne porte que sur la participation d’un administrateur à la décision en question, pas sur la preuve de la faute.

3ème argument. Une réforme de la responsabilité civile se prépare, qui serait mieux à même d’accueillir cette évolution de la responsabilité des dirigeants. L’argument peut s’entendre, car la situation des conseils d’administration n’est pas la seule dans laquelle une telle présomption pourrait être mise en place. Mais la loi PACTE pouvait aussi accueillir cette première évolution du droit de la preuve.

Je me permettrais d’ajouter trois observations, sous forme de contre-arguments:

1er contre-argument. Il n’est pas question de créer une présomption de faute, mais une présomption de participation à une décision du conseil d’administration qui a été par ailleurs reconnue comme constitutive d’une faute.

2ème contre-argument. L’administrateur est le mieux à même de se ménager la preuve de sa non-participation à la décision du conseil d’administration ou de son opposition à celle-ci. Il n’est donc pas absurde de lui laisser la charge de cette preuve, plutôt que d’imposer à la victime cette deuxième étape de la preuve, après celle de la faute du conseil d’administration dans son ensemble.

3ème contre-argument. On n’alourdit pas la responsabilité des dirigeants de nos entreprises en consacrant dans la loi une solution qui existe déjà en droit positif. On améliore au contraire la lisibilité de notre droit et donc la sécurité juridique en « montant » dans la loi les solutions élaborées par la jurisprudence.

Affaire à suivre lors de la discussion du projet de loi devant l’Assemblée en séance publique, à partir du 25 septembre.

Bruno DONDERO

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Le cours de droit des sociétés ouvert à TOUS commence la semaine prochaine!

Cette année, le cours de droit des sociétés va connaître une évolution (le programme et les dates de cours sont indiqués à la fin de ce post).

Nous allons, tout au long du cours, fonder notre étude sur des clauses issues des statuts de sociétés existantes et des principaux actes sociaux (procès-verbaux d’assemblées d’actionnaires et de conseils d’administration, conventions de cession de parts ou d’actions, garanties de passif, etc.).

En faisant ce choix, je voudrais mettre l’accent sur le droit tel qu’il est réellement pratiqué dans le monde économique, dans la vie des affaires que connaissent les chefs d’entreprise et les praticiens du droit. L’étudiant d’aujourd’hui se préparera ainsi beaucoup mieux à ses premiers stages et à ses premières expériences professionnelles.

Mon idée n’est pas de professionnaliser à tout prix l’enseignement juridique, car je crois qu’il ne faut pas adopter trop tôt la vision particulière de telle ou telle profession et se spécialiser prématurément. Mon idée est plutôt de regarder le droit sous un angle différent, le plus réaliste possible. Si nous prenons les actes juridiques qui sont réellement utilisés dans la vie des sociétés, nous sommes sûrs d’étudier ce qui a vraiment une importance pratique.

Cette approche particulière ne nous empêchera pas, bien entendu, de nous intéresser au cadre fondamental de la loi (Code civil et Code de commerce, sans oublier le droit européen) et aux importantes précisions qui sont données par la jurisprudence. Seront ainsi étudiées tant les bases du droit des sociétés que les différentes formes de sociétés.

Nous verrons aussi ce qui se fait dans d’autres pays, en étudiant quelques clauses de statuts de sociétés étrangères.

Le cours demeure ouvert à tous avec les modalités suivantes :
– le programme sera annoncé avant chaque cours par un tweet sur le compte @BrDondero ;
– il pourra être suivi physiquement en amphithéâtre par les étudiants inscrits en L3 cette année à l’Université Paris 1 le lundi à 9h30 et le mardi à 11h30 ;
– il sera diffusé en direct et accessible à tous à ces mêmes horaires sur la page Facebook dédiée de l’Université ;
– il pourra être consulté librement sur la page Facebook et sur la chaîne YouTube consacrée au cours ;
– les clauses que nous commenterons seront diffusées sur l’Espace pédagogique interactif de l’Université et sur ce blog.

 

Droit des sociétés 1

Programme: droit général des sociétés

  • éléments constitutifs de la société
  • le contrat de société
  • la personnalité morale
  • les associés
  • les dirigeants
  • les principales opérations des sociétés

Début du cours: lundi 17/09 (cours le lundi de 9h30 à 11h et le mardi de 11h30 à 13h).

 

Droit des sociétés 2

Programme: droit spécial des sociétés

  • les sociétés par actions: SA, SAS, société en commandite par actions, société européenne
  • la SARL
  • les sociétés civiles
  • les autres groupements
  • les groupes de sociétés

Début du cours: lundi 21/01/2019

Bruno DONDERO

 

 

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Apprendre le droit avec « Le Média »: dirigeant commun et conflits d’intérêts

Le Média est un site d’actualité, plus ou moins apparenté à la France Insoumise. Juridiquement, il repose sur une structure un peu complexe. Les mentions légales du site indiquent qu’il y a un « Président de l’Association Le Média », qui est Gérard Miller, et une « Présidente de l’Entreprise de Presse Le Média », qui est Sophia Chikirou. D’après la presse, cette dernière aurait cessé cette fonction, mais le site du Média n’a pas encore été mis à jour.

On comprend, au-delà des présidents, qu’il y a plusieurs entités qui interviennent dans le fonctionnement du site.

Il est aussi indiqué que Le Média « est édité par la Société de Production audiovisuelle Le Média« , cette société de production étant une SASU, c’est-à-dire une société par actions simplifiée unipersonnelle, forme courante de société commerciale.

Le Média

Sur le site http://www.societe.com, on trouve deux SASU dirigées par Mme Chikirou: « L’Entreprise de Presse Le Média » et « La Société de Production audiovisuelle Le Média ». On comprend que le « montage » sur lequel est fondé Le Média se compose ainsi d’une association et de deux sociétés commerciales, ce qui implique déjà un fonctionnement complexe, dans la mesure où l’intérêt propre de chacune de ces entités devra être pris en compte.

L’association réunit des sociétaires, appelés « socios ». Ceux-ci financent le Média et Gérard Miller avait expliqué au magazine Capital que les socios étaient les « propriétaires » du Média. Cela sous-entendrait que l’association est l’associée unique des sociétés commerciales. Cela serait d’ailleurs cohérent, car les socios pourraient ainsi élaborer dans le cadre de l’association les décisions stratégiques des deux autres structures.

De ce qu’on lit, il n’apparaît cependant pas que l’association soit l’associée unique des sociétés commerciales qui ont été constituées.

En outre, les sociétés « personnelles » de certains des fondateurs du Média interviennent pour fournir des prestations de services au Média. Parmi ces sociétés figure notamment la société Mediascop, qui est encore une SASU dirigée par Mme Chikirou, et dont l’objet est l’activité de conseil.

Les prestations de services.

Mme Chikirou a fait intervenir la société de conseil Mediascop, société qu’elle dirige, pour fournir des prestations de services au Média.

La page Wikipedia du Média indique: « Juste avant son départ du Média, Sophia Chikirou a procédé à deux paiements, pour plus de 130.000 euros, à sa propre société, Médiascop, révèle Mediapart, information reprise dans un article du Point. Aude Lancelin, nouvelle responsable du site, indique qu’elle n’était pas informée de prestations par la société Médiascop. Un chèque de 64.119,61 euros a été honoré par la banque, mais le virement suivant a été bloqué. Pour Henri Poulain, co-fondateur du Média, Sophia Chikirou « était bénévole en tant que présidente mais rémunérée comme conseil en stratégie. En interne, c’est ainsi qu’elle le justifie. Cela me semble problématique de se revendiquer bénévole et de se rémunérer par ailleurs ». Pour Sophia Chikirou « tout le monde au Média était informé de ces prestations, surtout les fondateurs puisque les trois sociétés des fondateurs fournissaient des prestations de communication et audiovisuelles pour lesquelles le Média n’avait pas les compétences en interne ». Accusée de mauvaise gestion, par la nouvelle direction du Média, Sophia Chikirou indique vouloir saisir la justice et « demander la désignation d’un administrateur judiciaire provisoire et un audit pour prouver ma bonne gestion ». Cependant Gérard Miller s’opposerait à cet audit« .

Le journal Libération indique quant à lui « Révélée par Mediapart, l’embrouille a éclaté fin juillet, après que Chikirou, alors toujours présidente de la société de production du Média, a validé les deux paiements en question, au profit de son entreprise personnelle. L’un des deux a été réglé par chèque ; l’autre, sous forme de virement, a été bloqué par la banque. Ils étaient censés rémunérer des prestations de production, de communication et de direction, dont certaines assurées par Chikirou elle-même. C’est peu dire que la nouvelle, dans un contexte de fragilité financière pour le jeune Média, est mal passée. Chikirou étant à l’émission et à la réception des factures, le conflit d’intérêts semble patent et motive le soupçon d’abus de bien social aux yeux de Miller et Poulain. Ces derniers s’interrogent sur la réalité de certains services facturés ». Le journal ajoute que Gérard Miller et le producteur Henri Poulain auraient mis en demeure Mme Chikirou de rembourser les sommes perçues et de renoncer au paiement de la facture encore impayée, sous peine de porter plainte pour « abus de biens sociaux ».

Analyse en droit des sociétés

Y a-t-il conflit d’intérêts lorsque Mme Chikirou fait effectuer par la société Mediascop qu’elle dirige des prestations de services rémunérées pour la société de production Le Média, qu’elle dirige également ?

La réponse est oui, puisque chacune des sociétés parties au contrat a un intérêt qui s’oppose à celui de l’autre partie, et si Mme Chikirou est présidente des deux sociétés, cela signifie qu’elle défend simultanément deux intérêts en conflit. La société prestataire a intérêt à facturer le plus possible, tandis que la société bénéficiant de la prestation a intérêt à ce que la facturation soit au contraire la plus basse possible. Pour autant, « conflit d’intérêts » ne signifie pas nécessairement illégalité.

Le droit des sociétés encadre cette situation de plusieurs manières.

Tout d’abord, les sociétés sont pour la plupart soumises à des règles sur les « conventions réglementées », visant précisément les situations de conflit d’intérêts. S’agissant des SAS, le Code de commerce dispose en substance qu’une consultation des associés doit intervenir sur les conventions conclues par la société avec son dirigeant ou un associé détenant plus de 10% des droits de vote. Rien n’est expressément prévu pour la convention conclue avec une société ayant simplement un dirigeant ou un actionnaire en commun, comme c’est le cas pour les sociétés dirigées par Mme Chikirou. La procédure pourrait toutefois s’appliquer s’il était établi que la convention a été conclue avec Mme Chikirou, « par personne interposée », c’est-à-dire si la société prestataire ne faisait que servir d’écran. Les statuts des SAS en cause pourraient d’ailleurs prévoir un encadrement supplémentaire. Ne pas respecter ces procédures légales ou statutaires pourrait mettre en jeu la responsabilité civile du dirigeant en conflit d’intérêts et être en outre le signe d’un abus de biens sociaux.

Ensuite, le délit d’abus de biens sociaux (ABS) vise effectivement l’utilisation des biens d’une société contraire à son intérêt social, dans l’intérêt personnel du dirigeant. S’il était démontré que les facturations intervenues ne correspondent pas à une véritable prestation, ou que le prix est excessif, alors le délit d’ABS serait constitué, avec une sanction maximale de 5 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende à la clé, de possibles dommages-intérêts et une éventuelle restitution des sommes litigieuses (art. L. 242-6 du Code de commerce).

Enfin, la fourniture de prestations de conseil par la société personnelle du dirigeant pose la question de la consistance, et donc de la légalité, de la prestation fournie – on parle de « management fees ». Monsieur X, dirigeant d’une société A, constitue une société B, chargée d’assurer des prestations de conseil. Rien de malhonnête dans cela, en principe. La société B fournit des prestations de conseil à la société A. Toujours rien de malhonnête, si l’on respecte la procédure des conventions réglementées, et si on fournit une réelle prestation, justement rémunérée. La question devient plus délicate lorsque la prestation de conseil fournie par la société B se confond avec les missions de dirigeant de X, qu’il est déjà censé exercer au profit de la société A. Si la société A paye la société B pour lui fournir des conseils que le président X devrait déjà lui donner par sa fonction de président, la prestation est fictive, puisqu’elle correspond à une ressource dont dispose déjà la société A. Cela est d’autant plus grave lorsque X est déjà rémunéré par la société A pour sa présidence.

Dernière observation : il semble que l’entreprise Le Média ait subi depuis sa création des pertes importantes, ce qui aurait dû inciter sa dirigeante à avoir la main plus légère sur la facturation effectuée. La poursuite d’une activité déficitaire est d’ailleurs considérée en droit comme une faute de gestion.

 

Bruno DONDERO

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La 3ème Chambre civile de la Cour de cassation sur le front du droit des sociétés (arrêts récents)

Les chambres de la Cour de cassation se répartissent les différentes matières du droit privé, et le droit des sociétés est traité avant tout par la Chambre commerciale, économique et financière. D’autres chambres sont appelées à rendre des arrêts touchant incidemment cette matière. Parce que la première Chambre traite du droit des contrats et des professions libérales et réglementées, il lui arrive de prendre position sur les aspects de droit des sociétés des affaires qui lui sont soumises. La troisième Chambre civile, compétente en matière immobilière, traite quant à elle souvent des sociétés civiles immobilières (SCI), qui sont très répandues.

Cela amène parfois la « 3ème civ. » à prendre position sur des questions très importantes, comme elle l’a fait il y a bientôt deux ans à propos de la question du statut de l’usufruitier de droits sociaux, dont elle a laissé entendre, davantage que ne l’avait fait la Chambre commerciale, qu’il n’était pas associé. L’arrêt rendu le 15 septembre 2016 avait été évoqué sur ce blog, et il avait été beaucoup commenté dans les revues.

Deux arrêts récents rendus par la troisième Chambre méritent eux aussi un commentaire rapide, car l’un et l’autre touchent à des questions fondamentales du droit des sociétés.

 

La violation des statuts invoquée par un tiers.

Un arrêt en date du 14 juin 2018 (n° 16-28672, destiné à publication au Bulletin) juge que le locataire d’un bien appartenant à une société peut faire annuler le congé qui lui a été donné par le dirigeant, motif tiré du non-respect des statuts qui prévoyaient une autorisation de l’assemblée, qui n’avait pas été obtenue.

Attendu, d’autre part, que les tiers à un groupement foncier agricole peuvent se prévaloir des statuts du groupement pour invoquer le dépassement de pouvoir commis par le gérant de celui-ci ; que la cour d’appel a constaté que M. Alexandre Z… n’était pas associé du GFA lors de la délivrance du congé, son père ne lui ayant fait donation de parts sociales qu’après cette date ; qu’il en résulte que M. Alexandre Z… , tiers preneur à bail, pouvait se prévaloir des statuts du groupement bailleur pour justifier du dépassement de pouvoir commis par sa cogérante ; que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux justement critiqués, l’arrêt se trouve légalement justifié ;

La question semble fondamentale: un tiers peut-il contester un acte du dirigeant au motif que les statuts de la société imposaient une procédure qui n’a pas été suivie ? Le législateur ayant affirmé pour les différentes sociétés que « les limitations statutaires apportées aux pouvoirs du dirigeant sont inopposables aux tiers », on en tire par a contrario l’idée que les limitations en question peuvent être invoquées par les tiers. Mais si certaines décisions l’avaient déjà reconnu, en matière d’action en justice ou de licenciement, la solution est affirmée de manière plus générale par l’arrêt du 14 juin.

Reste à savoir si la clause précisant dans les statuts qu’ils ne peuvent être invoqués par les tiers peut jouer un rôle pour empêcher que ceux-ci viennent vérifier si chaque acte du dirigeant est parfaitement conforme aux statuts. La Chambre commerciale avait donné effet à une telle clause en 2013, et nous avions parlé de l’arrêt dans ces colonnes.

 

 

La désignation d’un mandataire ad hoc n’est pas soumise aux mêmes conditions que la désignation d’un administrateur provisoire.

Le second arrêt de la troisième Chambre civile de la Cour de cassation est en date du 21 juin 2018 (n° 17-13212, destiné à publication au Bulletin et mis en ligne sur le site de la Cour de cassation) traite de la désignation d’un mandataire ad hoc c’est-à-dire du mandataire désigné pour une mission particulière par le juge, lorsque des associés ou un tiers le lui demandent (l’institution peut exister hors du cadre des sociétés, bien entendu).

 

Dans cette affaire, des concubins constituent une SCI, puis ils se séparent et les choses se passent mal. La vie de la société en est affectée, et l’un des deux associés obtient du juge la désignation d’un mandataire ad hoc doté de larges pouvoirs: nommé pour une durée de six mois, le mandataire avait mission de se faire communiquer les livres et les documents sociaux pour les exercices clos de 2004 à 2015 et d’établir pour chacun d’eux un rapport mentionnant les bénéfices les pertes éventuelles, et mission de réunir une assemblée générale pour statuer sur les exercices clos couvrant la période de 2004 à 2015, les approuver et se prononcer sur l’affectation des résultats.

La SCI contestait cette désignation en plaidant qu’il aurait fallu établir que les circonstances « rendaient impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçaient d’un péril imminent, dont seule la preuve était de nature à justifier la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire« .

Cela n’est pas retenu par la Cour de cassation, qui distingue donc bien entre la désignation d’un administrateur provisoire chargé d’assurer la direction de la société (désignation qui suppose pour le coup que le fonctionnement normal de la société soit impossible et qu’elle soit menacée d’un péril imminent) et le mandat ad hoc, qui peut être le moyen de donner effet à un droit de l’associé (en l’occurrence le droit d’information et le droit d’examiner les comptes et de statuer sur l’affectation du résultat).

 

Mais attendu qu’ayant relevé, par motifs propres et adoptés, qu’il existait une mésentente entre les associés, qu’aucune assemblée générale n’avait été tenue malgré la demande de Mme D… et que celle-ci n’avait pas eu accès aux documents comptables, la cour d’appel, sans être tenue de procéder à une recherche inopérante relative aux circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent, a légalement justifié sa décision de désigner un mandataire ad hoc, pour une durée de six mois, avec mission de se faire communiquer les livres et documents sociaux pour les exercices clos de 2004 à 2015, d’établir, pour chacun de ces exercices, un rapport écrit mentionnant l’indication des bénéfices réalisés et des pertes encourues, de réunir une assemblée générale en charge de statuer sur les exercices clos couvrant la période de 2004 à 2015, d’approuver lesdits exercices et de se prononcer sur l’affectation des résultats ;

Bruno Dondero

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Première décision judiciaire sur le bénéficiaire effectif (Trib. commerce Bobigny, 18 mai 2018)

Le dispositif sur le bénéficiaire effectif (BE) fait peser sur les sociétés françaises une contrainte importante, dont nous avons déjà parlé à plusieurs reprises sur ce blog, notamment en suggérant de confier le traitement de cette question à l’intelligence artificielle.

Nous avons évoqué plusieurs des difficultés soulevées par cette nouvelle institution, et il en est une qui vient d’être tranchée par la première décision de justice rendue en ce domaine en France – à notre connaissance (décision du 18 mai 2018, n° 2018S07031, à paraître au Bulletin Joly Sociétés).

 

Un dispositif comportant des imprécisions.

Au-delà des questions déjà évoquées par les différents commentateurs, et tenant à l’identité des personnes qui doivent être vues ou non comme BE d’une société, c’est aussi l’étendue exacte des informations à fournir qui suscite quelques interrogations.

Le dirigeant de la société soumise à l’obligation d’identifier ses BE doit déposer au greffe du tribunal de commerce le formulaire relatif aux BE (art. R. 561-55 C. monétaire et financier). S’agissant de l’information précise qui doit être fournie, l’art. R. 561-56 du Code monétaire et financier dispose qu’il faut indiquer

« 2° S’agissant du bénéficiaire effectif :

a) Les nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, adresse personnelle de la ou des personnes physiques ;

b) Les modalités du contrôle exercé sur la société ou l’entité juridique mentionnée au 1°, déterminées conformément aux articles R. 561-1, R. 561-2 ou R. 561-3 ;

c) La date à laquelle la ou les personnes physiques sont devenues le bénéficiaire effectif de la société ou de l’entité juridique mentionnée au 1°.« 

 Lorsqu’il est demandé d’indiquer « les modalités du contrôle exercé sur la société », cela signifie-t-il que l’on peut se contenter d’indiquer que la personne déclarée comme BE est « détentrice de plus de 25% des actions de la société », sans plus de précisions (thèse n° 1), ou bien faut-il indiquer que cette personne « détient 28,85% des actions », avec la nécessité de mettre à jour l’information donnée si la situation vient à changer (thèse n° 2) ?

Le texte qui fait référence aux « modalités du contrôle » ne donne pas la réponse à cette question, et laisse la place aux deux interprétations.

Les greffes des tribunaux de commerce se sont prononcés jusqu’à présent pour la thèse n° 2, et la décision rendue par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés du Tribunal de commerce de Bobigny leur donne raison.

 

Première réponse judiciaire.

Le greffier du tribunal de commerce a un rôle important à jouer au regard des dépôt effectués auprès du registre des BE. Cela tient au fait que le registre en question est une composante du registre du commerce et des sociétés (RCS), et cela tient aussi à l’art. L. 561-47 du Code monétaire et financier, qui dispose que le greffier « reçoit et vérifie les informations relatives aux bénéficiaires effectifs« . Le greffier est un peu le sheriff du registre en somme.

 

Parce que le registre des BE fait partie du RCS, l’art. R. 123-100 du Code de commerce permet au greffier d’inviter les sociétés assujetties à régulariser leur dossier s’il est incomplet, et s’il n’obtient pas satisfaction, il peut saisir le juge commis à la surveillance du RCS.

C’est le juge commis à la surveillance du RCS rattaché au Tribunal de commerce de Bobigny qui a rendu une première décision – une ordonnance précisément – en matière de bénéficiaire effectif, à propos d’une SAS dont le dirigeant soutenait que c’était la thèse n° 1 (v. supra) qui devait recevoir application, en l’absence de reconnaissance par les textes de l’obligation d’indiquer le pourcentage du capital ou des droits de vote détenu.

La décision rendue juge que:

« Attendu qu’au regard des objectifs poursuivis par les législations nationales et européennes, la précision du pourcentage de détention en capital et/ou en droits de vote au-delà du seuil de 25 % est indispensable à l’explication concrète des modalités de contrôle ou de l’avantage retiré par le bénéficiaire effectif et, de manière incidente, à l’effectivité du contrôle et de la vérification par les autorités compétentes des informations portées sur les déclarations ; que ne saurait en effet être confondue la situation d’un associé ne détenant qu’une minorité de blocage avec la situation d’un associé majoritaire au regard du contrôle d’une société ;

Attendu que, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment, la fraude et le financement du terrorisme, cette précision permettra aux différents tiers et autorités susceptibles d’obtenir communication de la déclaration de déterminer le degré d’implication ou de bénéfice dans les décisions concernées et, de ce fait, d’en tirer toutes les conséquences en termes de responsabilité pénale,

Attendu qu’au-delà des éventuelles informations inscrites au registre du commerce et des sociétés publiées ou pouvant être communiquées au public (statuts, Kbis…), le registre des bénéficiaires effectifs a vocation à déterminer avec précision les personnes bénéficiant ou contrôlant réellement les sociétés et entités juridiques soumises à l’obligation de déclaration ; ainsi, il incombe, d’une part, aux déclarants dans le cadre de leurs déclarations et, d’autre part, aux greffiers dans le cadre de leur contrôle de ces dernières et de la tenue du registre des bénéficiaires effectifs, de donner leur plein effet aux dispositions de la directive n° 2015/849 et de ses textes de transposition en droit interne en ce qui concerne les informations déclarées au registre des bénéficiaires effectifs,

Qu’en conséquence, l’obligation d’identifier le bénéficiaire effectif ne peut être réputée satisfaite au regard de l’objectif de transparence en l’absence de l’indication du pourcentage exact de détention du capital et/ou des droits de vote par le bénéficiaire effectif dans la société déclarante ; »

(J’ai mis en gras le passage essentiel)

Selon cette décision, la société doit donc indiquer le pourcentage de capital ou de droits de vote détenus par les différents BE.

Deux autres précisions figurent dans la décision.

Sur l’utilisation d’un formulaire autre que celui proposé par le greffier:

Attendu que le greffier, en présence d’une déclaration non conforme ou incomplète, doit inviter le déclarant à la corriger ou la compléter en lui adressant une réclamation à cet effet et peut, à cette occasion, lui proposer d’utiliser les formulaires établis par le greffe afin de faciliter la déclaration au registre des bénéficiaires effectifs,

Attendu que le défaut d’utilisation de ces formulaires n’est pas un motif de refus d’enregistrement du dépôt et que cette simple invitation ne constitue pas une décision de refus d’enregistrement,

Qu’en conséquence, la société déclarante est libre d’établir son propre modèle de déclaration sous réserve qu’il contienne, le cas échéant, l’ensemble des mentions requises par l’article R.561-56 du Code monétaire et financier et notamment, la définition précise des modalités de contrôle du bénéficiaire effectif sur la société déclarante ;

Sur le rôle du greffier:

Attendu que le greffier, effectuant un contrôle de police économique, est ainsi tenu de vérifier la cohérence entre les informations portées dans la déclaration et celles contenues dans le dossier ouvert au nom de la société déclarante (inscriptions, pièces justificatives et actes) ; que, lorsque les actes déposés en annexe au registre le permettent, il doit notamment s’assurer de la conformité des informations concernant l’identité des personnes physiques désignées en qualité de bénéficiaire effectif et, le cas échéant, du pourcentage de parts sociales ou actions qu’elles indiquent détenir en capital et/ou droits de vote au titre des modalités de contrôle,

Attendu que le greffier doit, dans le cadre de son contrôle, refuser d’enregistrer une déclaration lorsque les informations qui y sont indiquées et celles connues par le greffe ne concordent pas ; qu’à ce titre doit notamment être refusé l’enregistrement de la déclaration lorsque les bénéficiaires déclarés ne correspondent pas aux associés connus et inscrits sur le Kbis d’une société dont les associés sont indéfiniment ou indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, mais également lorsque les adresses du domicile des bénéficiaires effectifs mentionnées au registre ne correspondent pas à celles indiquées dans la déclaration,

Qu’en conséquence, le greffier doit, de la même manière, refuser le dépôt du document relatif aux bénéficiaires effectifs au motif de l’insuffisance des informations relatives aux modalités de contrôle, notamment dans le cas d’une absence d’indication des pourcentages de détention directs et/ou indirects par le bénéficiaire effectif du capital et/ou des droits de vote dans la société déclarante, ainsi que, le cas échéant, d’une absence de détail des modalités de détention indirecte ;

La suite…

Peut-être cette décision a-t-elle fait l’objet d’un appel, celui-ci devant intervenir, en matière gracieuse, dans un délai de 15 jours (art. 538 du Code de procédure civile) à compter de la notification de la décision au requérant.

Cela permettra de savoir si cette solution est bien celle qui doit s’appliquer aux centaines de milliers de sociétés concernées par le dispositif sur le BE.

Bruno DONDERO

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Contrat de travail suspendu et obligation de loyauté (Cass. soc., 16 mai 2018, n° 16-22655)

Cet arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation n’est pas destiné à publication au Bulletin des arrêts, mais il est intéressant en ce qu’il rappelle une règle peu connue: le maintien de l’obligation de loyauté pesant sur le salarié, pendant la suspension de son contrat de travail.

Cela fait longtemps que la Cour de cassation juge que si le salarié d’une société A devient dirigeant de la société A et qu’il ne se trouve plus en état de subordination, son contrat de travail est suspendu. Cette solution résulte de la jurisprudence, les textes ne réglant pas cette question du cumul entre contrat de travail et mandat social. Une alternative moins heureuse pour le salarié consisterait à voir dans l’acceptation de ses fonctions de dirigeant une démission implicite, mais cette solution n’est plus retenue aujourd’hui par les juges. Le contrat de travail étant suspendu, le salarié le retrouvera lorsque son mandat social prendra fin.

 

Une fois le principe de la suspension reconnu, se pose cependant la question du régime du contrat de travail « suspendu ». Le salarié ne devrait pas accumuler d’ancienneté pendant la suspension, et un arrêt rendu en 2013 avait jugé de manière cohérente  que la période d’essai entamée avant la suspension reprenait son cours lorsque celle-ci n’avait plus lieu d’être (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-11825, publié au Bull.).

La décision commentée apporte une précision intéressante: « pendant la période de suspension de son contrat de travail, le salarié devenu mandataire social reste tenu envers son employeur d’une obligation de loyauté« . En réalité, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation affirme ce maintien de l’obligation de loyauté pour un contrat suspendu, y compris lorsque la suspension résulte de l’acceptation par le salarié d’un mandat social (v. déjà Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70444).

On peut de prime abord être surpris de voir une obligation pesant sur le salarié prendre effet en dépit de la suspension. Mais cette obligation présente une particularité, qui est d’être commune au salarié et au mandataire social. On a déjà parlé sur ce blog de la loyauté due par le dirigeant à la société et à l’actionnaire.

Reste l’hypothèse où le lien de subordination disparaîtra du fait de l’acceptation par le salarié d’un mandat social exercé dans une société distincte de son employeur (la société mère de la filiale employant le salarié, notamment). Dans cette hypothèse, il n’est pas aussi sûr que l’obligation de loyauté « envers l’employeur » sera maintenue.

Un argument qui pourrait expliquer le maintien de l’obligation de loyauté pendant la  suspension tient à ce que celle-ci est une solution protectrice pour le salarié, et que la contrepartie de cette conservation du contrat de travail peut être l’interdiction faite au salarié de servir les intérêts de sociétés concurrentes.

Bruno Dondero

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