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Droit des contrats: leçon n° 2 sur les sources du droit des contrats (2 vidéos, un arrêt de la Cour de cassation)

Nous continuons à étudier le droit des contrats pendant cette période de confinement.

Nous avons vu lors de notre Leçon n° 1 plusieurs choses: d’une part le fait que le droit des contrats français avait été réformé il y a peu (ordonnance du 10 février 2016 / loi du 20 avril 2018), d’autre part les questions d’application dans le temps des nouvelles règles. Vous pouvez notamment retrouver notre live Facebook sur cette Leçon n° 1 sur la page FB dédiée de l’Université Paris 1.

Nous voyons cette fois-ci les sources du droit des contrats. Nous conserverons à notre propos une certaine simplicité en nous limitant à trois sources: la loi, les textes internationaux, et la jurisprudence.

 

La loi.

La loi française déterminant le droit commun des contrats figure avant tout dans le Code civil, aux articles 1101 à 1231-7.

Je vous suggère de vous familiariser avec ces textes, et de regarder, dans le sommaire du Code civil, la manière dont ils sont agencés, avec le partage entre dispositions relatives à la formation du contrat et dispositions sur l’exécution du contrat.

Nous parlons de la loi qui s’applique aux contrats dans cette vidéo réalisée avec le professeur Philippe Dupichot. Nous évoquons la relation entre la loi et la détermination du contrat par les parties, question sur laquelle nous reviendrons dans notre live.

 

Les textes internationaux.

Le droit des contrats en tant que tel est avant tout défini par la loi française, mais le droit européen exerce une influence sur certaines questions. C’est par exemple une directive européenne qui a initialement conduit à l’adoption d’une loi sur la signature électronique, avant qu’un règlement européen prenne le relais.

On trouve en réalité plus d’influence du droit écrit européen (UE et non UE) sur les droits spéciaux (ex.: le droit des sociétés ou le droit de la consommation) que sur le droit commun des contrats.

Je vous invite en outre à regarder les textes tels que les Principes Unidroit ou les Principes du droit européen du contrat, qui ne sont pas obligatoires, mais donnent des indications sur ce que peut être le droit commun des contrats au niveau européen.

 

La jurisprudence.

C’est traditionnellement une source importante en droit français. Cela peut surprendre parce que notre droit est présenté comme un droit écrit, où la loi est censée déterminer l’essentiel des règles, et l’on se rend compte que les décisions des juges jouent depuis longtemps un rôle important, particulièrement en droit des contrats.

Je vous invite à regarder cette vidéo faite avec un directeur juridique, M. Maurice Bensadoun, qui évoque la question du rôle du juge en droit des contrats. Nous verrons qu’il faut distinguer le rôle du juge qui intervient dans un contrat donné, un rôle que l’on pourrait dire « micro », et un rôle plus « macro » du juge, qui intervient plus largement sur les règles mêmes du droit des contrats.

Je vous invite aussi à consulter un arrêt de la Cour de cassation, pour comprendre quelle est l’influence des juges.

La décision que je vous propose de regarder ensemble a été rendue par la Cour de cassation le 15 décembre 1993, et c’est une décision importante en matière de promesse de contrat. On aura l’occasion de bien expliquer cette décision pendant notre live Facebook, que nous ferons mardi à 17h.

Bruno DONDERO

Etapes suivantes:

  • Live mardi à 17h sur la Leçon n° 2;
  • Leçon n° 3 sur la formation du contrat.

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Patates sunt servanda!

En cette période de confinement, il faut essayer de s’occuper et de rire. Mais peut-on vraiment rire avec les blagues de juriste?

 

Les blagues de juriste? Vous êtes sérieux, là?

Nous avons déjà évoqué sur ce blog les « blagues de juriste », ces blagues qui ne font rire que les juristes. Ce ne sont pas les « lawyers jokes », les blagues sur les avocats, qui elles font rire tout le monde sauf les juristes et qui, surtout, s’importent mal: elles utilisent surtout les traits que l’on prête aux avocats américains, comme celui d’aimer beaucoup l’argent, alors que l’avocat français exerce ses fonctions, notamment, en respectant le principe de « désintéressement ».

Les blagues de juriste font rire avec le droit, ce qui peut sembler un pari audacieux.

Exemple de blague: 

Pourquoi le publiciste est-il resté en bas de l’immeuble toute la soirée ?

Parce qu’il n’avait pas le code!

Celui qui n’a pas fait de droit public, et ne sait pas que le droit public n’a pas de code fondateur comme le Code civil ou le Code de commerce, ne saisit pas le double sens du mot « code ».

Du coup, si je décide de raconter cette blague en soirée à un public de non-juristes, plusieurs possibilités, une fois que j’ai demandé le silence et que tout le monde m’écoute:

  • Commencer la blague sans explication préalable, et ne faire rire personne;
  • Commencer la blague après avoir expliqué la différence entre le droit privé et le droit public, la manière dont le droit public s’est construit par rapport au droit privé, une brève évocation de l’arrêt Blanco. Si on me laisse terminer mon explication, et que j’arrive à raconter ma blague, j’aurais barbé tout le monde, en plus de ne faire rire personne.

Mais si par chance, ou par obligation, je fréquente une soirée où la majorité du public est composé de juristes, il se trouvera sans doute une bonne âme pour commencer à rire.

 

« Pacta sunt servanda »

En latin, cela veut dire que les contrats doivent être exécutés. Cela veut dire qu’il faut respecter sa parole, et que lorsque l’on conclut un contrat, il faut le respecter et exécuter les obligations que l’on a souscrites. Si je conclus un contrat de vente comme vendeur, je dois remettre le bien à l’acheteur; si je signe comme acheteur, je dois payer le prix au vendeur.

Ce principe était exprimé, entre 1804 et 2016, par l’article 1134 du Code civil, et après la réforme du droit des contrats de 2016, on le retrouve à l’article 1103 du Code civil:

Article 1103 du Code civil: Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

C’est un principe fondamental de la vie en Société, et en dehors des relations entre les personnes privées, ce principe vaut dans toutes les relations, même celles qui impliquent la puissance publique. Les contrats conclus par l’Etat sont aussi des contrats, même s’ils obéissent à des règles particulières. Beaucoup de statuts légaux (le mariage par exemple) reposent aussi sur l’idée que l’on consent à s’engager.

Mais pourquoi « Patates sunt servanda », alors?

 

« Patates sunt servanda »?

Cela signifie-t-il qu’il est temps de servir les patates?

Est-ce la traduction latine du désormais célèbre hymne de la famille Tuche (« Des frites! Des frites! Des frites, des frites, des frites!! »)?

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Cela renvoie-t-il à ce merveilleux épisode de la série  The Twilight Zone / La quatrième dimension, qui s’appelle «  To serve man »/ »Servir l’homme » ?

Si vous ne l’avez jamais vu, faites-le, la chute est incroyable, et n’allez surtout pas lire la page Wikipédia consacrée à cette épisode, qui comme bien souvent avec l’encyclopédie collaborative, vous révèle sans complexe la chute et vous prive de tout le suspense!

 

 

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En tous les cas, quand le confinement sera fini et que les cours auront repris à l’Université, ne perdez pas une occasion de faire rire les autres étudiants en leur faisant croire que l’adage a un lien avec la famille Tuche!

On se retrouve demain lundi à 17h pour le Facebook Live de notre cours de droit des sociétés! D’ici là, prenez soin de vous et de vos proches et protégez-vous bien!

Bruno DONDERO

 

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Droit des contrats, Leçon n° 1: introduction (5 thèmes, 2 vidéos)

Comme je l’ai indiqué hier, voici la Leçon n° 1 de notre Cours ouvert à tous de droit des contrats.

Méthode.

Lisez les différents « mini-chapitres » ci-dessous, et regardez les vidéos liées. Nous nous retrouverons demain pour un Facebook Live pour discuter ensemble des points les plus difficiles, et aussi pour que vous puissiez nous dire ce que vous attendez précisément de cette formation. Vous pourrez aussi poser des questions sur les points ci-dessous.

Chatel 01

(c) Louis Chatel Productions

Le droit des contrats, une matière essentielle.

Le droit français des contrats a été réformé par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et par la loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018. Ces textes et leur apport doivent être connus des juristes d’entreprises, responsables juridiques et directeurs juridiques.

Au-delà, même si l’on n’est pas juriste, il est important de comprendre comment fonctionne le mécanisme contractuel. Si le contrat tient lieu de loi aux parties, il faut comprendre à quel moment l’on se trouve engagé, et quelles sont les conséquences de l’engagement contractuel. Cela pourra vous servir avant de négocier et conclure un contrat pour vous-même, comme particulier ou comme professionnel, ou pour votre entreprise.

Les objectifs du « nouveau droit des contrats ».

L’ordonnance de 2016 n’était par définition pas accompagnée de travaux parlementaires permettant d’en expliciter le sens. Un rapport au Président de la République, diffusé en même temps que l’ordonnance, fournit la seule explication de texte officielle, et l’on peut déduire de la partie relative aux objectifs que les rédacteurs du texte ont cherché à accroître tout à la fois l’accessibilité des règles du droit des contrats, l’efficacité de celui-ci, et la justice contractuelle.

Pour vous familiariser avec ces objectifs de la réforme de 2016, je vous invite à visionner cette courte vidéo.

 

Un droit plus clair et dynamique.

La réaction dominante à la lecture des nouveaux textes est certainement, de mon point de vue, positive. Le nouveau droit des contrats est clarifié et dynamisé. Des solutions qui étaient connues de tous mais qui résultaient de décisions de la Cour de cassation, par définition d’accès plus difficile et toujours susceptibles d’une remise en cause ou d’une interprétation différente, sont désormais consacrées par des textes.

C’est par exemple la jurisprudence sur la conduite et la rupture des pourparlers que l’on retrouve à l’article 1112 nouveau du Code civil, ou celle sur la réticence dolosive (rétention d’une information) assimilée au dol, qui est consacrée par l’article 1137 nouveau. Surtout, la liberté contractuelle fait l’objet d’une affirmation plus claire par l’article 1102 nouveau que celle qui résultait et résulte encore de l’article 6 du Code civil par a contrario, lorsque ce dernier texte prévoit que l’on ne peut déroger aux dispositions qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs…

Une amélioration supplémentaire résulte encore de la loi de ratification du 20 avril 2018, puisque des correctifs ont été apportés ici ou là.

 

Entrée en vigueur de la réforme.

Attention: point de droit complexe!

Dans quelle mesure les nouveaux textes s’appliquent-ils aux contrats déjà conclus ? L’article 9 de l’ordonnance avait tracé une frontière nette entre l’ancien monde et le nouveau monde contractuels. Les choses ont été rendues plus complexes par la loi de ratification de 2018.

L’ensemble de la réforme issue de l’ordonnance de 2016 est entré en vigueur, aux termes de son article 9, alinéa 1er, le 1er octobre 2016. Une règle complémentaire à celle du premier alinéa est immédiatement formulée par l’alinéa suivant, aux termes duquel « Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne » (la loi de ratification de 2018 a précisé que cela valait aussi pour les effets légaux du contrat et les dispositions d’ordre public), le nouveau droit des contrats ne devant donc s’appliquer qu’aux contrats conclus à compter de cette date, à l’exception de trois dispositions concernant des actions interrogatoires (art. 1123, 1158 et 1183), qui sont quant à elles « applicables dès l’entrée en vigueur de la présente ordonnance« , ce qui doit donc indiquer que ces actions ont été rendues accessibles, dès le 1er octobre 2016, y compris dans le cadre de contrats conclus antérieurement. Mais parce qu’il est précisé par le dernier alinéa de l’article 9 de l’ordonnance que « Lorsqu’une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne [et que] cette loi s’applique également en appel et en cassation« , il faut comprendre que si un contrat ancien a fait l’objet d’une action en justice avant le 1er octobre 2016, action de nature à concurrencer ou à être concurrencée par l’action interrogatoire, alors il ne doit plus être possible de mettre en œuvre cette dernière action.

La loi de 2018 a quant à elle apporté plusieurs modifications au dispositif de 2016, dont une partie est applicable aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018, et dont une partie a un caractère interprétatif, ce qui implique que les modifications prennent effet de manière rétroactive au 1er octobre 2016.

Regardez cette petite vidéo que j’avais faite pour les étudiants du CAVEJ qui explique l’articulation entre les anciens textes, les nouveaux textes (ordonnance de 2016) et les « nouveaux nouveaux » textes (loi de 2018).

 

Changement de numérotation.

La numérotation des articles du Code civil a changé avec la réforme de 2016/2018, et c’est ce que les utilisateurs du nouveau système ont vu en premier. Finis les articles 1134 et même 1382 (la responsabilité civile délictuelle fera l’objet d’une autre réforme). L’article 1134 a ainsi été scindé en trois articles distincts. On peut faire des tables de concordance pour retrouver le contenu d’un article de la version ancienne du Code dans les nouveaux textes. On peut surtout se dire que cette nouvelle numérotation a l’avantage d’éviter les ambiguïtés : lorsqu’une décision de justice visera l’article 1134 du Code civil sans plus de précision, on saura tout de suite s’il s’agit d’une référence à la règle bicentenaire selon laquelle les conventions légalement formées tiennent lieu de loi aux parties, ou si c’est de l’erreur sur les qualités essentielles d’une partie, visée par le nouvel article 1134, qu’il est question.

 

Prochaines étapes:

  • un Facebook Live demain jeudi 19 mars à 15h consacré à cette Leçon n° 1;
  • Leçon n° 2 : les sources du droit des contrats.

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L’IA meilleure que l’avocat: oui… mais sur certaines tâches seulement!

Nous avons publié avec l’avocat Bernard Lamon une étude, parue cette semaine à la Semaine juridique édition Générale, consacrée à l’expérience menée par l’entreprise LawGeex, et dont il est question ici.

Cette entreprise basée aux USA et en Israël a organisé un « match » entre une vingtaine de lawyers expérimentés (des avocats stricto sensu mais aussi des juristes d’entreprise ou de collectivités publiques) et le logiciel d’analyse des contrats développé par l’entreprise.

LawGeex a rédigé un document sur cette expérience, document qu’il est possible de commander.

Ce match consistait à soumettre cinq contrats aux humains et à l’IA et à leur demander d’identifier des clauses de 30 catégories différentes.

 

I – Le résultat: victoire nette de l’IA…

Le résultat du match est clairement à l’avantage de la machine, qui identifie en 26 secondes les clauses de 30 types divers dans les contrats là où les humains mettent plutôt une heure ou deux, et la machine est plus fiable que les humains.

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Il semble en découler que l’IA est prête à remplacer les avocats, menace que l’on a déjà entendue à propos du logiciel ROSS (voir l’article de ce blog « ROSS, Peter, Dalloz et les autres« ).

Image associée

 

II – … à nuancer sérieusement.

N’allons pas si vite, car il faut faire état de plusieurs points importants.

Tout d’abord, le match ne portait que sur l’identification de clauses, donc la tâche consistant à identifier une clause comme étant, par exemple, une clause limitative de responsabilité, ou une clause d’arbitrage, etc.

L’IA (du moins celle qui a été utilisée) ne « détecte pas les erreurs », contrairement à ce que l’on a pu lire, au sens où elle ne fait pas le travail suivant:

  1.  identifier la loi L applicable au contrat C;
  2. identifier dans C une clause d’un type donné (la clause X);
  3. comprendre du 1 que la clause X est interdite par la loi A dans le contrat C;
  4. signaler la clause X comme étant illicite.

Ensuite, l’analyse ne portait sur des contrats du même type, et des contrats standards (ce sont des accords de confidentialité) que la machine avait vu des milliers de fois.

Enfin, et surtout, certains avocats font parfois mieux que la machine.

Le tableau des résultats est passionnant, en ce qu’il permet de comparer les avocats à la machine, mais aussi les avocats entre eux.

Dans le tableau ci-dessous, figurant dans l’étude LawGeex, on voit les moyennes de plusieurs juristes humains, contrat par contrat (NDA 1, NDA 2, etc.) puis leur moyenne générale.

LawGeex haut

Dans ce second extrait, on voit les résultats des humains pris dans leur ensemble, et on peut les comparer aux résultats de l’IA.

LawGeex Extrait 2

Certains points sautent aux yeux: la machine est toujours meilleure que les humains pris dans leur ensemble, et elle les bat de beaucoup.

Mais certains humains, comme les lawyers 19 et 20 battent parfois la machine ou font jeu égal avec elle.

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L’avocat contre l’IA (allégorie Marvel)

 

III – Et après?

L’IA ne remplace pas encore l’avocat, pour dire si une clause est valable au regard de la loi applicable. Du moins l’IA qui a été utilisée ici ne le fait pas, mais cela ne devrait pas être infaisable.

Notons tout de même que le travail de vérification de la validité d’une clause n’est pas si simple qu’on peut le penser de prime abord, et qu’une rédaction un tout petit peu inhabituelle pourrait perturber la machine, de même que l’insertion d’un détail inhabituel dans une photo perturbe beaucoup les logiciels de reconnaissance d’image, comme l’évoquait un article du NY Times récemment.

L’IA est tout de même très utile, par exemple pour trouver une clause sensible dans un contrat, ou dans de très nombreux contrats. Par exemple, si je rachète une entreprise avec des centaines de collaborateurs, il est important de savoir s’ils ont une clause de conscience dans leurs contrats et s’ils vont potentiellement partir.

En conclusion, ce qui est envisageable dans notre domaine maintenant et sans doute encore pour quelques années, c’est une collaboration de l’IA aux tâches des juristes humains.

Bruno DONDERO

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Le groupe Van Halen et la clause « M&M’s »

Lors d’échanges sur Twitter, on a reparlé de la « clause M&M’s » que le groupe de hard rock Van Halen aurait eu pour habitude d’insérer dans les contrats conclus avec les salles de concert.

La clause est souvent citée pour illustrer les exigences des artistes capricieux, mais elle a une utilité particulière au regard de l’exécution du contrat dans lequel elle figure.

L’histoire peut se résumer ainsi.

Le groupe Van Halen était amené à faire des concerts dans de très nombreuses salles de spectacles, et les contrats qu’ils concluaient pour leurs spectacles devenaient de plus en plus complexes, avec beaucoup d’exigences techniques et de sécurité présentes dans les clauses de ces contrats. Parce qu’ils avaient affaire à de très nombreux partenaires contractuels, avec une fiabilité qui n’était pas toujours la même, Van Halen craignait que les gérants des salles de spectacle n’aient pas lu toutes les clauses.

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Pour identifier ces situations où le contrat n’avait pas été lu attentivement, plutôt que d’avoir en plein concert un court-circuit généralisé parce que la puissance électrique n’était pas celle qui était contractuellement prévue, une petite clause était insérée dans le contrat, une clause qui prévoyait que soient mis à disposition des musiciens dans leur loge des M&M’s, mais avec la mention: « ATTENTION: AUCUN M&M’s MARRON ».

La clause était la suivante:

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Part of a rider from Van Halen’s 1982 world tour. via thesmokinggun.com

Cette exigence, que l’on trouvait comme on le voit à la quarantième page d’un « rider », c’est-à-dire d’une annexe, permettait à la personne qui était chargée de vérifier la bonne exécution du contrat de foncer tout de suite dans les coulisses, dès qu’elle arrivait sur place, pour vérifier si le bol de M&M’s était présent, et si les M&M’s marron avaient bien été retirés… S’il n’y avait pas de bol du tout, ou si le bol regorgeait de friandises de la couleur interdite, alors c’est que le contrat n’avait pas été lu avec attention, et qu’il fallait craindre des inexécutions plus graves.

Image associée

Cette « clause-test » est intéressante, particulièrement parce que l’exigence est formulée en gros caractères et qu’elle apparaît donc comme très importante aux yeux de la partie qui l’a insérée.

Au-delà de l’utilité pratique (voir si l’autre partie a bien lu le contrat), on peut penser que la clause n’aura pas beaucoup d’effets juridiques. Précisément, le non-respect de la clause, le cas échéant, ne donnera pas lieu à des mesures très importantes.

En droit français, le non-respect d’une clause peut donner lieu à des sanctions particulières, mais il n’est pas garanti que le non-respect d’une clause mineure puisse aisément déclencher ces sanctions.

Deux textes du Code civil illustrent cela.

L’art. 1221 est relatif à l’exécution forcée qu’une partie peut demander. « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature« . Mais il y a deux exceptions: le cas où l’exécution est impossible et surtout le cas où « il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier« .

L’autre texte est l’art. 1224, qui est relatif à la résolution du contrat que l’on peut demander au juge en cas d’inexécution du contrat. Lorsqu’aucune clause résolutoire n’a été prévue, le juge peut tout de même mettre fin au contrat, mais cela suppose une « inexécution suffisamment grave« . Pas sûr que la présence d’un M&M’s marron constitue une telle inexécution.

On peut aussi citer l’adage De minimis non curat praetor…

PS: les exigences du cahier des charges de Van Halen valaient tout de même le détour! Mention spéciale aux exigences de l’art. 32.6 B en matière de pizzas…

Van Halen Rider

 

Sur le sujet:

Bruno Dondero

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Le contrat en bande dessinée: une illustration du « legal design »

Le legal design.

Le concept de « legal design » n’apparaît pas immédiatement d’une grande clarté. Comment concilier le droit et le design ?

Le design peut se définir comme la conception d’un objet, afin que son utilisation soit la plus adaptée à ses fonctions. Cela passe souvent par des questions d’ordre esthétique, plus exactement par des questions liées à l’apparence extérieure de l’objet. Il faut que l’objet « designé » soit le plus en phase possible avec son utilisateur.

Parler de design à propos du droit – legal design donc – a-t-il un sens ?

Si la norme légale ou contractuelle est appréhendée comme un objet, il n’est pas absurde de s’interroger sur la manière dont cette norme doit être présentée à ses utilisateurs, dans le but précisément d’une utilisation optimale.

L’idée est de donner aux parties au contrat une meilleure compréhension de leurs droits et de leurs obligations.

Le legal design passera souvent par la présentation dématérialisée du contrat. Votre contrat, plutôt qu’une liasse d’une vingtaine de pages que vous ne lirez jamais vraiment, prend la forme d’un accès à un site, ou d’une pièce jointe à un mail. Lorsque vous cliquez, les trois prérogatives fondamentales que vous confère le contrat apparaissent, ainsi que l’obligation essentielle qui est mise à votre charge. En cliquant à nouveau sur l’un ou l’autre de ces éléments, des explications apparaissent.

Mais le legal design peut prendre d’autres formes plus inattendues, comme celle d’un petit film, ou pourquoi pas, comme cela se pratique en Afrique du Sud pour certains contrats, la forme d’une… bande dessinée!

Ce que l’on pourrait appeler le « legal dessin » en somme…

 

Le contrat en BD.

En 2017, un intéressant article du site Forbes écrit par Kate Vitasek exposait l’utilisation du contrat en bande dessinée faite dans certains pays.

L’idée fait un peu peur, notamment lorsqu’il est expliqué par un avocat qui réalise ce type de legal design que son utilité est notamment de permettre de faire des contrats avec des personnes qui souffrent d’incapacités intellectuelles:

“We produce illustrated contracts for people who are illiterate, people who are not literate in the language of the contract, employers with multi-cultural workplaces or companies that wish to transact with people who suffer from reading or intellectual disabilities. We want to enable people to be able to independently understand the contracts they are expected to sign.”

Bien entendu, un contrat ne saurait engager une personne qui n’y consent pas valablement parce ses facultés intellectuelles ne le lui permettent pas, et cela est vrai aussi bien du contrat traduit par des clauses écrites « classiques » que par le contrat dont le contenu a été traduit en bande dessinée.

Mais l’idée n’est pas de permettre que celui qui ne s’engagerait pas valablement si le contrat était écrit soit tenu parce que le contrat a été dessiné. L’idée est de donner plus d’explications sur un contrat. De ce point de vue, il ne me semble pas possible qu’un contrat soit « traduit » uniquement en bande dessinée. Le dessin devrait davantage, mais on peut discuter ce point, être un complément du contrat écrit.

Un exemple de clause contractuelle en bande dessinée issue d’un contrat de « ramasseur de fruit » (Fruit Picker Contract) fait par la société sud-africaine Jincom:

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La clause ci-dessus est intitulée « 3 week probation ».

Il s’agit donc d’une clause de période d’essai. On comprend que le travailleur à casquette bleue et sac en bandoulière blanc doit cueillir un certain nombre d’oranges s’il ne veut pas partir en étant tout triste (case en bas à gauche).

L’explication sur les trois semaines est claire, de même que le fait que la semaine de travail dure 5 jours. Il me semble cependant que si on lit la clause « à la lettre », il faut simplement cueillir une centaine d’oranges par jour… ou pendant la période de 3 semaines, tandis que cueillir 50 oranges n’est pas satisfaisant. J’imagine qu’il est écrit… ou dessiné (!) ailleurs dans le contrat comment on calcule le minimum permettant de remplir l’objectif.

En réalité, ce n’est pas si évident que cela de traduire des choses précises en dessins!

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L’idée est quand même très intéressante, et nous reviendrons sur le droit dessiné bientôt.

Bruno Dondero

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Apprendre le droit avec l’histoire: négocier un contrat (l’Armistice 14-18)

Dans son édition du 17 juillet dernier, le journal Le Monde consacre à la négociation de l’Armistice du 11 novembre 1918 un très riche article rédigé par Gérard Courtois.

La négociation qui a précédé la signature de l’accord est intervenue du vendredi 10 novembre 1918 à 10h jusqu’au samedi 11 novembre à 5h12 du matin. Elle a mis face-à-face, dans un wagon en forêt de Compiègne, près de Rethondes, les quatre représentants de l’Allemagne et ceux des Alliés (Foch, accompagné d’officiers supérieurs français et anglais). L’accord signé, la première Guerre mondiale était terminée.

 

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« J’avais quelques propositions de modification… »

 

Au-delà de l’intérêt de l’événement historique, le récit est passionnant pour qui s’intéresse au phénomène du contrat, car c’est bien à la signature d’un contrat que les parties à la négociation entendent parvenir. Ce sont ici des Etats qui négocient, mais le récit de cette négociation est riche d’enseignements sur ce qu’il est possible de faire face à une partie refusant toute ouverture, ou sur la manière d’assouplir l’engagement pris, entre autres. Et ces enseignements valent pour toute négociation, entre entreprises du secteur privé ou entre particuliers.

1er conseil : bien choisir le responsable de la négociation.

Les Allemands ont donné la présidence de leur délégation à Matthias Erzberger, ministre sans portefeuille, en lieu et place du général auquel ce rôle devait être initialement attribué. Ce n’est pas tant pour sa compétence que cet homme politique a été choisi, mais parce que l’état-major ne souhaite pas assumer directement la responsabilité d’une négociation vue comme humiliante.

Il est vrai que la responsabilité de la conclusion d’un mauvais accord peut peser lourdement sur le négociateur en chef. Politiquement, dans la vie des affaires, il est intéressant, si l’on sait que la conclusion d’un contrat désavantageux est inévitable, d’en attribuer la responsabilité à un bouc émissaire, qui préservera, au moins au sein de l’entreprise, le crédit du grand dirigeant.

2ème conseil : adopter la bonne posture de négociation.

Les Allemands sont là parce qu’ils n’ont pas le choix. Leurs alliés ont déjà arrêté de se battre, leurs armées reculent de tous côtés, et si un accord n’est pas trouvé, l’Allemagne va être envahie. Le pays, affamé par un blocus, est d’ailleurs en proie à une crise politique gravissime (émeutes, insurrection, mutineries, qui vont conduire à l’abdication du Kaiser et au changement de régime). Bref, les négociateurs allemands doivent repartir avec un armistice signé, et le plus vite possible.

Les Alliés n’ont pas cette urgence, et ils peuvent donc se présenter comme n’ayant pas la volonté de conclure un accord, et encore moins de négocier.

« Qu’est-ce qui amène ces messieurs ? Que désirez-vous de moi ? » sont les mots par lesquels Foch accueille la délégation allemande. Les Allemands répondent qu’ils  « attendent des propositions relatives à la conclusion d’un armistice sur mer, sur terre, dans les airs et sur tous les fronts« . Réponse de Foch : « Je n’ai pas de propositions à faire !« .

Laisser entendre à l’autre partie, qui veut la conclusion du contrat, que l’on n’en a aucune envie, aucun besoin. « Vous voulez acheter ma maison ? Mais elle n’est pas à vendre ! » ou bien « Venir travailler dans votre entreprise ? Mais je suis très bien là où je suis ! ».

Une fois que l’on a posé ce cadre et pris la position avantageuse de celui qui refuse par principe la conclusion de l’accord, il est plus facile de refuser le détail des clauses qui ne nous plaisent pas.

3ème conseil : négocier à partir de son modèle de contrat.

Une partie peut préparer, avant la négociation, le contrat le plus avantageux pour elle. La négociation a alors pour objectif de s’éloigner le moins possible de ce contrat idéal. Si la partie qui a rédigé ce document est en position de force par rapport à l’autre partie, elle peut adopter la position « à prendre ou à laisser » : soit vous signez mon contrat-type, soit vous allez voir ailleurs.

On appelle cela, en droit des contrats, un contrat d’adhésion.

La notion, connue depuis longtemps, a été consacrée dans notre Code civil par la réforme du droit des contrats de 2016/2018. Une définition a été donnée en 2016, se référant aux « conditions générales », une seconde a été retenue en 2018 : aux termes de l’art. 1110 du Code civil, le contrat d’adhésion est « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (définition en vigueur à compter du 1er octobre 2018).

Cette qualification de contrat d’adhésion a deux conséquences :
– s’il faut interpréter le contrat, cette interprétation se fait en faveur de la partie qui n’a pas rédigé le contrat (art. 1190 du Code civil);
– surtout, les clauses qui accordent un avantage excessif peuvent être remises en cause, puisque l’art. 1171 dispose que dans un contrat d’adhésion, « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite« .

Après avoir fait semblant de ne pas vouloir conclure d’accord, Foch pose la question aux Allemands : « Demandez-vous l’armistice ?« . Réponse : « Nous le demandons« .

Foch ordonne alors à son chef d’état-major de lire, en français, les conditions de l’armistice.

La langue de négociation et de rédaction du contrat mériterait de plus amples observations, mais on comprend qu’on est avantagé quand on peut travailler dans sa langue maternelle.

L’accord à signer par les Allemands a donc été préparé par les Alliés, qui ont produit un document de 13 pages, et 34 articles, couvrant à la fois la question de la cessation des hostilités, mais aussi celle des réparations demandées aux Allemands, la livraison de matériels militaires et civils, l’occupation d’une partie du territoire allemand et l’évacuation de l’Afrique orientale.

Les Allemands veulent commencer la négociation.

Foch leur répond qu’il n’est aucunement permis de négocier les conditions de l’armistice. L’Allemagne doit accepter ou refuser de signer, point.

C’est donc bien un contrat d’adhésion.

 

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4ème conseil : créer les espaces de négociation.

L’autre partie a préparé le contrat, elle vous le présente comme non négociable, et refuser de le signer n’est pas une option pour vous (vous avez un besoin vital de conclure ce contrat)… que faire ? Il vous faut arriver à négocier quand même le contrat, pour réduire les avantages de l’autre partie.

Pour cela, il faut ouvrir un espace de négociation.

Le négociateur allemand veut ouvrir cet espace, mais on lui dit qu’il n’y aura pas de négociations. Il obtient tout de même de pouvoir faire connaître ses « observations » au général Weygand, qui est l’un des membres de l’équipe de négociation des Alliés.

C’est donc (1) sous couvert de faire des observations et (2) par le biais d’un membre du groupe de négociation des Alliés que les Allemands vont parvenir à ouvrir l’espace de négociation.

Et les Allemands vont effectivement en profiter, puisque Matthias Erzberger écrira ensuite : « A propos de presque chaque article de l’armistice, j’essayais d’obtenir de nouvelles atténuations« . Et il y parvient : la zone neutre sur la rive gauche du Rhin, que les Alliés voulaient de 30 kilomètres, n’en fera plus que 10, ce ne sont pas 10.000 camions qui seront livrés, mais 5.000, pas 2.000 avions, mais 1.700, et ainsi de suite.

Les Alliés étaient-ils, en réalité, désireux de laisser les Allemands négocier ? Le fait de passer par le général Weygand permet au maréchal Foch de conserver sa posture hostile à toute négociation.

5ème conseil : négocier même après la conclusion de l’accord.

L’Armistice vient d’être signé. Mais la négociation n’est pas terminée. Matthias Erzberger se lève et lit un texte dont il demande l’annexion à l’accord !

« Le gouvernement allemand s’efforcera naturellement de veiller de toutes ses forces à l’exécution des conditions imposées… » lit-on notamment dans ce texte complémentaire.

« Conditions imposées » : les Allemands posent ainsi un témoin du fait que l’armistice s’est fait à des conditions auxquelles ils n’ont pas consenti.

« Veiller de toutes ses forces à l’exécution des conditions » : c’est une distinction classique du droit des contrats que les Allemands tentent d’introduire – la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat. Si je vous promets un résultat (vous livrer 1.700 avions, par exemple), il n’y a pas de marge de discussion si vous ne recevez pas la prestation promise, et je subirai, en tant que contractant coupable d’inexécution, toutes les conséquences en termes de responsabilité contractuelle, pénalités, etc. Mais si mon engagement n’est que de moyens, ma responsabilité sera moins évidente. Si je n’ai pris que l’engagement de « faire de mon mieux » pour vous livrer vos avions, je n’ai pas promis la livraison, j’ai promis un comportement diligent pour tenter de livrer les avions, ce qui n’est pas la même chose.

 

En conclusion, on rappellera que cet accord, négocié comme on vient de le voir d’une manière un peu particulière, avait avant tout pour mérite de mettre fin à un conflit qui avait causé la plus grande tragédie que l’Humanité avait – alors – connue. Malheureusement, les choses ne resteraient pas longtemps apaisées, le négociateur Erzberger étant d’ailleurs assassiné quelques années après l’Armistice par les membres d’une association pangermaniste.

Bruno DONDERO

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