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Droit des contrats: leçon n° 2 sur les sources du droit des contrats (2 vidéos, un arrêt de la Cour de cassation)

Nous continuons à étudier le droit des contrats pendant cette période de confinement.

Nous avons vu lors de notre Leçon n° 1 plusieurs choses: d’une part le fait que le droit des contrats français avait été réformé il y a peu (ordonnance du 10 février 2016 / loi du 20 avril 2018), d’autre part les questions d’application dans le temps des nouvelles règles. Vous pouvez notamment retrouver notre live Facebook sur cette Leçon n° 1 sur la page FB dédiée de l’Université Paris 1.

Nous voyons cette fois-ci les sources du droit des contrats. Nous conserverons à notre propos une certaine simplicité en nous limitant à trois sources: la loi, les textes internationaux, et la jurisprudence.

 

La loi.

La loi française déterminant le droit commun des contrats figure avant tout dans le Code civil, aux articles 1101 à 1231-7.

Je vous suggère de vous familiariser avec ces textes, et de regarder, dans le sommaire du Code civil, la manière dont ils sont agencés, avec le partage entre dispositions relatives à la formation du contrat et dispositions sur l’exécution du contrat.

Nous parlons de la loi qui s’applique aux contrats dans cette vidéo réalisée avec le professeur Philippe Dupichot. Nous évoquons la relation entre la loi et la détermination du contrat par les parties, question sur laquelle nous reviendrons dans notre live.

 

Les textes internationaux.

Le droit des contrats en tant que tel est avant tout défini par la loi française, mais le droit européen exerce une influence sur certaines questions. C’est par exemple une directive européenne qui a initialement conduit à l’adoption d’une loi sur la signature électronique, avant qu’un règlement européen prenne le relais.

On trouve en réalité plus d’influence du droit écrit européen (UE et non UE) sur les droits spéciaux (ex.: le droit des sociétés ou le droit de la consommation) que sur le droit commun des contrats.

Je vous invite en outre à regarder les textes tels que les Principes Unidroit ou les Principes du droit européen du contrat, qui ne sont pas obligatoires, mais donnent des indications sur ce que peut être le droit commun des contrats au niveau européen.

 

La jurisprudence.

C’est traditionnellement une source importante en droit français. Cela peut surprendre parce que notre droit est présenté comme un droit écrit, où la loi est censée déterminer l’essentiel des règles, et l’on se rend compte que les décisions des juges jouent depuis longtemps un rôle important, particulièrement en droit des contrats.

Je vous invite à regarder cette vidéo faite avec un directeur juridique, M. Maurice Bensadoun, qui évoque la question du rôle du juge en droit des contrats. Nous verrons qu’il faut distinguer le rôle du juge qui intervient dans un contrat donné, un rôle que l’on pourrait dire « micro », et un rôle plus « macro » du juge, qui intervient plus largement sur les règles mêmes du droit des contrats.

Je vous invite aussi à consulter un arrêt de la Cour de cassation, pour comprendre quelle est l’influence des juges.

La décision que je vous propose de regarder ensemble a été rendue par la Cour de cassation le 15 décembre 1993, et c’est une décision importante en matière de promesse de contrat. On aura l’occasion de bien expliquer cette décision pendant notre live Facebook, que nous ferons mardi à 17h.

Bruno DONDERO

Etapes suivantes:

  • Live mardi à 17h sur la Leçon n° 2;
  • Leçon n° 3 sur la formation du contrat.

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Patates sunt servanda!

En cette période de confinement, il faut essayer de s’occuper et de rire. Mais peut-on vraiment rire avec les blagues de juriste?

 

Les blagues de juriste? Vous êtes sérieux, là?

Nous avons déjà évoqué sur ce blog les « blagues de juriste », ces blagues qui ne font rire que les juristes. Ce ne sont pas les « lawyers jokes », les blagues sur les avocats, qui elles font rire tout le monde sauf les juristes et qui, surtout, s’importent mal: elles utilisent surtout les traits que l’on prête aux avocats américains, comme celui d’aimer beaucoup l’argent, alors que l’avocat français exerce ses fonctions, notamment, en respectant le principe de « désintéressement ».

Les blagues de juriste font rire avec le droit, ce qui peut sembler un pari audacieux.

Exemple de blague: 

Pourquoi le publiciste est-il resté en bas de l’immeuble toute la soirée ?

Parce qu’il n’avait pas le code!

Celui qui n’a pas fait de droit public, et ne sait pas que le droit public n’a pas de code fondateur comme le Code civil ou le Code de commerce, ne saisit pas le double sens du mot « code ».

Du coup, si je décide de raconter cette blague en soirée à un public de non-juristes, plusieurs possibilités, une fois que j’ai demandé le silence et que tout le monde m’écoute:

  • Commencer la blague sans explication préalable, et ne faire rire personne;
  • Commencer la blague après avoir expliqué la différence entre le droit privé et le droit public, la manière dont le droit public s’est construit par rapport au droit privé, une brève évocation de l’arrêt Blanco. Si on me laisse terminer mon explication, et que j’arrive à raconter ma blague, j’aurais barbé tout le monde, en plus de ne faire rire personne.

Mais si par chance, ou par obligation, je fréquente une soirée où la majorité du public est composé de juristes, il se trouvera sans doute une bonne âme pour commencer à rire.

 

« Pacta sunt servanda »

En latin, cela veut dire que les contrats doivent être exécutés. Cela veut dire qu’il faut respecter sa parole, et que lorsque l’on conclut un contrat, il faut le respecter et exécuter les obligations que l’on a souscrites. Si je conclus un contrat de vente comme vendeur, je dois remettre le bien à l’acheteur; si je signe comme acheteur, je dois payer le prix au vendeur.

Ce principe était exprimé, entre 1804 et 2016, par l’article 1134 du Code civil, et après la réforme du droit des contrats de 2016, on le retrouve à l’article 1103 du Code civil:

Article 1103 du Code civil: Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

C’est un principe fondamental de la vie en Société, et en dehors des relations entre les personnes privées, ce principe vaut dans toutes les relations, même celles qui impliquent la puissance publique. Les contrats conclus par l’Etat sont aussi des contrats, même s’ils obéissent à des règles particulières. Beaucoup de statuts légaux (le mariage par exemple) reposent aussi sur l’idée que l’on consent à s’engager.

Mais pourquoi « Patates sunt servanda », alors?

 

« Patates sunt servanda »?

Cela signifie-t-il qu’il est temps de servir les patates?

Est-ce la traduction latine du désormais célèbre hymne de la famille Tuche (« Des frites! Des frites! Des frites, des frites, des frites!! »)?

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Cela renvoie-t-il à ce merveilleux épisode de la série  The Twilight Zone / La quatrième dimension, qui s’appelle «  To serve man »/ »Servir l’homme » ?

Si vous ne l’avez jamais vu, faites-le, la chute est incroyable, et n’allez surtout pas lire la page Wikipédia consacrée à cette épisode, qui comme bien souvent avec l’encyclopédie collaborative, vous révèle sans complexe la chute et vous prive de tout le suspense!

 

 

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En tous les cas, quand le confinement sera fini et que les cours auront repris à l’Université, ne perdez pas une occasion de faire rire les autres étudiants en leur faisant croire que l’adage a un lien avec la famille Tuche!

On se retrouve demain lundi à 17h pour le Facebook Live de notre cours de droit des sociétés! D’ici là, prenez soin de vous et de vos proches et protégez-vous bien!

Bruno DONDERO

 

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Droit des contrats, Leçon n° 1: introduction (5 thèmes, 2 vidéos)

Comme je l’ai indiqué hier, voici la Leçon n° 1 de notre Cours ouvert à tous de droit des contrats.

Méthode.

Lisez les différents « mini-chapitres » ci-dessous, et regardez les vidéos liées. Nous nous retrouverons demain pour un Facebook Live pour discuter ensemble des points les plus difficiles, et aussi pour que vous puissiez nous dire ce que vous attendez précisément de cette formation. Vous pourrez aussi poser des questions sur les points ci-dessous.

Chatel 01

(c) Louis Chatel Productions

Le droit des contrats, une matière essentielle.

Le droit français des contrats a été réformé par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et par la loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018. Ces textes et leur apport doivent être connus des juristes d’entreprises, responsables juridiques et directeurs juridiques.

Au-delà, même si l’on n’est pas juriste, il est important de comprendre comment fonctionne le mécanisme contractuel. Si le contrat tient lieu de loi aux parties, il faut comprendre à quel moment l’on se trouve engagé, et quelles sont les conséquences de l’engagement contractuel. Cela pourra vous servir avant de négocier et conclure un contrat pour vous-même, comme particulier ou comme professionnel, ou pour votre entreprise.

Les objectifs du « nouveau droit des contrats ».

L’ordonnance de 2016 n’était par définition pas accompagnée de travaux parlementaires permettant d’en expliciter le sens. Un rapport au Président de la République, diffusé en même temps que l’ordonnance, fournit la seule explication de texte officielle, et l’on peut déduire de la partie relative aux objectifs que les rédacteurs du texte ont cherché à accroître tout à la fois l’accessibilité des règles du droit des contrats, l’efficacité de celui-ci, et la justice contractuelle.

Pour vous familiariser avec ces objectifs de la réforme de 2016, je vous invite à visionner cette courte vidéo.

 

Un droit plus clair et dynamique.

La réaction dominante à la lecture des nouveaux textes est certainement, de mon point de vue, positive. Le nouveau droit des contrats est clarifié et dynamisé. Des solutions qui étaient connues de tous mais qui résultaient de décisions de la Cour de cassation, par définition d’accès plus difficile et toujours susceptibles d’une remise en cause ou d’une interprétation différente, sont désormais consacrées par des textes.

C’est par exemple la jurisprudence sur la conduite et la rupture des pourparlers que l’on retrouve à l’article 1112 nouveau du Code civil, ou celle sur la réticence dolosive (rétention d’une information) assimilée au dol, qui est consacrée par l’article 1137 nouveau. Surtout, la liberté contractuelle fait l’objet d’une affirmation plus claire par l’article 1102 nouveau que celle qui résultait et résulte encore de l’article 6 du Code civil par a contrario, lorsque ce dernier texte prévoit que l’on ne peut déroger aux dispositions qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs…

Une amélioration supplémentaire résulte encore de la loi de ratification du 20 avril 2018, puisque des correctifs ont été apportés ici ou là.

 

Entrée en vigueur de la réforme.

Attention: point de droit complexe!

Dans quelle mesure les nouveaux textes s’appliquent-ils aux contrats déjà conclus ? L’article 9 de l’ordonnance avait tracé une frontière nette entre l’ancien monde et le nouveau monde contractuels. Les choses ont été rendues plus complexes par la loi de ratification de 2018.

L’ensemble de la réforme issue de l’ordonnance de 2016 est entré en vigueur, aux termes de son article 9, alinéa 1er, le 1er octobre 2016. Une règle complémentaire à celle du premier alinéa est immédiatement formulée par l’alinéa suivant, aux termes duquel « Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne » (la loi de ratification de 2018 a précisé que cela valait aussi pour les effets légaux du contrat et les dispositions d’ordre public), le nouveau droit des contrats ne devant donc s’appliquer qu’aux contrats conclus à compter de cette date, à l’exception de trois dispositions concernant des actions interrogatoires (art. 1123, 1158 et 1183), qui sont quant à elles « applicables dès l’entrée en vigueur de la présente ordonnance« , ce qui doit donc indiquer que ces actions ont été rendues accessibles, dès le 1er octobre 2016, y compris dans le cadre de contrats conclus antérieurement. Mais parce qu’il est précisé par le dernier alinéa de l’article 9 de l’ordonnance que « Lorsqu’une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne [et que] cette loi s’applique également en appel et en cassation« , il faut comprendre que si un contrat ancien a fait l’objet d’une action en justice avant le 1er octobre 2016, action de nature à concurrencer ou à être concurrencée par l’action interrogatoire, alors il ne doit plus être possible de mettre en œuvre cette dernière action.

La loi de 2018 a quant à elle apporté plusieurs modifications au dispositif de 2016, dont une partie est applicable aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018, et dont une partie a un caractère interprétatif, ce qui implique que les modifications prennent effet de manière rétroactive au 1er octobre 2016.

Regardez cette petite vidéo que j’avais faite pour les étudiants du CAVEJ qui explique l’articulation entre les anciens textes, les nouveaux textes (ordonnance de 2016) et les « nouveaux nouveaux » textes (loi de 2018).

 

Changement de numérotation.

La numérotation des articles du Code civil a changé avec la réforme de 2016/2018, et c’est ce que les utilisateurs du nouveau système ont vu en premier. Finis les articles 1134 et même 1382 (la responsabilité civile délictuelle fera l’objet d’une autre réforme). L’article 1134 a ainsi été scindé en trois articles distincts. On peut faire des tables de concordance pour retrouver le contenu d’un article de la version ancienne du Code dans les nouveaux textes. On peut surtout se dire que cette nouvelle numérotation a l’avantage d’éviter les ambiguïtés : lorsqu’une décision de justice visera l’article 1134 du Code civil sans plus de précision, on saura tout de suite s’il s’agit d’une référence à la règle bicentenaire selon laquelle les conventions légalement formées tiennent lieu de loi aux parties, ou si c’est de l’erreur sur les qualités essentielles d’une partie, visée par le nouvel article 1134, qu’il est question.

 

Prochaines étapes:

  • un Facebook Live demain jeudi 19 mars à 15h consacré à cette Leçon n° 1;
  • Leçon n° 2 : les sources du droit des contrats.

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L’IA meilleure que l’avocat: oui… mais sur certaines tâches seulement!

Nous avons publié avec l’avocat Bernard Lamon une étude, parue cette semaine à la Semaine juridique édition Générale, consacrée à l’expérience menée par l’entreprise LawGeex, et dont il est question ici.

Cette entreprise basée aux USA et en Israël a organisé un « match » entre une vingtaine de lawyers expérimentés (des avocats stricto sensu mais aussi des juristes d’entreprise ou de collectivités publiques) et le logiciel d’analyse des contrats développé par l’entreprise.

LawGeex a rédigé un document sur cette expérience, document qu’il est possible de commander.

Ce match consistait à soumettre cinq contrats aux humains et à l’IA et à leur demander d’identifier des clauses de 30 catégories différentes.

 

I – Le résultat: victoire nette de l’IA…

Le résultat du match est clairement à l’avantage de la machine, qui identifie en 26 secondes les clauses de 30 types divers dans les contrats là où les humains mettent plutôt une heure ou deux, et la machine est plus fiable que les humains.

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Il semble en découler que l’IA est prête à remplacer les avocats, menace que l’on a déjà entendue à propos du logiciel ROSS (voir l’article de ce blog « ROSS, Peter, Dalloz et les autres« ).

Image associée

 

II – … à nuancer sérieusement.

N’allons pas si vite, car il faut faire état de plusieurs points importants.

Tout d’abord, le match ne portait que sur l’identification de clauses, donc la tâche consistant à identifier une clause comme étant, par exemple, une clause limitative de responsabilité, ou une clause d’arbitrage, etc.

L’IA (du moins celle qui a été utilisée) ne « détecte pas les erreurs », contrairement à ce que l’on a pu lire, au sens où elle ne fait pas le travail suivant:

  1.  identifier la loi L applicable au contrat C;
  2. identifier dans C une clause d’un type donné (la clause X);
  3. comprendre du 1 que la clause X est interdite par la loi A dans le contrat C;
  4. signaler la clause X comme étant illicite.

Ensuite, l’analyse ne portait sur des contrats du même type, et des contrats standards (ce sont des accords de confidentialité) que la machine avait vu des milliers de fois.

Enfin, et surtout, certains avocats font parfois mieux que la machine.

Le tableau des résultats est passionnant, en ce qu’il permet de comparer les avocats à la machine, mais aussi les avocats entre eux.

Dans le tableau ci-dessous, figurant dans l’étude LawGeex, on voit les moyennes de plusieurs juristes humains, contrat par contrat (NDA 1, NDA 2, etc.) puis leur moyenne générale.

LawGeex haut

Dans ce second extrait, on voit les résultats des humains pris dans leur ensemble, et on peut les comparer aux résultats de l’IA.

LawGeex Extrait 2

Certains points sautent aux yeux: la machine est toujours meilleure que les humains pris dans leur ensemble, et elle les bat de beaucoup.

Mais certains humains, comme les lawyers 19 et 20 battent parfois la machine ou font jeu égal avec elle.

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L’avocat contre l’IA (allégorie Marvel)

 

III – Et après?

L’IA ne remplace pas encore l’avocat, pour dire si une clause est valable au regard de la loi applicable. Du moins l’IA qui a été utilisée ici ne le fait pas, mais cela ne devrait pas être infaisable.

Notons tout de même que le travail de vérification de la validité d’une clause n’est pas si simple qu’on peut le penser de prime abord, et qu’une rédaction un tout petit peu inhabituelle pourrait perturber la machine, de même que l’insertion d’un détail inhabituel dans une photo perturbe beaucoup les logiciels de reconnaissance d’image, comme l’évoquait un article du NY Times récemment.

L’IA est tout de même très utile, par exemple pour trouver une clause sensible dans un contrat, ou dans de très nombreux contrats. Par exemple, si je rachète une entreprise avec des centaines de collaborateurs, il est important de savoir s’ils ont une clause de conscience dans leurs contrats et s’ils vont potentiellement partir.

En conclusion, ce qui est envisageable dans notre domaine maintenant et sans doute encore pour quelques années, c’est une collaboration de l’IA aux tâches des juristes humains.

Bruno DONDERO

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Le groupe Van Halen et la clause « M&M’s »

Lors d’échanges sur Twitter, on a reparlé de la « clause M&M’s » que le groupe de hard rock Van Halen aurait eu pour habitude d’insérer dans les contrats conclus avec les salles de concert.

La clause est souvent citée pour illustrer les exigences des artistes capricieux, mais elle a une utilité particulière au regard de l’exécution du contrat dans lequel elle figure.

L’histoire peut se résumer ainsi.

Le groupe Van Halen était amené à faire des concerts dans de très nombreuses salles de spectacles, et les contrats qu’ils concluaient pour leurs spectacles devenaient de plus en plus complexes, avec beaucoup d’exigences techniques et de sécurité présentes dans les clauses de ces contrats. Parce qu’ils avaient affaire à de très nombreux partenaires contractuels, avec une fiabilité qui n’était pas toujours la même, Van Halen craignait que les gérants des salles de spectacle n’aient pas lu toutes les clauses.

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Pour identifier ces situations où le contrat n’avait pas été lu attentivement, plutôt que d’avoir en plein concert un court-circuit généralisé parce que la puissance électrique n’était pas celle qui était contractuellement prévue, une petite clause était insérée dans le contrat, une clause qui prévoyait que soient mis à disposition des musiciens dans leur loge des M&M’s, mais avec la mention: « ATTENTION: AUCUN M&M’s MARRON ».

La clause était la suivante:

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Part of a rider from Van Halen’s 1982 world tour. via thesmokinggun.com

Cette exigence, que l’on trouvait comme on le voit à la quarantième page d’un « rider », c’est-à-dire d’une annexe, permettait à la personne qui était chargée de vérifier la bonne exécution du contrat de foncer tout de suite dans les coulisses, dès qu’elle arrivait sur place, pour vérifier si le bol de M&M’s était présent, et si les M&M’s marron avaient bien été retirés… S’il n’y avait pas de bol du tout, ou si le bol regorgeait de friandises de la couleur interdite, alors c’est que le contrat n’avait pas été lu avec attention, et qu’il fallait craindre des inexécutions plus graves.

Image associée

Cette « clause-test » est intéressante, particulièrement parce que l’exigence est formulée en gros caractères et qu’elle apparaît donc comme très importante aux yeux de la partie qui l’a insérée.

Au-delà de l’utilité pratique (voir si l’autre partie a bien lu le contrat), on peut penser que la clause n’aura pas beaucoup d’effets juridiques. Précisément, le non-respect de la clause, le cas échéant, ne donnera pas lieu à des mesures très importantes.

En droit français, le non-respect d’une clause peut donner lieu à des sanctions particulières, mais il n’est pas garanti que le non-respect d’une clause mineure puisse aisément déclencher ces sanctions.

Deux textes du Code civil illustrent cela.

L’art. 1221 est relatif à l’exécution forcée qu’une partie peut demander. « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature« . Mais il y a deux exceptions: le cas où l’exécution est impossible et surtout le cas où « il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier« .

L’autre texte est l’art. 1224, qui est relatif à la résolution du contrat que l’on peut demander au juge en cas d’inexécution du contrat. Lorsqu’aucune clause résolutoire n’a été prévue, le juge peut tout de même mettre fin au contrat, mais cela suppose une « inexécution suffisamment grave« . Pas sûr que la présence d’un M&M’s marron constitue une telle inexécution.

On peut aussi citer l’adage De minimis non curat praetor…

PS: les exigences du cahier des charges de Van Halen valaient tout de même le détour! Mention spéciale aux exigences de l’art. 32.6 B en matière de pizzas…

Van Halen Rider

 

Sur le sujet:

Bruno Dondero

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Le contrat en bande dessinée: une illustration du « legal design »

Le legal design.

Le concept de « legal design » n’apparaît pas immédiatement d’une grande clarté. Comment concilier le droit et le design ?

Le design peut se définir comme la conception d’un objet, afin que son utilisation soit la plus adaptée à ses fonctions. Cela passe souvent par des questions d’ordre esthétique, plus exactement par des questions liées à l’apparence extérieure de l’objet. Il faut que l’objet « designé » soit le plus en phase possible avec son utilisateur.

Parler de design à propos du droit – legal design donc – a-t-il un sens ?

Si la norme légale ou contractuelle est appréhendée comme un objet, il n’est pas absurde de s’interroger sur la manière dont cette norme doit être présentée à ses utilisateurs, dans le but précisément d’une utilisation optimale.

L’idée est de donner aux parties au contrat une meilleure compréhension de leurs droits et de leurs obligations.

Le legal design passera souvent par la présentation dématérialisée du contrat. Votre contrat, plutôt qu’une liasse d’une vingtaine de pages que vous ne lirez jamais vraiment, prend la forme d’un accès à un site, ou d’une pièce jointe à un mail. Lorsque vous cliquez, les trois prérogatives fondamentales que vous confère le contrat apparaissent, ainsi que l’obligation essentielle qui est mise à votre charge. En cliquant à nouveau sur l’un ou l’autre de ces éléments, des explications apparaissent.

Mais le legal design peut prendre d’autres formes plus inattendues, comme celle d’un petit film, ou pourquoi pas, comme cela se pratique en Afrique du Sud pour certains contrats, la forme d’une… bande dessinée!

Ce que l’on pourrait appeler le « legal dessin » en somme…

 

Le contrat en BD.

En 2017, un intéressant article du site Forbes écrit par Kate Vitasek exposait l’utilisation du contrat en bande dessinée faite dans certains pays.

L’idée fait un peu peur, notamment lorsqu’il est expliqué par un avocat qui réalise ce type de legal design que son utilité est notamment de permettre de faire des contrats avec des personnes qui souffrent d’incapacités intellectuelles:

“We produce illustrated contracts for people who are illiterate, people who are not literate in the language of the contract, employers with multi-cultural workplaces or companies that wish to transact with people who suffer from reading or intellectual disabilities. We want to enable people to be able to independently understand the contracts they are expected to sign.”

Bien entendu, un contrat ne saurait engager une personne qui n’y consent pas valablement parce ses facultés intellectuelles ne le lui permettent pas, et cela est vrai aussi bien du contrat traduit par des clauses écrites « classiques » que par le contrat dont le contenu a été traduit en bande dessinée.

Mais l’idée n’est pas de permettre que celui qui ne s’engagerait pas valablement si le contrat était écrit soit tenu parce que le contrat a été dessiné. L’idée est de donner plus d’explications sur un contrat. De ce point de vue, il ne me semble pas possible qu’un contrat soit « traduit » uniquement en bande dessinée. Le dessin devrait davantage, mais on peut discuter ce point, être un complément du contrat écrit.

Un exemple de clause contractuelle en bande dessinée issue d’un contrat de « ramasseur de fruit » (Fruit Picker Contract) fait par la société sud-africaine Jincom:

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La clause ci-dessus est intitulée « 3 week probation ».

Il s’agit donc d’une clause de période d’essai. On comprend que le travailleur à casquette bleue et sac en bandoulière blanc doit cueillir un certain nombre d’oranges s’il ne veut pas partir en étant tout triste (case en bas à gauche).

L’explication sur les trois semaines est claire, de même que le fait que la semaine de travail dure 5 jours. Il me semble cependant que si on lit la clause « à la lettre », il faut simplement cueillir une centaine d’oranges par jour… ou pendant la période de 3 semaines, tandis que cueillir 50 oranges n’est pas satisfaisant. J’imagine qu’il est écrit… ou dessiné (!) ailleurs dans le contrat comment on calcule le minimum permettant de remplir l’objectif.

En réalité, ce n’est pas si évident que cela de traduire des choses précises en dessins!

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L’idée est quand même très intéressante, et nous reviendrons sur le droit dessiné bientôt.

Bruno Dondero

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Apprendre le droit avec l’histoire: négocier un contrat (l’Armistice 14-18)

Dans son édition du 17 juillet dernier, le journal Le Monde consacre à la négociation de l’Armistice du 11 novembre 1918 un très riche article rédigé par Gérard Courtois.

La négociation qui a précédé la signature de l’accord est intervenue du vendredi 10 novembre 1918 à 10h jusqu’au samedi 11 novembre à 5h12 du matin. Elle a mis face-à-face, dans un wagon en forêt de Compiègne, près de Rethondes, les quatre représentants de l’Allemagne et ceux des Alliés (Foch, accompagné d’officiers supérieurs français et anglais). L’accord signé, la première Guerre mondiale était terminée.

 

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« J’avais quelques propositions de modification… »

 

Au-delà de l’intérêt de l’événement historique, le récit est passionnant pour qui s’intéresse au phénomène du contrat, car c’est bien à la signature d’un contrat que les parties à la négociation entendent parvenir. Ce sont ici des Etats qui négocient, mais le récit de cette négociation est riche d’enseignements sur ce qu’il est possible de faire face à une partie refusant toute ouverture, ou sur la manière d’assouplir l’engagement pris, entre autres. Et ces enseignements valent pour toute négociation, entre entreprises du secteur privé ou entre particuliers.

1er conseil : bien choisir le responsable de la négociation.

Les Allemands ont donné la présidence de leur délégation à Matthias Erzberger, ministre sans portefeuille, en lieu et place du général auquel ce rôle devait être initialement attribué. Ce n’est pas tant pour sa compétence que cet homme politique a été choisi, mais parce que l’état-major ne souhaite pas assumer directement la responsabilité d’une négociation vue comme humiliante.

Il est vrai que la responsabilité de la conclusion d’un mauvais accord peut peser lourdement sur le négociateur en chef. Politiquement, dans la vie des affaires, il est intéressant, si l’on sait que la conclusion d’un contrat désavantageux est inévitable, d’en attribuer la responsabilité à un bouc émissaire, qui préservera, au moins au sein de l’entreprise, le crédit du grand dirigeant.

2ème conseil : adopter la bonne posture de négociation.

Les Allemands sont là parce qu’ils n’ont pas le choix. Leurs alliés ont déjà arrêté de se battre, leurs armées reculent de tous côtés, et si un accord n’est pas trouvé, l’Allemagne va être envahie. Le pays, affamé par un blocus, est d’ailleurs en proie à une crise politique gravissime (émeutes, insurrection, mutineries, qui vont conduire à l’abdication du Kaiser et au changement de régime). Bref, les négociateurs allemands doivent repartir avec un armistice signé, et le plus vite possible.

Les Alliés n’ont pas cette urgence, et ils peuvent donc se présenter comme n’ayant pas la volonté de conclure un accord, et encore moins de négocier.

« Qu’est-ce qui amène ces messieurs ? Que désirez-vous de moi ? » sont les mots par lesquels Foch accueille la délégation allemande. Les Allemands répondent qu’ils  « attendent des propositions relatives à la conclusion d’un armistice sur mer, sur terre, dans les airs et sur tous les fronts« . Réponse de Foch : « Je n’ai pas de propositions à faire !« .

Laisser entendre à l’autre partie, qui veut la conclusion du contrat, que l’on n’en a aucune envie, aucun besoin. « Vous voulez acheter ma maison ? Mais elle n’est pas à vendre ! » ou bien « Venir travailler dans votre entreprise ? Mais je suis très bien là où je suis ! ».

Une fois que l’on a posé ce cadre et pris la position avantageuse de celui qui refuse par principe la conclusion de l’accord, il est plus facile de refuser le détail des clauses qui ne nous plaisent pas.

3ème conseil : négocier à partir de son modèle de contrat.

Une partie peut préparer, avant la négociation, le contrat le plus avantageux pour elle. La négociation a alors pour objectif de s’éloigner le moins possible de ce contrat idéal. Si la partie qui a rédigé ce document est en position de force par rapport à l’autre partie, elle peut adopter la position « à prendre ou à laisser » : soit vous signez mon contrat-type, soit vous allez voir ailleurs.

On appelle cela, en droit des contrats, un contrat d’adhésion.

La notion, connue depuis longtemps, a été consacrée dans notre Code civil par la réforme du droit des contrats de 2016/2018. Une définition a été donnée en 2016, se référant aux « conditions générales », une seconde a été retenue en 2018 : aux termes de l’art. 1110 du Code civil, le contrat d’adhésion est « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (définition en vigueur à compter du 1er octobre 2018).

Cette qualification de contrat d’adhésion a deux conséquences :
– s’il faut interpréter le contrat, cette interprétation se fait en faveur de la partie qui n’a pas rédigé le contrat (art. 1190 du Code civil);
– surtout, les clauses qui accordent un avantage excessif peuvent être remises en cause, puisque l’art. 1171 dispose que dans un contrat d’adhésion, « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite« .

Après avoir fait semblant de ne pas vouloir conclure d’accord, Foch pose la question aux Allemands : « Demandez-vous l’armistice ?« . Réponse : « Nous le demandons« .

Foch ordonne alors à son chef d’état-major de lire, en français, les conditions de l’armistice.

La langue de négociation et de rédaction du contrat mériterait de plus amples observations, mais on comprend qu’on est avantagé quand on peut travailler dans sa langue maternelle.

L’accord à signer par les Allemands a donc été préparé par les Alliés, qui ont produit un document de 13 pages, et 34 articles, couvrant à la fois la question de la cessation des hostilités, mais aussi celle des réparations demandées aux Allemands, la livraison de matériels militaires et civils, l’occupation d’une partie du territoire allemand et l’évacuation de l’Afrique orientale.

Les Allemands veulent commencer la négociation.

Foch leur répond qu’il n’est aucunement permis de négocier les conditions de l’armistice. L’Allemagne doit accepter ou refuser de signer, point.

C’est donc bien un contrat d’adhésion.

 

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4ème conseil : créer les espaces de négociation.

L’autre partie a préparé le contrat, elle vous le présente comme non négociable, et refuser de le signer n’est pas une option pour vous (vous avez un besoin vital de conclure ce contrat)… que faire ? Il vous faut arriver à négocier quand même le contrat, pour réduire les avantages de l’autre partie.

Pour cela, il faut ouvrir un espace de négociation.

Le négociateur allemand veut ouvrir cet espace, mais on lui dit qu’il n’y aura pas de négociations. Il obtient tout de même de pouvoir faire connaître ses « observations » au général Weygand, qui est l’un des membres de l’équipe de négociation des Alliés.

C’est donc (1) sous couvert de faire des observations et (2) par le biais d’un membre du groupe de négociation des Alliés que les Allemands vont parvenir à ouvrir l’espace de négociation.

Et les Allemands vont effectivement en profiter, puisque Matthias Erzberger écrira ensuite : « A propos de presque chaque article de l’armistice, j’essayais d’obtenir de nouvelles atténuations« . Et il y parvient : la zone neutre sur la rive gauche du Rhin, que les Alliés voulaient de 30 kilomètres, n’en fera plus que 10, ce ne sont pas 10.000 camions qui seront livrés, mais 5.000, pas 2.000 avions, mais 1.700, et ainsi de suite.

Les Alliés étaient-ils, en réalité, désireux de laisser les Allemands négocier ? Le fait de passer par le général Weygand permet au maréchal Foch de conserver sa posture hostile à toute négociation.

5ème conseil : négocier même après la conclusion de l’accord.

L’Armistice vient d’être signé. Mais la négociation n’est pas terminée. Matthias Erzberger se lève et lit un texte dont il demande l’annexion à l’accord !

« Le gouvernement allemand s’efforcera naturellement de veiller de toutes ses forces à l’exécution des conditions imposées… » lit-on notamment dans ce texte complémentaire.

« Conditions imposées » : les Allemands posent ainsi un témoin du fait que l’armistice s’est fait à des conditions auxquelles ils n’ont pas consenti.

« Veiller de toutes ses forces à l’exécution des conditions » : c’est une distinction classique du droit des contrats que les Allemands tentent d’introduire – la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat. Si je vous promets un résultat (vous livrer 1.700 avions, par exemple), il n’y a pas de marge de discussion si vous ne recevez pas la prestation promise, et je subirai, en tant que contractant coupable d’inexécution, toutes les conséquences en termes de responsabilité contractuelle, pénalités, etc. Mais si mon engagement n’est que de moyens, ma responsabilité sera moins évidente. Si je n’ai pris que l’engagement de « faire de mon mieux » pour vous livrer vos avions, je n’ai pas promis la livraison, j’ai promis un comportement diligent pour tenter de livrer les avions, ce qui n’est pas la même chose.

 

En conclusion, on rappellera que cet accord, négocié comme on vient de le voir d’une manière un peu particulière, avait avant tout pour mérite de mettre fin à un conflit qui avait causé la plus grande tragédie que l’Humanité avait – alors – connue. Malheureusement, les choses ne resteraient pas longtemps apaisées, le négociateur Erzberger étant d’ailleurs assassiné quelques années après l’Armistice par les membres d’une association pangermaniste.

Bruno DONDERO

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Signer un acte en deux qualités n’implique pas une double signature (Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-28157)

Cet arrêt publié au Bulletin rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation mérite quelques lignes de commentaire, car la solution qu’il formule est importante en pratique, et sa portée n’est pas si évidente: la validité de l’acte ne suppose pas que la partie qui signe en plusieurs qualités appose, sauf exigence légale ou contractuelle différente, plusieurs signatures sur l’acte.

M. X…, associé d’une société Plein Vert, signe un contrat d’entretien de parcours de golf à la fois au nom de sa société et en son nom personnel. La société Plein Vert ayant été mise en liquidation judiciaire, le prestataire demande le paiement à M. X… en sa qualité de codébiteur solidaire.

Les premiers juges font droit à la demande du prestataire, mais la cour d’appel infirme la décision, en estimant qu’il aurait fallu une « signature de l’acte à titre personnel » de la part de M. X…

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Sur pourvoi du prestataire, la Chambre commerciale de la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel pour violation des art. 1134 et 1316-4 anciens du Code civil et elle formule la solution suivante: « la double qualité en laquelle intervient le signataire d’un acte juridique, d’une part à titre personnel et, d’autre part, en qualité de représentant d’un tiers, [n’impose] pas la nécessité d’une double signature comme condition de validité de cet acte« .

Si une personne intervient à un acte à la fois comme partie en son nom personnel et comme représentant d’une partie, elle ne doit donc signer qu’une seule fois.

L’arrêt est court, et la formule retenue ne dit pas si l’on traite de la validité du contrat (relation juridique entre les parties) ou de la validité de l’acte (document constatant le contrat et permettant de le prouver).

Il faut ici rappeler que la signature d’un document écrit n’est pas, par principe, nécessaire à la validité d’un contrat. Certes, « La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur« , dispose aujourd’hui l’art. 1367 du Code civil qui a remplacé l’art. 1316-4. La signature est donc importante, mais ce n’est que si la loi ou le contrat lui-même l’exige qu’elle devient une condition de validité. Le Code civil le dit en son art. 1172: « Les contrats sont par principe consensuels« .

Par exception, certains contrats ne sont pas valables s’ils n’ont pas été signés par les parties. La constitution d’une hypothèque, par exemple, suppose un acte notarié (art. 2416) et celui-ci doit être signé des parties (art. 10 du décret du 26 nov. 1971). Parfois, il est demandé que la signature d’une partie soit précédée d’une mention manuscrite particulière (v. ainsi art. L. 331-1 du Code de la consommation: « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :  » En me portant caution de X……………….., dans la limite de la somme de……………….. couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de……………….., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X……………….. n’y satisfait pas lui-même. « « 

En toute hypothèse, si la loi ou le contrat ne demandent pas que plusieurs signatures figurent sur l’acte, il suffit que celui-ci indique qu’une partie intervient en plusieurs qualités pour qu’une seule signature exprime le consentement à l’acte au titre de ces différentes qualités.

Cela vaut certainement pour la validité de l’écrit comme moyen de preuve.

La solution devrait être étendue au cas où l’écrit est exigé comme condition de validité d’un acte, mais je serais en ce cas plus prudent et inciterai celui qui intervient en plusieurs qualités à ne pas être économe de sa signature, particulièrement si la signature des différentes parties est expressément demandée par un texte.

On rappellera pour conclure que l’art. 1161 du Code civil, en sa rédaction résultant de l’ordonnance du 10 févr. 2016, encadre désormais la situation où une personne intervient à la fois comme représentant et comme partie à l’acte, ou intervient pour le compte de plusieurs parties (sur ce texte et les discussions soulevées, voir mon petit article, et précisons qu’une nouvelle rédaction de l’art. 1161 a été introduite par la loi de ratification de l’ordonnance et qu’elle sera applicable aux contrats conclus à compter du 1er oct. 2018).

Bruno Dondero, en son nom personnel

Bruno Dondero, responsable de ce blog

 

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Sanction de la violation d’un pacte entre associés de SAS prévue par les statuts (Cass. com., 27 juin 2018, n° 16-14097)

arrêt financière Amplegest

La Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre une intéressante décision pour qui s’intéresse aux pactes d’actionnaires et à leur efficacité, ainsi qu’aux SAS.

 

La décision.

Les associés d’une SAS avaient conclu un pacte, qui comportait de la part de certains associés (les « managers ») une promesse de vendre leurs actions aux autres en cas de cessation de leurs fonctions salariées au sein de la société ou de l’une de ses filiales. Cet engagement était doublé d’une interdiction de céder les titres objet de la promesse pendant toute sa durée.

 

L’un des managers cédait néanmoins ses actions à des tiers, et la SAS, par la voix de son dirigeant, refusait d’enregistrer les ordres de mouvement correspondant aux cessions, au motif que celles-ci contrevenaient au pacte (celui-ci avait été conclu, assez classiquement, « en présence » de la société). Les statuts de la SAS stipulaient que les cessions conclues en violation du pacte étaient frappées de nullité.

Cela n’empêchait pas les juges du fond saisis du litige d’ordonner à la SAS de signer les ordres de mouvement. La cour d’appel accordait de l’importance à un élément assez étonnant, qui était la « résiliation de la promesse de vente contenue dans le pacte ». L’associé partie au pacte avait semble-t-il décidé de s’affranchir de cette partie de la convention, en déclarant qu’il mettait fin à la promesse, avant de céder ses actions à des tiers… La cour d’appel considérait que cette résiliation était « un fait juridique constant » qu’elle devait « nécessairement prendre en compte », et elle reprochait au pacte de ne pas prévoir de sanction en cas de résiliation anticipée. Mais prévoir une telle sanction aurait été reconnaître que la résiliation anticipée était possible, alors que les parties avaient voulu exclure cela, sauf modification de leur accord.

On se souvient qu’il y a une dizaine d’années, la Cour de cassation avait laissé entendre que les pactes d’actionnaires qui n’avaient pas une durée déterminée autre que celle calculée en fonction de la détention des actions de la société pouvaient être anéantis assez simplement par une partie, par le biais de la résiliation du pacte (Cass. com., 6 nov. 2007). Simplement, la promesse dont il était question dans l’affaire soumise à la Cour de cassation en 2018 avait été consentie pour une durée de dix ans à compter de la signature du pacte. Il n’était donc pas question de pouvoir résilier une partie de la convention parce qu’elle aurait été à durée indéterminée.

La Cour de cassation casse par conséquent l’arrêt d’appel pour violation de la loi, précisément pour violation de l’art. 1134 ancien du Code civil (« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel (…)« ). Ces règles se retrouvent aujourd’hui, après l’ordonnance du 10 févr. 2016, aux articles 1103 et 1193 du Code.

La Chambre commerciale juge que « la révocation unilatérale de la promesse et, par suite, la cession litigieuse constituaient une violation du pacte d’associés entraînant la nullité de la cession » faite aux tiers, nullité fondée sur les statuts de la SAS.

 

Les enseignements.

Premier enseignement: lorsque le pacte n’est pas à durée indéterminée, il n’est pas possible à une partie de décider unilatéralement qu’elle procède à sa résiliation. Si une partie procède ainsi, la cession qu’elle pourrait réaliser ensuite se ferait en violation du pacte, avec les conséquences d’une telle violation: responsabilité civile, remise en cause de la cession, etc. Cette remise en cause trouve un fondement, aujourd’hui, à l’art. 1124 du Code civil relatif à la promesse unilatérale de contrat, qui dispose que « Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul« . A contrario, la bonne foi du tiers le protège.

Second enseignement: les statuts d’une SAS peuvent prévoir qu’une cession d’actions intervenue en violation d’un pacte est nulle. L’art. L. 227-15 du Code de commerce dispose que « Toute cession [d’actions de SAS] effectuée en violation des clauses statutaires est nulle« , mais la nullité pourrait-elle découler de la violation, précisément, d’une clause ne figurant pas dans les statuts ?

La décision rendue le 27 juin 2018 répond de manière affirmative, ce qui laisse entendre que les clauses statutaires pourraient opérer un renvoi à des stipulations extérieures, comme un pacte, donc, un règlement intérieur ou une autre convention. La solution apparaît assez audacieuse au regard de la lettre de l’art. L. 227-15 du Code de commerce… mais on parvient à la même solution, pour les promesses, avec le droit commun en réalité: l’art. 1124 du Code civil dispose aujourd’hui que le contrat conclu en violation d’une promesse unilatérale est nul, lorsque le cocontractant connaissait l’existence de la promesse. Or la référence faite par les statuts de la société dont les actions sont cédées à un pacte peut justement être de nature à donner connaissance au tiers de l’existence d’une promesse et à permettre l’application de la sanction de nullité.

Bruno DONDERO

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Fusion et caution: une société cautionnée en absorbe une autre et alourdit l’engagement de la caution (Cass. com., 28 févr. 2018, n° 16-18692)

L’arrêt rendu le 28 février 2018 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation concerne une fois de plus la délicate question de l’articulation d’une opération de restructuration et d’une garantie, en l’occurrence un cautionnement. Simplement, il n’est pas question ici de la disparition de la société cautionnée ou du créancier bénéficiaire, comme cela était le cas dans les précédents arrêts de la Cour de cassation, mais d’une autre hypothèse.

Une banque X avait conclu en 2009 avec une société A une convention de compte courant, et elle lui avait consenti une ouverture de crédit de 57.000 euros et une ligne d’escompte dans la limite de 60.000 euros. L’un des gérants de la société s’était rendu caution solidaire de l’ensemble des engagements de la société, cautionnement omnibus qui comportait une double limitation : un plafonnement puisque la garantie était limitée à la somme de 74.100 euros et une limitation dans le temps, puisque l’engagement valait pour une durée de dix ans. Mais trois ans plus tard, alors que le cautionnement était en vigueur, la société A absorbait une société B qui bénéficiait de trois crédits consentis également par la banque X, et une société C, qui était quant à elle bénéficiaire de deux crédits.

Ces opérations de restructuration étaient suivies d’une réaction de la banque, qui se prévalait de l’exigibilité anticipée des crédits des sociétés B et C du fait de la dissolution de ces sociétés. Au début de l’année 2013, la banque X clôturait le compte de la société A, qui était mise en liquidation judiciaire peu de temps après. La banque se tournait alors vers le gérant caution, et elle lui demandait paiement des différents crédits des sociétés A, B et C.

La caution était condamnée à payer à la banque X la somme de 74.100 euros, soit le montant maximum garanti. Le garant formait alors un pourvoi en cassation, qui est rejeté par la Chambre commerciale dans son arrêt du 28 février 2018, destiné à publication au Bulletin et mis en ligne sur le site de la Cour de cassation.

Deux questions étaient posées à la Cour de cassation, toutes deux liées au rapport entre le cautionnement et la transmission universelle de patrimoine (TUP) résultant de l’opération de fusion. La première question était relative à l’étendue de l’engagement de la caution ; la seconde concernait l’obligation d’information due par la banque à la caution.

I – La fusion et l’obligation de la caution.

Le dirigeant caution plaidait tout d’abord qu’il n’était pas tenu de garantir les concours accordés à d’autres sociétés avant leur absorption par la société débitrice. Il invoquait sans surprise la règle selon laquelle le cautionnement ne se présume pas et ne peut s’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, règle figurant à l’article 2292 du Code civil, et dont la violation était invoquée. Précisément, il était soutenu que le cautionnement de dettes futures ne pourrait valoir que pour des dettes consenties par le débiteur clairement identifiées dans l’acte de cautionnement et non pour des dettes consenties par des entités tierces, ultérieurement absorbées par le débiteur identifié au jour de l’engagement de la caution.

La cour d’appel avait tiré argument du fait que le gérant s’était porté caution « de l’ensemble des engagements de la société [A] présents ou futurs » pour juger que les dettes contractées par les sociétés B et C envers la banque avant leur absorption par A étaient incluses dans l’engagement de la caution. La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel en mentionnant le fait que les sociétés B et C ont été absorbées par A et que « la dissolution sans liquidation [de B et C] a entraîné la transmission universelle de leur patrimoine à la société [A] ».

Certains commentateurs ont critiqué la solution, qu’ils jugent trop rigoureuse pour la caution. Mais lorsque la caution a pris l’engagement de garantir davantage qu’une ou plusieurs dettes déterminées mais bien un ensemble de dettes présentes et futures, peu importe – sauf stipulations particulières – la manière dont les dettes sont transmises au débiteur principal et entrent dans la sphère des engagements garantis par la caution.

Qu’il s’agisse d’une dette acquise par cession de dette, par TUP ou par la conclusion d’un contrat faisant directement naître cette dette, l’engagement de la caution doit couvrir cette dette.

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La solution est différente de celle retenue lorsque la société cautionnée disparaît parce qu’elle est absorbée par une autre société, la caution bénéficiant alors d’un traitement clément : sauf à identifier sa volonté de maintenir son engagement au profit de la société absorbante, l’engagement de couverture de la caution tombe (V. not. Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18449, Bull. IV, n° 219 ). Mais la solution diffère de celle qui était soumise à la Cour de cassation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, puisque la société débitrice principale s’était maintenue, là où les hypothèses traitées antérieurement par la jurisprudence voyait cette société disparaître. Il était donc normal qu’on s’interroge, dans ces autres décisions, sur la survie des engagements de la caution : le débiteur cautionné n’était plus, même si son patrimoine était transmis à une autre société. Dans l’affaire qui nous intéresse, la société cautionnée n’a pas vu sa personnalité morale remise en cause, mais elle a absorbé d’autres entités, qui étaient lestées de dettes à l’égard du créancier bénéficiant du cautionnement.

La caution n’est pas sans protection, mais celles-ci sont assez limitées :

  • obtenir la mise en place de barrières contractuelles à un accroissement excessif des dettes garanties, mais encore faut-il être en position de les stipuler ;
  • exercer le droit d’opposition prévu par l’article L. 236-14 du Code de commerce au profit des créanciers des sociétés parties à la fusion, mais encore faut-il que caution dispose d’une créance certaine, liquide et exigible, ce qui ne sera souvent pas le cas ;
  • invoquer la fraude aux droits de la caution, en établissant que l’enchaînement du cautionnement et des opérations de fusion n’a été réalisé que pour obtenir in fine une garantie des dettes des sociétés absorbées, ce à quoi la caution n’aurait pas consenti si la question lui avait été posée lors de la constitution de la sûreté.

II – La fusion et l’information de la caution.

Autre argument que tentait d’utiliser la caution : la banque aurait engagé sa responsabilité en manquant à son devoir de mise en garde, car elle aurait dû informer la caution des conséquences pour elle de la transmission universelle de patrimoine résultant de l’absorption. La cour d’appel aurait donc méconnu la portée des obligations de la banque et violé l’article 1147 du Code civil, en sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Là encore la Cour de cassation donne tort à la caution en jugeant que l’arrêt attaqué a énoncé « exactement que la banque n’a pas l’obligation d’informer la caution, qui s’est engagée à garantir l’ensemble des engagements d’une société à son égard, des conséquences de la transmission universelle des patrimoines d’autres sociétés à la société garantie qui les a absorbées ».

On pouvait déjà douter du fait que le gérant qui se porte caution entre dans la catégorie des personnes non averties au sens de la jurisprudence, mais cela se rencontre (Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-16790, à paraître au Bull.). Indépendamment de cela, qu’aurait apporté une extension du devoir de mise en garde aux conséquences d’une fusion ? Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, cela aurait été un moyen de nuancer la rigueur de l’extension du cautionnement aux dettes contractées par les sociétés absorbées. Mais on peut se féliciter que les juges n’aient pas choisi de céder à cette solution de facilité. Concrètement, il n’aurait déjà pas été très utile d’imposer à la banque de mettre en garde la caution contre la possibilité que la société débitrice aggrave son engagement, alors que le cautionnement portait précisément sur les dettes présentes et futures de la société en cause. Au surplus, la caution, en sa qualité de gérant de la société cautionnée n’était sans doute pas étrangère à l’opération de fusion.

Bruno Dondero

 

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La réforme de la réforme du droit des contrats (suite et normalement fin)

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Les membres titulaires de la Commission mixte paritaire

 

L’Assemblée nationale et le Sénat n’avaient pas réussi à s’accorder sur le texte de la loi de ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. La commission mixte paritaire (CMP) qui s’est réunie ce matin est parvenue à trouver un accord entre députés et sénateurs. Le texte des articles est disponible ici.

Reprenons les différentes dispositions qui ont fait l’objet d’un accord, avant d’envisager la suite.

I – Formation et contenu du contrat.

L’offre est caduque en cas d’incapacité ou de décès de son auteur, mais aussi, comme le Sénat le souhaitait, en cas de décès de son destinataire (art. 1117 du Code civil).

Lorsque, dans les contrats de prestation de services, le prix est fixé unilatéralement par le créancier, le juge peut être saisi d’une demande de dommages-intérêts, comme l’art. 1165 le prévoyait, mais aussi d’une demande de résolution.

L’article 1166 n’aura quant à lui pas été modifié pour intégrer la notion d’attente raisonnable du seul créancier quant à la qualité de la prestation fournie, et il fera donc encore référence aux « attentes légitimes des parties ».

Sur les contrats d’adhésion et le sort des clauses abusives dans ces contrats, le dispositif de l’art. 1171 permettant de réputer une clause non écrite en ce qu’elle serait abusive car créant un déséquilibre significatif est modifié comme le voulait le Sénat : la clause abusive est nécessairement « non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties ». Rappelons que dans le même temps, l’article 1110 donne une définition du contrat d’adhésion qui retient qu’il « comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (mais les deux Chambres étaient tombées d’accord sur cette définition).

II – Exécution du contrat.

Sur la révision pour imprévision :

  • le juge conserve, comme le voulait l’Assemblée, le pouvoir de réviser le contrat, en plus de pouvoir y mettre fin, lorsque l’exécution devient excessivement onéreuse (art. 1195) ;
  • la rédaction de l’article L. 211-40-1 du Code monétaire et financier qui soustrait certaines opérations (celles portant sur les titres financiers et sur les contrats financiers) est celle de l’Assemblée nationale.

Précisons, mais les Chambres étaient d’accord, qu’il est précisé à l’article 1221 que le débiteur doit être de bonne foi pour que l’exception de disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur et l’intérêt pour le créancier puisse s’opposer à une demande d’exécution forcée en nature.

L’article 1223 est modifié, et des différentes versions qui avaient été votées, c’est plutôt dans le sens de l’une des versions voulues par les députés que l’on s’est orienté. La rédaction définitive clarifie l’intervention du juge et le fait que chaque alinéa concerne une hypothèse différente (al. 1er : le créancier n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation ; al. 2 : le créancier a déjà payé).

III – Entrée en vigueur.

L’article 15 de la loi de ratification définit dans quelles conditions le texte entre en vigueur, dans les termes qui avaient été retenus par l’Assemblée… à quelques nuances près.

Cela revient à reconnaître trois droits des contrats, de la preuve et du régime général de l’obligation, si l’on peut dire :

  • le droit antérieur à l’ordonnance, applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 ;
  • le droit applicable aux contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et jusqu’au 1er octobre 2018, qui est celui de l’ordonnance du 10 février 2016 non modifiée. Toutefois, une série de modifications opérées par la loi de ratification le sont avec un caractère interprétatif, ce qui doit leur donner un effet « rétroactif », et permettre leur application aux contrats conclus avant le 1er octobre 2018 (mais après le 1er octobre 2016) ;
  • le droit applicable aux « actes juridiques conclus ou établis à compter » du 1er octobre 2018, c’est-à-dire de l’entrée en vigueur de la loi de ratification. C’est ici une formulation retenue par la CMP, qui suscitera probablement quelques interrogations.

Une interrogation tient aussi à la manière dont la jurisprudence naissante intégrera cette nouvelle « tranche » de droit, alors qu’elle avait entrepris d’intégrer par anticipation certains aspects de l’ordonnance du 10 février 2016…

IV – Et après ?

L’article 45 de la Constitution dispose :

« (…) Le texte élaboré par la commission mixte peut être soumis par le Gouvernement pour approbation aux deux Assemblées. Aucun amendement n’est recevable sauf accord du Gouvernement.

Si la commission mixte ne parvient pas à l’adoption d’un texte commun ou si ce texte n’est pas adopté dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, le Gouvernement peut, après une nouvelle lecture par l’Assemblée nationale et par le Sénat, demander à l’Assemblée nationale de statuer définitivement. En ce cas, l’Assemblée nationale peut reprendre soit le texte élaboré par la commission mixte, soit le dernier texte voté par elle, modifié le cas échéant par un ou plusieurs des amendements adoptés par le Sénat ».

Scénario le plus probable : la version adoptée par la CMP sera soumise rapidement aux deux Chambres, qui l’adopteront.

Restera certes l’hypothèse d’une saisine du Conseil constitutionnel, mais il semble que l’histoire de cette réforme, ou plus exactement l’histoire de l’adoption de cette réforme, touche à sa fin.

Pour le reste, ce nouveau droit des contrats n’en est qu’à ses débuts !

Bruno DONDERO

 

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Mini-MOOC avec Wikipédia et le Sicilien (cinéma, anglais juridique, droit des contrats)

L’encyclopédie Wikipédia est un instrument merveilleux de diffusion des connaissances, même si son potentiel de diffusion de fake news est sans doute sous-estimé.

On trouve au gré des pages de cette encyclopédie des illustrations de l’application du droit, et il en est une qui permet de s’exercer à la fois en anglais juridique et en droit des contrats, avec qui plus est une référence à l’arbitrage.

Je reproduis ci-dessous un extrait de la page Wikipédia consacrée au film de Michael Cimino « Le Sicilien« .

The Sicilian

Cet extrait peut être l’occasion d’un petit exercice interactif pour les lecteurs de ce blog, une sorte de mini-MOOC.

Il est question d’un litige opposant M. Cimino, le réalisateur du Sicilien et les producteurs, car le réalisateur refuse de réduire le film en dessous d’un certain format, ou s’il le fait, il le fait en coupant toutes les scènes d’action…

  1. Par quel moyen est résolu ce litige (attention, la réponse que donne la page Wikipédia n’est pas dénuée d’ambiguïté) ?
  2. Quel mécanisme contractuel donne la solution du litige ?
  3. Ce mécanisme trouve-t-il un équivalent en droit français ?

N’hésitez pas à répondre en commentaire, et à compléter ou commenter les commentaires des autres intervenants!

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Bruno DONDERO

 

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La bataille de l’article 1161 du Code civil

L’article 1161 du Code civil est l’un des textes issus de la réforme du droit des contrats (ordonnance du 10 février 2016) qui a, depuis son adoption, donné lieu aux interrogations les plus nombreuses.

En apparence, il s’agit « seulement » d’un texte relatif aux conflits d’intérêts qui peuvent affecter le représentant d’une partie à un contrat.

L’article 1161 dispose :

« Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté.

En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié ».

Un texte faussement simple.

Si je confie à un représentant la mission de vendre mon bien, avec mission de négocier le prix le plus élevé possible, je n’ai pas envie de découvrir que la vente a été finalement conclue avec le représentant lui-même, qui aura donc signé une fois en qualité de représentant du vendeur, et une seconde fois en son nom propre, comme acheteur.

Autre situation non souhaitable : l’intermédiaire que j’avais chargé de vendre le bien au meilleur prix était dans le même temps mandaté par l’acheteur pour signer le contrat de vente au prix le plus bas. L’intermédiaire était donc rémunéré par les deux parties au contrat, qui poursuivaient des intérêts opposés.

Dans les deux cas, le vendeur peut voir son intérêt lésé par cet « agent double ».

La jurisprudence et certains textes spéciaux (en réalité très nombreux) avaient déjà formulé des restrictions, mais l’on manquait d’une règle générale inscrite dans les textes.

Quand je dis que l’on manquait, cela signifie qu’une telle règle n’existait pas dans nos textes, mais pas nécessairement qu’elle était indispensable et qu’il s’imposait de la formaliser dans le Code civil.

Les rédacteurs de l’ordonnance du 10 février 2016 ont choisi de le faire, ce qui soulève essentiellement une difficulté, qui est celle de la conciliation de ce nouveau dispositif avec les dispositifs spéciaux.

La difficulté de l’articulation du nouveau dispositif avec les dispositifs spéciaux.

C’est surtout à propos du droit des sociétés que la question a été évoquée.

Lorsqu’une société veut conclure un contrat avec son dirigeant (qui est aussi son « représentant ») ou lorsque deux sociétés qui ont le même dirigeant / représentant concluent un contrat, on n’a pas attendu l’article 1161 pour encadrer l’opération.

Dans certains cas, des procédures sociétaires particulières doivent être suivies (autorisation préalable d’un organe, approbation postérieure d’un autre organe, rapport des commissaires aux comptes, notamment). C’est en principe le cas pour les conventions conclues par les sociétés par actions ou les SARL avec leurs dirigeants, par exemple.

Dans d’autres cas, le législateur soustrait expressément la conclusion des contrats à la procédure de contrôle normalement applicable. C’est notamment le cas, toujours dans le cadre des sociétés par actions et des SARL, pour les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales – conventions dites « libres ».

Enfin, dans d’autres situations, rien n’a été précisé. Dans une société en nom collectif, par exemple, le contrat conclu par le gérant avec la société ne fait pas l’objet de règles particulières.

La question se pose alors de savoir si les conventions libres et les conventions qui ne sont pas soumises à contrôle ne doivent pas « retomber » dans le giron du droit commun, et relever alors du contrôle prévu par l’article 1161.

Le texte dit bien que les conventions qu’il contrôle ne sont pas nulles lorsque la loi les a autorisées, mais dans le cas des conventions libres et surtout dans le cas des conventions non contrôlées par le droit spécial, on peut se demander si elles sont bien « autorisées » par la loi.

Le spécial déroge au général.

Il est en droit une règle fondamentale, mais que l’on a un peu de mal à saisir avec précision, selon laquelle le spécial déroge au général (Specialia generalibus derogant).

Cette règle signifie que la règle spéciale écarte la règle générale, ce qui devrait aller dans le sens de dire que lorsqu’une règle de contrôle des conflits d’intérêts est prévue par le droit des sociétés, droit spécial, la règle du droit des contrats, droit général, est écartée.

Mais jusqu’où cette mise à l’écart de la règle générale vaut-elle ?

Par exemple, lorsqu’une société ne fait pas l’objet d’une règle spéciale de contrôle des conflits d’intérêts, comme c’est le cas de la SNC, la règle générale ne retrouve-t-elle pas à s’appliquer ?

Mon opinion est que le droit des sociétés tout entier doit être vu comme un droit spécial, et que si le législateur n’a pas encadré de manière particulière les conventions conclues par une SNC avec son gérant, ou par plusieurs sociétés dont une SNC représentées par le même dirigeant, c’est qu’il considère que ces situations sont « libres ».

Maintenant, lorsqu’une société est représentée par un mandataire (une personne dont le pouvoir provient d’un contrat et non des statuts de la société ou de la loi), ce n’est plus du droit des sociétés que la situation relève, mais du droit des contrats, et l’article 1161 du Code civil doit retrouver son autorité.

Une situation incertaine.

La question de l’article 1161 présente incontestablement des incertitudes.

Incertitudes quant au champ d’application du dispositif, dont on ne peut malheureusement affirmer avec la certitude la plus absolue s’il est écarté dans toutes les situations relevant du droit des sociétés (ce qui est mon analyse).

Incertitudes quant à son champ d’application résiduel, certains ayant estimé qu’il retrouverait à s’appliquer pour les conventions libres.

Incertitudes enfin quant à la mise en œuvre du dispositif, lorsque celui-ci est applicable.

Illustration : si le dirigeant d’une société civile souhaite conclure un contrat avec cette société et que l’on considère que l’article 1161 du Code civil joue, alors il faut que le « représenté » autorise ou ratifie la conclusion de la convention. Mais le texte précité n’indique pas par qui la société représentée doit agir dans cette situation. Cela semble aller de soi que ce n’est pas par la bouche du gérant « conflicté » que cette autorisation doit être donnée, mais est-on pour autant dans la situation où ce sont les associés qui doivent agir parce que la décision excéderait les pouvoirs du gérant, au sens de l’article 1852 du Code civil ? Ce texte dispose que « Les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants [d’une société civile] sont prises selon les dispositions statutaires ou, en l’absence de telles dispositions, à l’unanimité des associés ». Parce que les statuts d’une société civile auront rarement envisagé la question de l’application de l’article 1161, ne risque-t-on pas d’être soumis à une exigence d’unanimité des associés (en admettant qu’ils aient compétence) ?

Clarification du droit…

Attaqué de toutes parts, l’article 1161 du Code civil a subi une réduction importante de son champ d’application lorsque le Parlement a discuté, en première lecture, de la loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016.

Gouvernement, Sénat, Assemblée nationale : tous ont été d’accord pour restreindre le champ d’application de l’article 1161 du Code civil aux hypothèses de représentation des seules personnes physiques.

Les sociétés, les associations, les GIE et les autres personnes morales ne seraient donc plus concernées par le texte, du moins si celui-ci n’est pas modifié en seconde lecture.

… ou action de lobbying ?

Des auteurs – les professeurs Florence Deboissy et Guillaume Wicker – ont ouvert un débat de ceux qui mettent en effervescence le petit monde des professeurs de droit.

 

Par deux publications à la Semaine juridique édition Entreprise, l’une en février 2017, l’autre en décembre, ils prennent le contrepied des critiques qui ont pu être émises à l’égard de l’article 1161.

Ils estiment que si certaines critiques étaient portées par des plumes soucieuses de l’articulation technique des différentes dispositions, d’autres seraient le fait de membres de la doctrine « davantage préoccupés de satisfaire la revendication d’une partie des milieux d’affaires à une totale liberté d’action que viendrait remettre en cause le jeu de l’article 1161 dans les domaines non couverts par le droit spécial des sociétés ».

Pour ma part, je crois assez peu que certains de mes collègues seraient partis en campagne contre l’article 1161 du Code civil parce que les « milieux d’affaires » les auraient chargés d’aller défendre des situations de conflits d’intérêts menacées par le nouveau texte.

Il me semble que l’article 1161 soulève de redoutables questions d’articulation avec le droit des sociétés, et que les incertitudes relatives tant au champ d’application du texte qu’à la manière de requérir l’autorisation ou la ratification du « représenté » que prévoit le texte risquent d’entraver assez sérieusement le fonctionnement des entreprises pour que la doctrine s’en émeuve.

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit avec Marine Le Pen (II): l’erreur de droit

 

Lors des débats qui ont eu lieu à l’Assemblée nationale lundi dernier, lors du vote en première lecture du projet de loi de ratification de l’ordonnance réformant le droit des contrats (ordonnance du 10 févr. 2016), Marine Le Pen s’est distinguée.

Elle a notamment réussi à manier le paradoxe par deux fois… à son détriment!

Le premier paradoxe de Marine Le Pen (rappel).

Une première fois, nous en avons parlé, lorsqu’elle a ardemment pris la défense de la notion d’objet du contrat, qui disparaît du Code civil du fait de la réforme. Malheureusement, en voulant défendre cette notion, elle a montré qu’elle la confondait avec une autre notion, la notion de cause.

Certes, on a souvent entendu : « Si vous avez compris la cause, c’est qu’on vous l’a mal expliquée », formule empruntée au défunt professeur Rouast.

Mais on a manifestement très bien expliqué l’objet et la cause à Marine Le Pen, tellement bien que la députée du Front national s’oppose avec vigueur (mais en vain) à la suppression de ces notions qu’elle confond !

Et l’erreur de droit, c’est quoi ?

L’ordonnance portant réforme du droit des contrats a consacré dans le Code civil, à l’article 1132, une notion que l’on connaissait depuis longtemps : l’erreur de droit comme cause de nullité d’un contrat.

En clair, si je conclus un contrat et que je commets une erreur sur les qualités essentielles de l’une des prestations, je n’ai pas donné valablement mon consentement et je peux demander en justice l’annulation du contrat.

Cette erreur peut porter sur des éléments de fait (je crois vous acheter un tableau certes vilain mais d’un grand peintre et c’est en réalité une croûte signée d’un parfait inconnu).

Elle peut aussi porter sur des éléments de droit (je crois acheter un véhicule autorisé à rouler sur les routes françaises, et celui-ci est d’un modèle qui a fait l’objet d’une interdiction ; je crois que la loi m’impose de rembourser le bien que vous aviez laissé chez moi et qui a été volé par un tiers, et je conclus avec vous une convention d’indemnisation alors que rien ne m’y oblige).

Tout n’est pas source d’annulation du contrat : il faut que l’erreur, de droit ou de fait, soit excusable.

Rien de nouveau, Maître Le Pen !

De manière étonnante (mais il faut bien vivre politiquement), lorsque Marine Le Pen présente l’article 1132 du Code civil contre lequel elle dépose un amendement, elle invoque, pour prétendre les combattre, toutes les forces qui représentent pour elle le Mal.

Ce pauvre article 1132 qui ne s’attendait pas à un tel traitement serait rien de moins qu’ « un nouvel exemple, assumé semble-t-il, de la globalisation du droit, à laquelle nous ne souscrivons pas ». Alors que « le droit est l’instrument premier de la souveraineté nationale, par laquelle chaque peuple, chaque pays, chaque nation peut déterminer ses propres règles normatives, régissant la vie de sa société », nous subirions aujourd’hui « l’influence considérable et croissante du droit américain », qui « du fait de la puissance économique américaine, impose à marche forcée l’introduction de concepts juridiques anglo-saxons dans notre droit ».

 

L’Europe est également du complot, sans doute là encore par le biais de l’infâme article 1132! Marine Le Pen rappelle que l’Union européenne impose « aux États membres une harmonisation du droit par l’introduction de la supériorité juridique des normes européennes sur toutes les normes nationales ». Si l’on excepte l’aspect dictatorial de l’Europe et le fait que le droit européen ne couvre que certains champs, c’est à peu près la seule chose juste dite par Marine Le Pen.

Surtout, les faiblesses de Marine Le Pen apparaissent lorsqu’elle expose que « l’erreur de droit, concept venant des pays anglo-saxons, est par définition totalement inconnue de notre droit français », et que « Parce que nul n’est censé ignorer la loi, l’erreur de droit n’existe pas »…

Il y a effectivement un principe en vigueur, qui est que par principe, nul ne peut se soustraire au droit en prétendant qu’il l’ignorait. Mais cela n’empêche pas les juges, depuis longtemps, de prononcer la nullité d’actes juridiques auxquels il n’a été consenti que du fait d’une conception erronée du droit applicable.

 

Le second paradoxe de Marine Le Pen.

Parce que Marine Le Pen n’a pas révisé son cours de droit des contrats de 2ème année, elle croit voir une nouveauté venue d’outre-Atlantique alors qu’il est admis depuis longtemps en droit français des contrats (comme dans d’autres droits européens) que l’erreur de droit peut être une cause de nullité du contrat.

Une recherche rapide dans la jurisprudence fait remonter des décisions qui dès la première moitié du 19ème siècle reconnaissent l’erreur de droit comme cause de nullité du contrat (Cass. civ., 12 mars 1845, par exemple).

Comme nouveauté et comme nouveauté venue de l’étranger, on fait mieux…

Surtout, Marine Le Pen nous offre un second paradoxe : en affirmant que l’erreur de droit n’existe pas, elle en commet une splendide !

Mais après tout, un avocat n’est pas censé tout connaître du droit, et Marine Le Pen pratiquait sans doute davantage le droit pénal que le droit des contrats.

Simplement, le Code pénal aussi connaît l’erreur de droit, à l’article 122-3 (« N’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte »).

Alors « Nul n’est censé ignorer la loi », certes, mais on pourrait dire aussi que « Nul (député) n’est censé ignorer (autant) la loi (qu’il prétend faire modifier) » !

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit avec Marine Le Pen: l’objet et la cause du contrat

 

L’examen en première lecture par l’Assemblée nationale du projet de loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats, de la preuve et le régime général des obligations a été l’occasion, lundi 11 décembre, de beaux échanges sur le droit des contrats.

Il a été question, comme on l’a évoqué hier sur ce blog, entre autres, du professeur Denis Mazeaud, de l’objet du contrat, de la simplification du droit, du doyen Carbonnier, de la cause, de la complexification du droit, des étudiants en droit, etc.

MLP

On a vu la France Insoumise prendre la défense de la théorie de la cause, pourquoi pas, mais on a aussi vu intervenir une députée qui devrait être particulièrement compétente pour parler du droit des contrats, puisqu’elle est avocate: Marine Le Pen.

Madame Le Pen est descendue dans l’arène pour dire qu’elle n’aimait pas le flou dans le droit, et pour défendre un amendement visant « à préciser que le contenu du contrat doit comporter un objet certain, c’est-à-dire l’existence réciproque d’une contrepartie à l’obligation de l’autre partie« . Elle ajoute: « En l’absence d’une contrepartie réelle, le contrat n’a plus d’objet« .

Ce faisant, notre juriste confond en réalité deux notions fondamentales du droit des contrats, à savoir l’objet (ce sur quoi portent les obligations des parties ou le contrat dans son ensemble) et la cause (ici la cause de l’obligation: l’obligation d’une partie constitue la contrepartie de l’obligation de l’autre partie – par exemple dans la vente, l’obligation du vendeur de transférer la propriété du bien vendu a pour contrepartie l’obligation de l’acheteur de payer le prix).

Lorsqu’on lit d’ailleurs « l’exposé sommaire » de l’amendement n° 11 que Marine Le Pen défend, on y retrouve mot pour mot la même confusion entre l’objet et la cause.

Ce sont là des notions fondamentales du droit des contrats, que l’on demandait jusqu’à présent aux étudiants en droit de maîtriser lors de l’étude du droit des contrats, en deuxième année. L’ordonnance du 10 février 2016 a fait disparaître ces notions pour les remplacer par le « contenu du contrat ». La notion a été critiquée, et l’avenir nous dira comment elle est interprétée.

Il reste que, de manière paradoxale, Marine Le Pen tente de barrer la route à un texte qui supprime du droit français des notions que manifestement elle ne maîtrise pas!

Bruno DONDERO

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Réforme du droit des contrats: l’Assemblée nationale en action !

Il est intéressant de suivre les évolutions du projet de loi de ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Le Sénat, on s’en souvient, avait apporté plusieurs modifications importantes au projet de loi initial, qui ne comportait il est vrai qu’un article unique, ratifiant purement et simplement l’ordonnance.

Le Gouvernement avait soutenu certains amendements, dont au moins deux très utiles:

  • celui ne faisant plus de l’utilité au regard de l’objet social un critère de validité des actes des personnes morales;
  • celui limitant à la représentation des personnes physiques le système de prévention des conflits d’intérêts de l’article 1161 du Code civil, qui posait la délicate question de sa coordination avec les règles applicables aux dirigeants des personnes morales, et notamment des sociétés.

Ces deux mesures sont maintenues dans le texte voté par l’Assemblée nationale en première lecture.

La lecture des discussions parlementaires est d’ailleurs passionnante, puisqu’on y cite abondamment Denis Mazeaud, qui avait déjà été mis à l’honneur avec le film d’Yvan Attal Le brio, et que l’on comprend que les réformes ne sont pas faites (que) pour les étudiants en droit…

On retiendra tout de même plusieurs modifications importantes:

  • tout d’abord, les contrats d’adhésion font l’objet d’une nouvelle définition, puisque les conditions générales, qui sont un élément du contrat d’adhésion, sont désormais définies comme « un ensemble de stipulations non négociable, déterminé à l’avance par l’une des parties et destiné à s’appliquer à une multitude de personnes ou de contrats » (art. 1119 nouveau);
  • ensuite, le pouvoir accordé au juge de réviser le contrat en cas d’imprévision est rétabli, là où le Sénat avait limité le pouvoir judiciaire à la seule résolution du contrat (l’exception pour les opérations portant sur des titres financiers ou des contrats financiers est maintenue).

Notons qu’un amendement de la France insoumise visant à introduire une disposition listant des règles d’ordre public a été rejeté, de même qu’un amendement présenté par Marine Le Pen visant à soustraire la conclusion du contrat à l’exigence de bonne foi, ceci pour éviter que des salariés ayant fourni des CV inexacts soient sanctionnés (?).

De même, les tentatives du député LFI Eric Coquerel de rétablir la cause n’ont pas eu plus de succès que celle de Marine Le Pen de rétablir l’objet…

 

Last but not least, les règles d’entrée en vigueur des textes modifiés par la loi de ratification ont été précisées.

Bruno Dondero

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Le contrat ne peut instituer une présomption irréfragable (Cass. com., 6 déc. 2017, n° 16-19615)

 

La Cour de cassation a rendu hier mercredi 6 décembre 2017 un arrêt important, relatif à la preuve, immédiatement mis en ligne sur son site.

Une société RBI signe avec une autre société, BIT, un contrat de licence et de distribution portant sur un progiciel conçu par BIT. Le progiciel ne fonctionne pas comme il devrait, et RBI met fin unilatéralement au contrat.

BIT ne l’entend pas de cette oreille, et c’est elle qui saisit le juge pour réclamer des dommages-intérêts. Reconventionnellement, RBI demande la résolution judiciaire du contrat.

[A lire à voix haute] :

La cour d’appel saisie du litige déboute BIT, c’est bête. BIT n’a pas atteint son but, mais il faut que BIT se batte, et elle porte l’affaire devant la Cour de cassation.

[fin des assonances !]

La Chambre commerciale rejette le pourvoi formé par BIT.

Les contrats portant sur des logiciels donnent lieu à un contentieux intéressant, qui tient aussi aux pratiques des concepteurs de logiciels, qui tendent à commercialiser des versions imparfaites, une partie du travail étant fournie alors que le logiciel est déjà utilisé par le client. On ne s’appesantira pas sur ces conditions particulières, qui tiennent aussi aux questions techniques complexes qu’implique nécessairement la réalisation et l’utilisation d’un logiciel.

La clause en cause.

L’arrêt est intéressant en ce qu’il traite d’une clause particulière présente dans le contrat BIT-RBI.

Cette clause prévoyait les conditions de la « recette » du logiciel, c’est-à-dire de la procédure de réception de celui-ci. Le client avait un délai de quinze jours pour dénoncer tout dysfonctionnement en remplissant une « fiche individuelle d’identification écrite ». Si le client n’y procédait pas, le logiciel devait être considéré « tacitement recetté ».

En clair, si le client ne se manifestait pas dans les deux semaines suivant sa réception du logiciel, il ne pouvait plus se plaindre de dysfonctionnements, puisqu’il était présumé avoir reconnu que le logiciel fonctionnait correctement.

Les présomptions ne se rencontrent pas que dans les blagues de juriste.

La solution.

La Cour de cassation ne remet pas en cause la clause au regard du bref délai prévu – on peut se dire que quinze jours, c’est très court, et même trop court, pour découvrir que le logiciel qu’on a commencé à utiliser ne fonctionne pas correctement.

La Cour de cassation juge que « si les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition, ils ne peuvent établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable ».

Il n’est pas possible de créer contractuellement une présomption qui ne supporte pas la preuve contraire.

Même si vous n’avez pas dressé la fiche de réclamation dans le délai contractuellement prévu, vous pouvez toujours rapporter la preuve du mauvais fonctionnement du logiciel.

La reconnaissance tacite de conformité que le contrat a mise à votre charge ne vous prive pas de tout moyen d’action.

Application anticipée de la réforme de 2016 ?

La Cour fait application d’une solution qui a été reconnue par l’article 1356 du Code civil, résultant de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations du 10 février 2016.

Ce texte dispose :

« Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition.

Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable. »

Est-on alors en présence d’une application anticipée de la réforme, comme on l’a déjà vu dans d’autres décisions  ?

En réalité, la solution était déjà, sinon affirmée clairement par la Cour de cassation (qui reconnaissait qu’une présomption simple pouvait être instituée par contrat, ce qui écartait a contrario l’institution d’une présomption irréfragable), pressentie par la doctrine.

On comprend que créer contractuellement, dans la relation entre A et B, une présomption bénéficiant à A et que B ne peut renverser, revient à priver B du droit correspondant.

Si avoir un droit et ne pouvoir le prouver sont la même chose (« Idem est non esse aut non probari »), avoir un droit et supporter une impossibilité contractuelle absolue de le prouver sont aussi la même chose !

Bruno DONDERO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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La réforme de la réforme du droit des contrats ?

MISE A JOUR du 12 oct. 2017: à la fin de l’article.

 

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui a réformé le droit des contrats et dont nous avions présenté une synthèse ici, est applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2016.

Mais se pose maintenant la question de sa ratification…

Même lorsque le Parlement a habilité le Gouvernement à statuer par voie d’ordonnance dans une matière donnée, le Parlement conserve la possibilité de retoucher le travail des ministères lors de la phase de ratification de l’ordonnance.

Cette ratification peut prendre la forme d’une confirmation pure et simple du travail ministériel, et assez logiquement, lorsque le Gouvernement dépose un projet de loi de ratification, c’est un article unique indiquant que « l’ordonnance du XXXXXX est ratifiée » qu’il propose au vote des parlementaires.

L’éphémère Garde des Sceaux Bayrou avait proposé un projet de loi allant en ce sens s’agissant de la ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, même si ce texte n’avait pas été préparé sous son autorité.

C’est devant le Sénat que le débat parlementaire va commencer, à compter du 17 octobre prochain, et le moins que l’on puisse dire, c’est que les sénateurs n’entendent pas se contenter d’une ratification en un article.

On se souvient de l’opposition qui avait eu lieu entre le Sénat et l’Assemblée nationale quant à la question du recours à une ordonnance. Les sénateurs ne voulaient pas que la réforme du droit des contrats se fasse par voie d’ordonnance, et ils souhaitaient que la loi soit utilisée. Mais l’Assemblée nationale avait fait prévaloir son point de vue, et c’était finalement le recours à l’ordonnance qui avait été retenu par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Les sénateurs entendent donner de la voix lors de la phase de ratification, et ils ont à cette fin procédé à de nombreuses auditions de praticiens, d’associations professionnelles, d’universitaires (dont Daniel Mainguy, Philippe Stoffel-Munck et le rédacteur de ces lignes).

Le résultat est assez impressionnant, puisque ce sont quatorze amendements qui ont été déposés par le sénateur Pillet, rapporteur du texte.

La plupart des modifications proposées améliorent la qualité des textes du Code civil, certaines d’entre elles, plus rares, touchent en revanche à des questions de fond.

Il est heureux que l’on ait limité ces dernières modifications, car si la loi de ratification est votée avec des modifications importantes, on verra apparaître un « nouveau nouveau droit des contrats », avec application des textes de l’ordonnance aux contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et, par exemple, avant le 1er juin 2018, si la loi de ratification entre en vigueur à cette date, et le droit des contrats résultant de la loi de ratification s’appliquant aux contrats conclus à compter du 1er juin 2018…

Voyons le contenu des différents amendements, dans l’attente de leur discussion au Sénat, puis à l’Assemblée (qui devrait tout de même en retenir au moins quelques-uns…).

Précision: à la fin du mois de septembre, deux propositions de loi ont été déposées à l’Assemblée pour retoucher deux dispositions relatives à la preuve.

 

 

I – Définitions, négociations et consentement (amendement n° 1 à 4).

L’amendement n° 1 clarifie utilement la définition du contrat de gré à gré (art. 1110, al. 1er du Code civil), dont les stipulations sont librement « négociables », selon l’amendement, et non « négociées », selon le texte actuel.

Est également clarifiée la définition du contrat d’adhésion, en supprimant la référence aux conditions générales, et en la remplaçant par la référence à des « clauses non négociables, unilatéralement déterminées à l’avance par l’une des parties » (il manque une virgule pour que la définition soit claire).

Sans doute moins utile en revanche est l’ajout d’une référence aux « bonnes mœurs » à l’article 1102 : le contrat ne peut déroger à l’ordre public, est-il indiqué actuellement, et il ne pourra pas non plus déroger aux bonnes mœurs. Le texte aura il est vrai le mérite de la cohérence avec l’article 6 du Code civil.

L’amendement n° 2 précise le préjudice réparable en cas de faute commise dans les négociations précontractuelles, en excluant la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat non conclu.

L’amendement n° 3 étend la caducité de l’offre au cas de décès de son destinataire.

Ce même amendement précise le délai raisonnable prévu par l’article 1123 pour l’action interrogatoire sur l’existence d’un droit de préférence, et qui est fixé à deux mois.

L’amendement n° 4 précise que la réticence dolosive consiste à ne pas avoir communiqué une information que l’on devait fournir conformément à la loi, ce qui remplace la référence à la connaissance du caractère déterminant pour l’autre partie (déjà visée par le devoir général d’information de l’article 1112-1).

Le même amendement précise que la dépendance qui peut être le siège du vice de violence doit être une dépendance économique (art. 1143).

II – Capacité et représentation (amendement n° 5).

C’était un domaine dans lequel des corrections étaient vraiment nécessaires, mais le travail comporte encore quelques imperfections.

L’amendement n° 5 supprime la référence figurant à l’article 1145 du Code civil aux « actes utiles à la réalisation » de l’objet des personnes morales, mais le résultat final n’est pas formidable, puisque l’article disposerait que « La capacité des personnes morales est limitée dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles »…

Le délai de l’action interrogatoire pour savoir si une personne a le pouvoir d’en représenter une autre est fixé à deux mois, ce qui est trop long s’agissant d’une situation où l’on est sur le point de conclure un contrat, et l’on ne voit pas pourquoi il faudrait deux mois pour répondre sur l’existence ou non d’un pouvoir de représentation.

Surtout, l’article 1161 relatif aux situations de conflit d’intérêts (contrat conclu par le représentant avec le représenté, ou contrat où le même représentant intervient pour les deux parties) est limité aux situations où le représenté est une personne physique, ce qui fait disparaître les questions d’articulation de ce texte avec les règles de représentation du droit des sociétés et du droit des autres groupements.

III – Contenu du contrat (amendements n° 6 et 7).

L’amendement n° 6 ajoute à l’article 1162 une référence aux bonnes mœurs, et surtout il permet, lorsque le prix d’un contrat de prestation de services a été fixé unilatéralement par le créancier, que l’autre partie obtienne du juge, en cas d’abus dans la fixation du prix, la résolution du contrat, et pas seulement des dommages et intérêts.

Est clarifiée la référence aux attentes légitimes du créancier à l’article 1166.

Surtout, la clause abusive présente dans un contrat d’adhésion et qui est réputée non écrite (art. 1171) est seulement celle qui n’est pas négociable et qui est déterminée à l’avance par une partie.

L’amendement n° 7 est l’un des plus attendus, puisqu’il retouche l’article 1195 relatif à l’imprévision, et retire au juge le pouvoir de réviser le contrat, ne lui laissant que celui d’y mettre fin.

Il est indiqué par le rédacteur de l’amendement, que le pouvoir accordé au juge par l’ordonnance excédait le champ de l’habilitation consentie par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Il est vrai que l’article 8 de cette loi permettait au Gouvernement de « 6° Préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possibilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances », ce qui n’est pas tout à fait ce que retient l’article 1195, en introduisant le juge dans la relation contractuelle…

Par ailleurs, les opérations sur instruments financiers (actions et obligations notamment) sont exclues du champ d’application du texte (par l’ajout d’un article au sein du Code monétaire et financier), ce qui évitera notamment, dans les opérations de capital-risque, que l’exécution des promesses de rachat d’actions soit gênée par le jeu de l’article 1195.

IV – Exécution du contrat (amendement n° 8).

L’amendement n° 8 limite au débiteur de bonne foi la possibilité de s’opposer à l’exécution forcée en nature du contrat lorsqu’il y a disproportion entre l’intérêt pour le créancier et le coût pour le débiteur.

Par ailleurs, la réduction du prix par le créancier insatisfait est clarifiée, pour préciser que c’est bien lui qui décide unilatéralement de la réduction du prix (art. 1217 et 1223).

V – Autres modifications (amendements n° 9 à 13).

L’amendement n° 9 apporte une clarification quant à la possibilité pour la partie engagée sous condition de renoncer à celle-ci (art. 1304-4) et quant à l’inopposabilité de la déchéance du terme, étendue aux cautions (art. 1305-5).

L’amendement n° 10 soumet la cession de dette au formalisme de l’écrit (art. 1327), comme la cession de créance et la cession de contrat. L’amendement n° 11 corrige une erreur de plume relative à l’opposabilité de la cession de dette au créancier lorsque celui-ci a par avance donné son accord à la cession et n’y est pas intervenu (le « et » remplace un « ou » malencontreux).

C’est ensuite la restitution impliquant un mineur ou un majeur protégé qui est confirmée comme étant celle due par celui-ci, et non à ce mineur ou majeur protégé (art. 1352-4).

Une correction est apportée à l’article 1343-3 du Code civil par l’amendement n° 12, qui remplace la référence au contrat international, permettant qu’un paiement ait lieu dans une autre monnaie que l’euro, par la référence plus large à une « opération à caractère international ».

L’amendement n° 13 apporte enfin des précisions quant à la possibilité pour la caution et le codébiteur solidaire de se prévaloir de la compensation, alors même qu’elle n’aurait pas été invoquée par le débiteur principal, un codébiteur ou le créancier.

VI – Application de la réforme du droit des contrats dans le temps.

L’amendement n° 14 retouche enfin l’article 9 de l’ordonnance, en précisant que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne, et en ajoutant que cela vaut aussi pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public.

Ce faisant, on veut éviter que la réforme soit appliquée à des contrats conclus avant sa date d’entrée en vigueur, parce que telle règle nouvelle serait vue comme étant d’ordre public ou régissant les effets légaux du contrat et non les seuls effets contractuels.

 

Mise à jour du 12 oct. 2017: la Commission des lois du Sénat a adopté la totalité des amendements, à l’exception des deux ajouts de la référence aux bonnes mœurs.

La suite lors de la première lecture du texte le 17 octobre…

Le document est consultable ici.

 

Bruno DONDERO

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TripAdvisor à la Cour de cassation (Cass. com., 11 mai 2017, n° 15-22737)

La Cour de cassation a rendu le 11 mai 2017 un arrêt qui mérite quelques mots de commentaire en ce qu’il évoque l’utilisation des sites d’évaluation (en l’occurrence TripAdvisor) et leur influence sur la cession d’une entreprise. Je ferai un commentaire de l’arrêt à la Gazette du Palais, sous l’angle plus technique du droit des cessions de sociétés. Mais il est déjà intéressant de souligner le rôle que jouent ou peuvent jouer les commentaires mis en ligne par les clients satisfaits ou insatisfaits.

Lorsque l’on cède une entreprise, l’acheteur doit être informé par le vendeur mais il a également le devoir de s’informer lui-même. On le dit en latin: Emptor debet essere curiosus, l’acheteur doit être curieux. Cela ne veut pas dire que l’acheteur a l’obligation de découvrir toutes les informations pertinentes sur le bien qu’il achète, y compris les plus difficiles d’accès, mais il ne peut faire grief à son vendeur de ne pas lui avoir communiqué des informations qui étaient facilement accessibles.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, une société A avait acheté les parts détenues par une autre société, V, dans une SARL qui exploitait un restaurant à Cannes. La cession intervenait par un acte en date du 29 juin 2012.

L’acheteur A reprochait par la suite au vendeur V de l’avoir trompé, en ne lui révélant pas que le restaurant avait fait l’objet d’une décision administrative de fermeture, le 26 octobre 2011, décision prise à la suite d’un contrôle sanitaire. L’acheteur s’estimait trompé, et il demandait l’annulation de la vente et une indemnisation. La Cour d’appel saisie du litige lui avait accordé une « réduction de prix », ce qui doit se comprendre comme une indemnisation du préjudice subi, et elle s’était fondée pour cela sur les commentaires publiés sur le site TripAdvisor.

 

I – Ce que dit l’arrêt à propos des commentaires publiés sur TripAdvisor.

La société cédante estimait que l’épisode de la fermeture administrative n’avait eu aucune conséquence sur l’activité, et que le critère essentiel de l’achat des parts sociales avait résidé dans les chiffres figurant au bilan et le profit réalisé par l’entreprise qui étaient inchangés.

Les juges de la cour d’appel avaient pour leur part eu une autre lecture. L’opération réalisée n’était pas une cession de fonds de commerce, qui aurait vu le cédant s’effacer de la scène au profit du cessionnaire, nouvel exploitant, mais une cession de droits sociaux, qui laissé subsister l’exploitant, en l’occurrence la SARL dont les parts étaient cédées. Or, est-il jugé, la réputation de cette société avait nécessairement été atteinte par la médiatisation de la fermeture administrative ordonnée par suite de la violation des règles d’hygiène, « comme le montr[aient] des commentaires très précis publiés par des clients sur le site Internet TRIPADVISOR« .

L’arrêt de la cour d’appel avait donc utilisé les commentaires faits par les clients pour établir le fait que la fermeture administrative avait eu un impact fort sur l’image de la société.

Il en était déduit que cette fermeture administrative ne pouvait qu’être mise en relation avec la baisse du chiffre d’affaires de la SARL de restauration, équivalente sur un an à un peu plus de 200.000 euros.

L’arrêt de la cour d’appel est cependant cassé par la Cour de cassation, qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir répondu aux conclusions de la société V et de ne pas avoir précisé la date des commentaires, alors que la société V faisait valoir que les avis négatifs des clients se référaient principalement à la période postérieure à la cession.

En somme, on peut utiliser des avis mis en ligne sur un site d’évaluation pour établir que l’image d’une entreprise est mauvaise à un moment donné, mais il faut que les avis se rattachent à la période pertinente.

 

II – Ce que l’on pourrait faire dire aux commentaires mis en ligne sur TripAdvisor.

Au-delà de l’arrêt, il est intéressant de se demander quelle incidence pourraient avoir les très nombreux commentaires mis en ligne de manière continue sur le site TripAdvisor et sur les sites similaires (nous évoquerons prochainement la question de l’évaluation et de la comparaison des avocats, abordée par la Cour de cassation dans un autre arrêt).

Bien entendu, c’est sous l’angle de la liberté d’expression et de ses limites que l’on a envie d’aborder le sujet en premier. Jusqu’où le client insatisfait peut-il aller dans le récit de ses déboires? Lorsque l’on se plaint d’un service désagréable dans un restaurant, jusqu’où est-il admissible d’aller pour décrire le manque de sympathie du serveur?

Mais la question mérite aussi d’être posée sous l’angle du devoir d’information que nous évoquions plus haut. Le vendeur doit informer l’acheteur, soit, mais l’acheteur ne saurait reprocher au vendeur de ne pas l’avoir informé d’éléments qui étaient accessibles à tous. Cette solution jurisprudentielle se retrouve aujourd’hui à l’article 1112-1 du Code civil, texte introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 et qui définit le devoir général d’information en droit des contrats. En son premier alinéa, ce texte dispose que « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant« .

La question n’était pas posée devant la Cour de cassation, mais si la fermeture administrative avait été décrite par un client sur le site TripAdvisor, on peut penser que l’acheteur n’aurait pas été en situation de pouvoir reprocher au vendeur de lui avoir dissimulé cet élément. Pour l’anecdote, la consultation de TripAdvisor sur le restaurant en cause montre bien un commentaire parlant de la fermeture administrative, mais postérieur de 3 semaines à l’acte de cession des parts de la SARL!

On peut aussi se demander si la consultation des principaux sites d’évaluation n’est pas aujourd’hui une diligence que l’acheteur d’une entreprise devrait désormais réaliser systématiquement.

Il y a beaucoup d’informations sur les sites du type TripAdvisor. Voici ce que l’on trouve sur le restaurant exploité par la SARL de l’affaire jugée par la Cour de cassation, par exemple:

La frégate

On trouve aujourd’hui 180 avis, dont le moins que l’on puisse dire est qu’ils sont très partagés. Maintenant, cela vaudrait la peine de les trier soigneusement en ayant égard à leur date.

Cette masse considérable d’informations est très facilement accessible. Ne pas exploiter cette source verrait donc l’acheteur se priver d’informations accessibles à tous. Il ne devrait pas pouvoir reprocher à son vendeur de ne pas l’en avoir informé, dès lors que  si ces informations lui font défaut, elles ne lui font pas défaut légitimement, au sens de l’article 1112-1 du Code civil.

Ne devrait-on pas étendre ces diligences minimales à la Google-isation? Emptor debet Google-isare, comme on dit en latin !

Bruno DONDERO

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L’effet immédiat de la loi nouvelle (Cass. civ. 3ème, 9 févr. 2017, n° 16-10350)

L’arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 9 février dernier a suscité l’intérêt de plusieurs commentateurs, et il mérite certainement qu’on le lise avec attention.

Un auteur, sur un blog référencé par l’Express, intitule son commentaire : « La Cour de cassation bouscule la réforme du droit des contrats ». Du coup, j’ai relu l’arrêt, que j’avais vu passer sur le blog de mon cher collègue Daniel Mainguy, avec plus d’attention.

L’arrêt sera publié aux deux Bulletins de la Cour de cassation, et il a été mis en ligne sur son site internet.

Il n’est cependant pas, à mon sens, si inquiétant que cela.

I – Que dit l’arrêt ?

L’arrêt est relatif à l’application d’une disposition du Code de commerce, l’article L. 145-7-1. Ce texte est issu d’une loi du 22 juillet 2009, et il dispose que « Les baux commerciaux signés entre les propriétaires et les exploitants de résidences de tourisme mentionnées à l’article L. 321-1 du code du tourisme sont d’une durée de neuf ans minimum, sans possibilité de résiliation à l’expiration d’une période triennale ».

Il vient déroger à l’article L. 145-4, qui prévoit quant à lui que « La durée du contrat de location ne peut être inférieure à neuf ans. Toutefois, le preneur a la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, au moins six mois à l’avance, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire (…) ».

En 2009, est donc apparue une règle particulière pour les baux relatifs à une résidence de tourisme.

Avant 2009, il était possible au bailleur de mettre fin au bail tous les trois ans.

Après 2009, cela n’est plus possible, puisque l’article L. 145-7-1 nouvellement créé écarte cette possibilité.

La question posée à la Cour de cassation était celle de savoir quel était le régime de la résiliation d’un bail conclu antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de 2009, et encore en cours à cette date.

Deux baux relatifs à des appartements situés dans une résidence de tourisme étaient conclus en 2007. Le 26 décembre 2012, la locataire donnait congé pour le 1er juillet 2013, à l’expiration de la deuxième période triennale.

Le bailleur estimait que le congé était nul, la locataire ne pouvant résilier les baux.

La cour d’appel validait les congés, en retenant que « les baux, conclus avant l’entrée en vigueur de l’article L. 145-7-1 du code de commerce, sont régis par les dispositions de l’article L. 145-4 du même code prévoyant une faculté de résiliation triennale pour le preneur » et que « l’article L. 145-7-1 créé par la loi du 22 juillet 2009, qui exclut toute résiliation unilatérale en fin de période triennale pour l’exploitant d’une résidence de tourisme, n’est pas applicable au litige ».

Son arrêt est cassé pour violation de l’article L. 145-7-1 du Code de commerce, issu de la loi du 22 juillet 2009, et de l’article 2 du Code civil.

Rappelons que l’article 2 du Code civil dispose : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».

La Cour de cassation juge par un attendu de principe que « l’article L. 145-7-1 précité, d’ordre public, s’applique aux baux en cours au jour de son entrée en vigueur ».

Donc, dès lors que les baux étaient en cours au 25 juillet 2009, date d’entrée en vigueur de la loi, ils étaient soumis au texte nouveau, et la résiliation ne pouvait plus intervenir à l’expiration d’une période triennale.

II – Pourquoi il n’est pas particulièrement inquiétant ?

Qui conclut un bail relatif à une résidence de tourisme en 2007 pense pouvoir résilier son contrat tous les trois ans. Simplement, quand la loi de 2009 est promulguée, voici qu’il serait privé de cette possibilité.

Commençons par dire qu’il n’y a pas là, selon nous, d’application rétroactive de la loi nouvelle. La loi nouvelle ne remet aucunement en cause la validité d’un bail antérieurement conclu.

Simplement, il y a application de la loi nouvelle à un bail conclu antérieurement. C’est ce que l’on appelle l’effet immédiat de la loi nouvelle.

En matière contractuelle, le principe est que le contrat reste soumis au droit en vigueur au jour de sa conclusion.

Mais la loi nouvelle peut venir régir les effets du contrat conclu antérieurement à son entrée en vigueur dans deux cas :

  • soit quand ce sont les « effets légaux » du contrat qui sont en cause ;
  • soit quand la loi nouvelle est vue comme relevant d’un ordre public justifiant son application immédiate.

Il n’apparaît pas si choquant que cela de voir le régime de certains baux encadré et modifié par le législateur.

Enfin, s’agissant de la réforme du droit des contrats, je ne crois pas que l’arrêt conduise à remettre en cause la règle, clairement formulée par l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016, selon laquelle les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne.

Bruno DONDERO

 

 

 

 

 

 

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Réforme du droit des contrats : provoquer une « décision-pilote » pour trancher les incertitudes ?

La réforme du droit des contrats entrera en vigueur bientôt. Hier, mercredi 6 juillet 2016, a été présenté en Conseil des ministres le projet de loi de ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. On comprend que la date d’entrée en vigueur de la réforme, telle que prévue par l’ordonnance, à savoir le 1er octobre 2016, ne sera pas modifiée par le projet de loi.

Pour rappel, l’article 9 de l’ordonnance énonce que « Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016 », d’une part, et que « Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne », d’autre part. La seconde proposition reçoit toutefois une nuance, puisque les trois actions interrogatoires prévues par l’ordonnance (à savoir 1) interroger le bénéficiaire d’un pacte de préférence sur l’existence de celui-ci et sur son intention de s’en prévaloir ; 2) interroger le représenté sur les pouvoirs de celui qui se dit son représentant conventionnel ; 3) interroger le titulaire d’une action en nullité sur ses intentions) seront applicables aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016, sauf au cas où une action en justice aura déjà été engagée.

La Fédération bancaire française avait sollicité un report de l’entrée en vigueur de l’ordonnance de quelques mois, report refusé par le Gouvernement donc.

Au 1er octobre 2016, le droit nouveau sera donc entièrement applicable. On sait cependant qu’il comporte un certain nombre de questions à la fois fondamentales et délicates à trancher (I). Cela va provoquer une période d’incertitude… que l’on pourrait peut-être abréger en « provoquant » une réponse judiciaire à certaines de ces questions, ce qui serait une forme de production collaborative du droit (II).

I – Beaucoup de questions délicates à trancher.

Qui lit les dispositions nouvelles du droit des contrats résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 trouve assez vite beaucoup de questions difficiles.

J’en évoquerai quelques-unes, mais j’invite les lecteurs de ce blog à enrichir cette liste :

  • Les contrats d’adhésion visés par l’article 1110 nouveau du Code civil sont-ils seulement ceux dont les « conditions générales » stricto sensu sont soustraites à la négociation, ou ceux dont les principales stipulations, entendues plus largement, sont imposées par une partie à l’autre ?
  • Jusqu’où va la liberté des parties s’agissant du devoir général d’information désormais consacré par l’article 1112-1 nouveau ?
  • La validité des actes conclus par une personne morale suppose-t-elle réellement que ces actes soient « utiles » à la réalisation de son objet, ainsi que l’exige l’article 1145 nouveau ?
  • Comment fonctionne l’action interrogatoire relative aux nullités prévue par l’article 1183 nouveau ? Peut-elle être mise en œuvre dès la conclusion du contrat, éventuellement par une stipulation figurant dans le contrat lui-même ? Le délai de six mois peut-il être raccourci ?
  • Quel niveau de précision doit atteindre la clause écartant le pouvoir de révision ou de résolution du juge en cas d’imprévision, tel que prévu par l’article 1195 nouveau ?
  • Comment s’articulent les dispositions du droit commun nouveau avec les dispositions des droits spéciaux ? Par exemple, comment concilie-t-on le mécanisme de la clause abusive de l’article 1171 nouveau, qui comporte une sanction de clause réputée non écrite, et le mécanisme présent dans le Livre IV du Code de commerce, qui prévoit des dommages-intérêts ?

Les questions sont donc à la fois ardues et relatives à des points fondamentaux.

On peut bien évidemment attendre que la jurisprudence tranche ces questions, mais cela veut dire des années d’attente, car il faut que les juges soient saisis desdites questions, ce qui suppose que quelqu’un en France les soulève, et il faut ensuite que la procédure aille à son terme. Puis il peut y avoir appel, et éventuellement pourvoi en cassation.

En clair, les réponses aux questions les plus délicates posées par la réforme ne viendront pas avant plusieurs années.

Il existe certes une procédure de saisine pour avis de la Cour de cassation, mais tels que les textes sont rédigés, il semble qu’un litige doive exister pour qu’un juge puisse saisir la Cour de cassation (art. L. 441-1 et s. du Code de l’organisation judiciaire).

II – Une proposition de justice collaborative.

Pour accélérer les choses, on pourrait exercer une action interrogatoire, si l’on peut dire, appelons même cela une action provocatrice ou « provocatoire » !

Il suffirait pour cela de conclure, le 1er octobre 2016 ou après, un contrat entre une personne physique (il pourrait s’agir d’un professeur de droit volontaire) et une entreprise ayant la forme d’une personne morale, société par exemple (ceci pour répondre à la question du critère de l’utilité des actes – v. supra). Le contrat serait rédigé d’une manière particulière, puisqu’il soulèverait les questions délicates visées plus haut, questions que l’on irait alors soumettre à un juge.

Ce juge pourrait être le Tribunal de commerce de Paris, juridiction importante et fréquemment appelée à trancher les difficultés relatives aux entreprises. La juridiction saisie devra statuer en connaissance de cause, si l’on peut dire. J’entends par là que les juges saisis auront été prévenus, et qu’ils sauront que leur réponse interviendra dans un litige bien particulier, et que leur décision sera une « décision-pilote ».

Il faudra aussi que les parties jouent le jeu, et que la saisine du tribunal par l’une d’elles ne donne pas lieu, par exemple, à une demande de condamnation de l’autre à des sommes très importantes ! Les parties ne s’intentent un procès qu’à des fins pédagogiques en somme.

Après avoir fait venir le Tribunal à l’Université à des fins pédagogiques, comme je l’avais retracé ici, on ferait du Tribunal un laboratoire de production du droit, plus encore qu’il ne l’est déjà (j’ai souvenir d’avoir lu qu’un professeur de droit allemand avait acheté une action d’une société pour saisir ensuite un juge et faire avancer le droit, mais je n’ai pu retrouver la trace précise de cette action en justice pédagogique).

Ajoutons que la décision pourra être rendue intégralement par les juges consulaires, ou donner lieu, sur certains points, à une saisine pour avis de la Cour de cassation.

Bien sûr, la décision rendue ne liera pas les juridictions qui voudraient s’en démarquer, pas plus d’ailleurs que l’avis éventuellement produit par la Cour de cassation. Simplement, la décision et l’avis en question auront pour mérite de faire gagner du temps au droit français, en fournissant de premières réponses aux questions les plus importantes que suscite la réforme du droit des contrats.

Bruno DONDERO

 

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Toutes les vidéos du MOOC Sorbonne Droit des contrats

Le MOOC Sorbonne Droit des contrats a été une belle expérience, puisqu’il a réuni plus de 16.000 participants qui ont pu étudier ensemble la réforme du droit des contrats résultant de l’ordonnance du 10 février 2016. Pour information, il y a eu plus de participants au MOOC qu’il n’y a d’étudiants en droit à l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne sur une année universitaire, toutes formations confondues!

Le cœur du dispositif pédagogique était constitué des 36 vidéos réalisées par des universitaires, des juristes d’entreprise et des avocats.

Ces vidéos sont désormais accessibles de manière permanente sur la chaine Canal U.

Vidéos du MOOC Sorbonne DC 3

Comme pour les vidéos du MOOC Sorbonne Droit des entreprises, l’idée est que chacun puisse utiliser à sa guise ces vidéos pour se former, pour réviser, ou pour animer une formation. Bon visionnage!

Bruno DONDERO

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Du juge qui dit le droit au juge qui explique le droit (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-14218)

Un litige portant sur le prix d’une cession de parts sociales donne l’occasion à la Chambre commerciale de la Cour de cassation d’inaugurer une manière différente de dire le droit, en l’expliquant davantage. L’arrêt rendu le 22 mars 2016, destiné à publication au Bulletin, a été suivi d’un arrêt de la première Chambre civile du 6 avril, destiné à publication au Bulletin et mis quant à lui sur le site de la Cour de cassation, qui recourt à la même méthode. Tous les arrêts ne seront pas rédigés suivant les règles de cette nouvelle « école », mais l’évolution aura un impact fort sur la manière dont se construit le droit.

Le litige ayant donné lieu à l’arrêt du 22 mars 2016.

Les trois associés fondateurs d’une société, MM. X, Y et Z, voulaient associer une quatrième personne, M. A, à leur projet de développement de la société. Ils concluaient avec cette personne un « accord-cadre » par lequel chacun des trois associés s’engageait à céder à A 5 % du capital de la société. De son côté, A prenait deux engagements. Il était d’abord prévu qu’il verserait un « prix forfaitaire et symbolique de 500 euros » à X, Y et Z. L’essentiel de son engagement consistait surtout à promettre, « en contrepartie de la cession au prix d’acquisition symbolique précité », de « mettre au service de la société en qualité de directeur commercial sa connaissance du marché ainsi que son industrie, pendant une durée minimum de cinq années ».

En février 2003, l’accord-cadre était signé. Début mars 2003, trois actes de cession de parts sociales intervenaient, conformément à l’accord-cadre, et à la fin du mois, la société engageait A en qualité de directeur commercial.

On ne sait comment se déroulait la collaboration entre les associés, désormais au nombre de quatre, mais en mars 2010, les trois associés fondateurs assignaient le dernier arrivé aux fins d’obtenir l’annulation par le juge des cessions de parts pour indétermination du prix ou pour vileté du prix, à titre principal, et à titre subsidiaire, aux fins d’obtenir la résolution des cessions du fait de la défaillance de A dans l’exécution de ses obligations. Ce dernier soulevait la prescription de l’action en nullité, et exerçait une action reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts.

La cour d’appel saisie du litige rejetait à la fois la demande d’annulation de la cession et l’action reconventionnelle. Saisie de deux pourvois en cassation, émanant des deux factions d’associés, elle les rejette tous deux.

L’arrêt ne présente pas d’intérêt en ce qu’il rejette le pourvoi incident, formé par A, et qui reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir motivé son refus de lui accorder des dommages-intérêts (on notera simplement que l’arrêt d’appel évoquait la qualité d’actionnaire de A, alors que la société en cause n’était pas une société par actions, et que la Cour de cassation ne corrige pas cette petite incohérence). La décision n’appelle pas non plus de commentaire particulier en ce qu’elle répond aux critiques des trois associés fondateurs qui prétendaient que la contrepartie attendue de A et consistant en la fourniture de son activité ne pouvait constituer un prix de cession valable. La Cour de cassation se contente de répondre à cette critique en déclarant le moyen de cassation irrecevable, dès lors que la cour d’appel avait déclaré la demande de nullité prescrite sans la rejeter.

Mais l’intérêt de la décision est ailleurs.

Une nouvelle manière pour la Cour de cassation de dire le droit.

L’intérêt de la décision réside avant tout dans la manière dont la Chambre commerciale de la Cour de cassation va procéder pour dire le droit.

Jusqu’à présent, c’est-à-dire depuis plus de deux siècles tout de même, la Cour de cassation formulait la règle de droit, mais elle le faisait « en passant », si l’on peut dire, incidemment. En somme, elle le faisait dans une affaire donnée, et bien que devant assurer la cohérence de l’application de la règle de droit en France, sa mission était enfermée dans le cadre d’un litige opposant des parties identifiées – par exemple notre affaire opposant MM. X, Y et Z, associés fondateurs d’une société, à M. A, qu’ils avaient voulu associer à leur entreprise.

De là sans doute cette manière lapidaire de dire le droit, puisque la Cour de cassation se contentait de « rappeler » le contenu de la règle de droit, mais sans l’expliciter particulièrement. Elle y était d’autant moins invitée que l’article 5 du Code civil prohibe depuis 1804 les arrêts de règlement, interdisant aux juges, Cour de cassation comprise, de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». C’est donc toujours pour répondre à un litige particulier que la Cour de cassation dit le droit.

L’évolution de ces dernières années.

Cela a été quelque peu remis en cause pour deux raisons.

Tout d’abord, la nécessité d’assurer au droit français une certaine stabilité, de nature à garantir l’existence d’un droit au procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, a amené la Cour de cassation à motiver ses revirements de jurisprudence. Il y a quelques années, on en a eu l’illustration avec un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 février 2011 qui a remis en cause une jurisprudence antérieure en ces termes :

« Attendu que l’action en nullité d’une convention visée à l’article L. 225-38 du même code et conclue sans autorisation du conseil d’administration se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; que s’il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action ; que les conséquences ainsi tirées du texte susvisé, qui s’écartent de celles retenues depuis un arrêt du 24 février 1976, sont conformes à l’exigence de sécurité juridique au regard de l’évolution du droit des sociétés »

La Cour de cassation prend ainsi parfois la peine d’exprimer de manière claire la position d’un arrêt par rapport à sa jurisprudence antérieure (au-delà des références figurant au Bulletin des arrêts).

Ensuite, le débat sur la rétroactivité des revirements de jurisprudence, qui remonte à plus de dix ans maintenant, a vu les juges des différentes juridictions sortir du non-dit qui consistait à ne pas voir la jurisprudence comme une règle de droit, et particulièrement comme une règle de droit susceptible de changements.

Le juge qui explique le droit.

Le système était donc mûr semble-t-il pour connaître une évolution de la Cour de cassation dans sa manière de dire le droit.

Cette évolution se concrétise vraiment avec les deux décisions récentes précitées, qui expriment une volonté de la Cour de cassation de lever l’ambiguïté sur le sens et la portée de ses arrêts. L’arrêt du 22 mars 2016 rendu par la Chambre commerciale est le premier, l’arrêt de la première Chambre civile du 6 avril 2016 en matière d’infractions de presse le second. Tous les arrêts ne sont pas destinés à connaître ce genre de mutation, et l’arrêt du 22 mars 2016 l’illustre bien, puisque si la Cour fournit un petit cours de droit jurisprudentiel sur une question, elle rejette ensuite les pourvois en cassation sur les autres points sans fournir davantage d’explications que d’habitude.

La question à trancher et qui justifie les développements remarquables de la Cour de cassation était celle du caractère absolu ou relatif de la nullité affectant la vente consentie sans prix ou sans prix sérieux. A cette question était attaché précédemment un enjeu particulier, qui était celui de la durée de la prescription de l’action en nullité : le demandeur avait cinq ans pour agir lorsque la nullité était relative, et trente ans lorsque cette nullité avait un caractère absolu. La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a fait disparaître cet enjeu, puisque la prescription trentenaire a été remplacée par une prescription quinquennale, applicable tant aux actions fondées sur une nullité relative que sur une nullité absolue.

Dans l’affaire qui nous intéresse, l’action en nullité avait été intentée à un moment où la distinction entre nullité relative et absolue avait encore une conséquence sur la durée de la prescription. En clair, les cessions litigieuses dataient de 2003, et l’action en annulation était intentée en 2010. Si la nullité était relative, la prescription de cinq ans était applicable, et l’action en annulation ne pouvait plus être exercée. Si la nullité était absolue, c’était la prescription trentenaire qui s’appliquait, et l’action introduite demeurait donc possible.

La cour d’appel saisie du litige avait retenu que la nullité était relative (et donc que l’action était prescrite). La Chambre commerciale de la Cour de cassation va confirmer la solution des juges du fond, mais elle ne va pas se contenter de dire que la nullité est relative, laissant aux seuls commentateurs le soin de dire que 1) il y a un revirement de jurisprudence et 2) que la Chambre commerciale s’aligne sur la position d’autres chambres de la Cour de cassation.

La Cour de cassation va tout d’abord, en deux paragraphes, retracer le cadre jurisprudentiel dans lequel son arrêt prend place, et elle va se référer à pas moins de quatre décisions différentes, dont deux ne sont d’ailleurs pas publiées au Bulletin des arrêts :

 « Attendu que la Cour de cassation jugeait depuis longtemps que la vente consentie à vil prix était nulle de nullité absolue (1re Civ., 24 mars 1993, n° 90-21.462) ; que la solution était affirmée en ces termes par la chambre commerciale, financière et économique : « la vente consentie sans prix sérieux est affectée d’une nullité qui, étant fondée sur l’absence d’un élément essentiel de ce contrat, est une nullité absolue soumise à la prescription trentenaire de droit commun » (Com., 23 octobre 2007, n° 06-13.979, Bull. n° 226) ;

Attendu que cette solution a toutefois été abandonnée par la troisième chambre civile de cette Cour, qui a récemment jugé « qu’un contrat de vente conclu pour un prix dérisoire ou vil est nul pour absence de cause et que cette nullité, fondée sur l’intérêt privé du vendeur, est une nullité relative soumise au délai de prescription de cinq ans » (3e Civ., 24 octobre 2012, n° 11-21.980) ; que pour sa part, la première chambre civile énonce que la nullité d’un contrat pour défaut de cause, protectrice du seul intérêt particulier de l’un des cocontractants, est une nullité relative (1re Civ., 29 septembre 2004, n° 03-10.766, Bull. n° 216) ; »

En synthèse, la première Chambre civile et la Chambre commerciale jugeaient que la nullité de la vente consentie à vil prix avait un caractère absolu, parce que le prix est un élément essentiel du contrat, mais la troisième Chambre civile avait adopté une solution différente en rattachant la nullité à celle encourue pour absence de cause, qui est sanctionnée par une nullité relative, et ce y compris devant la première Chambre civile. Cette solution se justifie par le fait que ce n’est plus en fonction du caractère essentiel de l’élément du contrat qui est touché, mais en fonction de la nature de l’intérêt en cause que l’on détermine si la nullité est relative ou absolue.

Après avoir tracé le cadre de la jurisprudence antérieure et les deux positions existantes, la Chambre commerciale explique clairement son intention de se rallier à la seconde d’entre elles, et elle en donne les raisons :

« Attendu qu’il y a lieu d’adopter la même position ; qu’en effet, c’est non pas en fonction de l’existence ou de l’absence d’un élément essentiel du contrat au jour de sa formation, mais au regard de la nature de l’intérêt, privé ou général, protégé par la règle transgressée qu’il convient de déterminer le régime de nullité applicable ; »

On relèvera que l’article 1179 nouveau du Code civil, en sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui sera applicable à compter du 1er octobre 2016 (sauf si la loi de ratification répond à la demande du secteur bancaire et repousse de quelques mois l’entrée en vigueur de l’ordonnance), disposera que :

« La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général.

Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé ».

Application au cas concret :

La Chambre commerciale procède ensuite à l’application de la solution au cas qui lui était soumis :

« Attendu qu’en l’espèce, l’action en nullité des cessions de parts conclues pour un prix indéterminé ou vil ne tendait qu’à la protection des intérêts privés des cédants ;

 Attendu que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a retenu que cette action, qui relève du régime des actions en nullité relative, se prescrit par cinq ans par application de l’article 1304 du code civil ; que le moyen n’est pas fondé ; »

Et ensuite ?

L’évolution semblera aux non-juristes relever de la simple technique. Elle est pourtant très importante, car elle montre la volonté des magistrats de la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire de voir celle-ci jouer un rôle différent dans la formation du droit.

L’idée de « Cour suprême », avec les approximations que renferme cette notion, mais qui verrait la Cour de cassation jouer dans l’élaboration du droit un rôle plus actif, ou plutôt, exercer une autorité plus clairement assumée, se rapproche.

 La Cour de cassation, Cour suprême, ne serait plus un simple rouage de l’ordre judiciaire, vérifiant que les juges du fond appliquent correctement les règles de procédure et les règles de fond (et indiquant incidemment à cette occasion comment les règles de fond doivent se comprendre). Sa jurisprudence deviendrait une source de droit qui s’assume.

Quelle sera la suite ?

La Cour de cassation va-t-elle commencer à citer explicitement la doctrine ?

Va-t-elle abandonner son style de rédaction en une phrase unique faite de propositions commençant par « Attendu que » ou « Mais attendu que » ?

Comme se le demande mon collègue et ami Nicolas Mathey sur son blog, les juges vont-ils introduire des arguments extra-juridiques dans leur raisonnement?

En même temps que notre droit privé connaît une évolution importante avec la réforme du droit des contrats, du régime général de l’obligation et de la preuve résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 précitée, il est intéressant de voir que la Cour de cassation entend modifier sa manière de fonctionner.

Les juristes privatistes français peuvent d’ores et déjà se dire qu’ils ont la chance d’être les témoins de mutations du système juridique affectant des questions fondamentales!

Bruno DONDERO

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« Smart contracts », pacte d’actionnaires et droit de préemption

Internet nous incite déjà à prendre conscience de ce que peut impliquer une mise en contact permanente des uns et des autres, permettant de trouver une « contrepartie » sans se heurter à des barrières particulières. Un exemple touchant le monde du droit : on peut sans doute trouver beaucoup plus facilement un avocat et entrer en contact avec lui grâce à internet ; mais le professionnel que le justiciable contacte ainsi est-il nécessairement adapté à ses besoins ? C’est une autre question. Précédemment, c’était la réputation de l’avocat qui lui amenait ses clients, là où aujourd’hui, ce sera aussi le site internet dont il s’est doté, éventuellement les évaluations faites par des clients, etc.

 On voit par ailleurs apparaître de nouveaux concepts, qui demandent un effort de compréhension plus important. C’est ainsi le cas avec ce que l’on appelle la Blockchain, en français la « chaîne de blocs ». Est liée à cette notion une autre notion qui intrigue naturellement le juriste, qui est celle de « smart contract », à savoir le contrat intelligent. Cela signifie-t-il que les contrats qui ne passent pas par la Blockchain sont des contrats stupides, des dumb contracts ?

De quoi parlons-nous exactement ?

 La Blockchain est une base de données distribuée, c’est-à-dire qu’elle permet de stocker des données de manière sécurisée. Ces données peuvent être juridiques, ou avoir des implications juridiques. Parce que participent à cette chaîne un grand nombre de serveurs, c’est-à-dire d’ordinateurs connectés entre eux, la Blockchain deviendrait authentifiée et serait par conséquent infalsifiable.

C’est ce caractère infalsifiable qui a légitimé la mise en circulation du Bitcoin, cette monnaie numérique dont on a beaucoup parlé ces deux dernières années.

Parce que la Blockchain est prétendument infalsifiable, elle légitimerait par ailleurs la mise en œuvre de solutions contractuelles automatiques.

Comme l’explique très bien un article écrit par un entrepreneur, M. Antoine Verdon, il serait possible de mettre en place à l’aide de la Blockchain des contrats qui s’auto-exécutent, et il prend l’exemple d’un pacte d’actionnaires qui prévoirait un droit de préemption.

 Rappelons qu’un pacte d’actionnaires est un contrat conclu entre tous ou certains des actionnaires d’une société, et lorsque le pacte prévoit un droit de préemption, cela signifie que si l’un des signataires du pacte que nous appellerons A souhaite vendre ses actions, les autres signataires ont le droit de se porter acquéreurs de manière prioritaire. Ainsi, si A souhaite vendre ses actions à un tiers T, les autres actionnaires parties au pacte pourront préempter, et acheter les actions avant T, évitant qu’une personne étrangère au cercle des actionnaires initiaux acquière des actions. L’utilité est d’assurer aux personnes qui détiennent le contrôle d’une entreprise de conserver entre leurs mains ce contrôle.

Un des problèmes que suscitent ces droits de préemption (et cela ne se limite pas aux pactes d’actionnaires mais vaut aussi en matière immobilière par exemple), et que connaissent bien les juristes, c’est celui de leur exécution forcée. A, qui a consenti un droit de préemption aux autres parties au pacte, peut être incité à ne pas respecter son engagement, notamment parce que le tiers T qui lui propose de lui acheter les actions sans respecter le pacte 1) propose à A un prix très élevé et 2) promet à A de prendre à sa charge les éventuelles conséquences de la violation du pacte.

Sans rentrer dans le détail, il n’a jamais été simple d’obtenir que le pacte d’actionnaires prévoyant un droit de préemption soit respecté, notamment parce que le pacte est un contrat qui ne lie pas le tiers. La réforme du droit des contrats, mise en œuvre par l’ordonnance du 10 février 2016, vise d’ailleurs entre autre à renforcer l’efficacité des droits de préférence parmi lesquels se placent les droits de préemption (article 1123 nouveau).

 On comprend que l’exécution du pacte est aussi rendue plus incertaine par le fait qu’elle suppose que des démarches soient entreprises par tel ou tel signataire. Ainsi, avant de vendre au tiers T, le signataire du pacte A doit proposer aux autres actionnaires de leur vendre ses actions. S’il ne le fait pas et donc si A vend directement à T, la situation des autres actionnaires est fragilisée, car ils ne sont plus en situation d’acheter avant T, mais ils en sont désormais réduits à contester la cession intervenue au profit de T, qui entre-temps est le propriétaire des actions et le demeurera si la contestation est inefficace.

L’idée serait donc d’éviter que puisse intervenir la cession au profit de T, en rendant automatique l’exercice du droit de préemption et le transfert des actions concernées. Parce que les actions concernées et le pacte d’actionnaires sont déposés sur la Blockchain, le smart contract proposera aux actionnaires, s’il détecte une vente à un tiers, que les bénéficiaires d’un droit de préemption puissent l’exercer s’ils le souhaitent. Sera alors généré, à partir de la vente à T qui était en attente d’exécution, un contrat de vente aux actionnaires bénéficiaires du droit de préemption, contrat qui recevra exécution sans besoin d’intervention de A si la préemption est exercée. Les documents nécessaires à la réalisation de la cession par A de ses actions aux actionnaires ayant mis en œuvre la préemption seront produits automatiquement.

 On comprend l’intérêt du système. Notons que l’idée de soustraire aux signataires du pacte le pouvoir de bloquer son exécution était déjà à l’origine de mécanismes contractuels comme celui consistant à nommer un tiers « gestionnaire du pacte » et à placer entre ses seules mains le pouvoir de donner exécution au pacte, ou encore du mécanisme consistant à faire intervenir la société « cible » au pacte d’actionnaires.

Il est surtout intéressant de voir une première application de la Blockchain au droit des contrats, en attendant de découvrir les autres…

Bruno DONDERO

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MOOC Sorbonne Droit des contrats, ça va commencer!

L’ordonnance du 10 février 2016 a modifié de manière complète la partie du Code civil consacrée au droit des contrats. Nous en avons déjà parlé dans les colonnes de ce blog. Mais vous avez maintenant la possibilité, au-delà de faire des lectures, de vous former aux textes issus de cette réforme en participant à une formation interactive et gratuite.

L’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne vous propose, en partenariat avec l’Association Française des Juristes d’Entreprise (AFJE), une formation au droit des contrats issu de la réforme, dans le cadre d’un cours ouvert en ligne et massif, un Massive Open Online Course, c’est-à-dire un MOOC, qui commence le 10 mars prochain.

Au jour où j’écris, la barre des 10.000 inscrits à ce MOOC vient d’être franchie, ce qui promet des échanges très riches!

L’inscription se fait ici: https://www.fun-mooc.fr/courses/Paris1/16003/session01/about

MOOC Sorbonne Droit des contrats
Concrètement, comment la formation interviendra-t-elle?
Elle se déroulera sur quatre semaines:
– Semaine 1: le cadre général de la réforme;
– Semaine 2: la formation du contrat;
– Semaine 3: l’exécution du contrat;
– Semaine 4: la fin du contrat – autres questions.
Le 10 mars, vous aurez déjà accès à la plateforme, ce qui permettra des présentations, une prise de contact avec l’utilisation de ladite plateforme, et de premiers échanges avec l’équipe pédagogique.
Chaque semaine à partir du lundi 15 mars, nous traiterons une petite dizaine de thèmes, et vous aurez accès pour chacun d’entre eux à des vidéos pédagogiques que nous avons réalisées avec des universitaires (Thomas CLAY, Philippe DUPICHOT, Fabrice ROSA, Caroline TABOUROT-HYEST), des directeurs juridiques (Maurice BENSADOUN, Stéphanie FOUGOU, Laure LAVOREL) et des avocats (Christophe ECK, Stéphane SYLVESTRE).
Vous aurez également accès à différents documents pour lesquels nous vous donnerons des indications de travail.
Chaque semaine, le jeudi soir, je vous retrouverai pour une séance d’une heure en direct sur une chaine internet, et je recevrai un invité, pour voir avec vous les principaux thèmes de la partie traitée, les questions faisant difficulté, et pour résoudre ensemble le cas pratique de la semaine. Vous pourrez intervenir en direct par Twitter.
Chaque semaine, vous aurez accès à un QCM, et un QCM plus important vous sera proposé en fin de formation. Si vous répondez avec succès, vous pourrez obtenir une attestation de réussite au MOOC.
Le MOOC commence le 10 mars, mais l’inscription est possible même après, jusqu’au 10 avril.
Bruno DONDERO

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La réforme du droit des contrats (ordonnance n° 2016-131 du 10 févr. 2016)

Enfin, le droit des contrats, de la preuve et du régime de l’obligation a été réformé. Le Gouvernement a quasiment été jusqu’au bout du délai d’un an qui lui avait été accordé, puisque l’ordonnance n° 2016-131 aura été prise moins d’une semaine avant l’expiration de ce délai, en l’occurrence le 10 février 2016, avec publication au Journal officiel du 11 février.

 Avant des commentaires plus exhaustifs sur l’impact de la réforme, je formulerai ici quelques observations sur les évolutions qui me semblent les plus importantes.

Sur la forme, tout d’abord.

La numérotation change. Fini les articles 1134 et même 1382 (la responsabilité civile délictuelle fera l’objet d’une autre réforme, annoncée comme proche lors du Conseil des ministres du 10 février). L’article 1134 a été scindé en deux, l’affirmation selon laquelle « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » figurant dans un des premiers articles de la nouvelle organisation (art. 1103), l’article suivant (1104) disposant que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi », avec la précision selon laquelle « cette disposition est d’ordre public ». L’interdiction d’une modification ou révocation du contrat par une seule partie est quant à elle placée à l’article 1193.

Sur le caractère d’ordre public du nouveau droit des contrats.

Le rapport au Président de la République qui accompagne l’ordonnance indique que le principe serait le caractère supplétif des nouveaux textes, et il est vrai que quelques-unes seulement des nouvelles dispositions mentionnent, comme le fait l’article 1104 nouveau précité qu’elles sont d’ordre public, ou comme le fait la disposition sur l’obligation générale d’information, que l’on ne peut réduire ou exclure l’obligation en cause (art. 1112-1). Il est vrai que le principe est la liberté contractuelle, d’ailleurs clairement et heureusement affirmée par le nouvel article 1102. Il demeure que l’on est un peu sceptique quant à l’affirmation selon laquelle, par exception, l’on pourrait déroger à tout. Quand l’article 1124 nouveau affirme que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis », revenant sur la fameuse et controversée jurisprudence Consorts Cruz, peut-on y déroger ? Oui, sans doute en laissant au promettant une faculté de rétractation. Mais la rédaction souvent directive des textes, ainsi que l’implication des tiers parfois, peuvent laisser un doute.

Un droit plus efficace.

La réaction dominante à la lecture des nouveaux textes est certainement une satisfaction devant des textes plus clairs, pour un droit des contrats plus efficace. Loin des critiques que l’on a pu lire ou entendre, le nouveau droit des contrats est clarifié et dynamisé. Des solutions qui étaient connues de tous mais qui résultaient de décisions de la Cour de cassation, par définition d’accès plus difficile et toujours susceptibles d’une remise en cause ou d’une interprétation différente, sont désormais consacrées par des textes. C’est par exemple la jurisprudence sur la conduite et la rupture des pourparlers que l’on retrouve à l’article 1112, ou celle sur la réticence dolosive (rétention d’une information) assimilée au dol, qui est consacrée par l’article 1137.

Surtout, la liberté contractuelle fait l’objet d’une affirmation plus claire par l’article 1102 que celle qui résultait et résulte encore de l’article 6 du Code civil par a contrario, lorsque l’on prévoit que l’on ne peut déroger aux dispositions qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs…

C’est aussi le droit de l’exécution qui se trouve dynamisé, avec, entre autres, la reconnaissance claire du droit à l’exécution en nature, par principe (art. 1221), et la liste des « remèdes » à l’inexécution formulée par l’article 1217 (même si en définitive, ce n’est plus de remèdes mais de « sanctions » qu’il est question dans ce texte).

Les quatre révolutions… abouties ou non.

On peut retenir quatre mesures phares de la réforme, qui sont celles qui suscité les discussions les plus intenses après la diffusion du projet de texte, et voir quel a été leur sort.

Certaines se sont maintenues et ont même été amplifiées, d’autres ont au contraire été réduites à peu de chose.

S’agissant du devoir général d’information, qui figure à l’article 1112-1, il a été à la fois restreint et renforcé. Il n’est plus question d’une obligation de donner à l’autre partie l’information que l’on « connaît ou devrait connaître », mais simplement celle que l’on connaît tout court. L’information concernée, qui est celle qui a une importance déterminante, est davantage définie. En revanche, il est désormais dit que « Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir ».

S’agissant de la violence économique, la référence à l’état de nécessité a disparu. Cette violence consistant à profiter de la situation économique de l’autre partie ne se rencontrer donc plus que quand on abuse de l’état de dépendance de celle-ci, et que l’on en tire au surplus un « avantage manifestement excessif » (art. 1143).

On avait craint l’introduction d’un dispositif de sanction des clauses abusives dans le Code civil, c’est-à-dire d’un mécanisme permettant de remettre en cause les clauses accordant à une partie un avantage excessif. Un tel dispositif existe déjà dans le Code de la consommation (la clause est réputée non écrite) et dans le Code de commerce (le bénéficiaire de la clause peut engager sa responsabilité), mais le risque était qu’une partie accepte des clauses désavantageuses en ouvrant ensuite une seconde phase de négociations, mais devant le juge. Le nouvel article 1171 prévoit certes que la « clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite », mais il précise que ce mécanisme ne joue que dans les contrats d’adhésion, c’est-à-dire « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». Ce n’est donc que lorsqu’il n’y a pas eu de négociation que ce mécanisme pourra jouer.

Dernier mécanisme « révolutionnaire » : l’introduction de la théorie de l’imprévision, qui figure à l’article 1195. On en a déjà parlé dans les colonnes de ce blog, mais ce mécanisme, qui figure dans d’autres droits, et qui permet de demander une renégociation du contrat si celui-ci devient excessivement onéreux du fait d’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat, a connu une évolution, puisque le juge peut non seulement mettre fin au contrat, à la date et aux conditions qu’il fixe, mais également « réviser le contrat ». Rappelons surtout que ce mécanisme ne peut jouer si une partie a accepté d’assumer le risque de voir l’exécution du contrat devenir excessivement onéreuse. En clair, les parties peuvent écarter cette faculté de demander au juge la révision ou la résolution du contrat.

Entrée en vigueur de la réforme.

Dernier point : la réforme entre en vigueur, aux termes de son article 9, le 1er octobre 2016, et elle ne s’appliquera qu’aux contrats conclus à compter de cette date, à l’exception de trois dispositions concernant des actions déclaratoires (art. 1123, 1158 et 1183).

Cela veut donc dire que pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, il faudra conserver son Code civil ancien, avec la numérotation ancienne et la combinaison des textes de 1804 et de l’acquis jurisprudentiel… à moins que l’on soit tenté de lire l’ordonnance comme consacrant des solutions qui étaient en germe dans le droit ancien…

Bruno DONDERO

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La réforme du droit des contrats est presque là…

Ces derniers jours, on pouvait se demander si l’ordonnance relative au droit des contrats, de la preuve et du régime général de l’obligation allait effectivement paraître dans les délais.

On est rassuré, puisque le Conseil des ministres qui se tient au moment où j’écris ces lignes mentionne, dans son ordre du jour, notre ordonnance.

Un retard, même léger, aurait reporté de beaucoup le processus. L’habilitation du Gouvernement à modifier le Code civil résultait de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. On se souvient que la loi avait été adoptée malgré l’opposition du Sénat, qui estimait qu’une réforme aussi importante – ou plutôt, faut-il dire pour être exact, une réforme touchant à des sujets aussi importants – ne pouvait se faire hors du Parlement.

C’était donc de haute lutte que l’habilitation avait été donnée au Gouvernement, l’Assemblée nationale ayant fait jouer son « droit de priorité » (qui lui permet de faire passer une loi en dépit de l’opposition du Sénat – art. 45 de la Constitution). Ainsi que le prévoit l’article 38 de la Constitution s’agissant des ordonnances, l’habilitation donnée au Gouvernement de recourir à cet instrument n’avait été donnée qu’assortie d’un délai.

L’article 27 de la loi du 16 février 2015 avait ainsi prévu que « Les ordonnances prévues par la présente loi doivent être prises dans un délai de (…) douze mois à compter de la publication de la présente loi en ce qui concerne l’article 8 ». La loi en question étant parue au JO du 17 février 2015, on comprend que l’on arrivait aux derniers jours ouverts pour prendre l’ordonnance.

Ne pas prendre l’ordonnance dans le délai aurait-il été gênant?

Ainsi que l’écrit un précis de droit constitutionnel (L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, J.-L. Mestre, O. Pfersmann, A. Roux et G. Scoffoni, Droit constitutionnel, 18ème éd., Dalloz, 2016, n° 1256): « A l’expiration du délai d’habilitation le Parlement retrouve l’intégralité de sa compétence et le Gouvernement ne peut plus prendre d’ordonnance« .

Si le délai avait expiré, modifier le droit des contrats, de la preuve et du régime de l’obligation par voie d’ordonnance aurait donc supposé que le Parlement vote une nouvelle loi d’habilitation.

Il n’est pas sûr que cette loi aurait été prise rapidement. Ce qui veut dire que l’utilité de la diffusion du projet de réforme, au début de l’année 2015, le processus de consultation publique, la réception des 257 réponses, les discussions avec les différentes associations professionnelles et les praticiens, les nombreux commentaires dans les manuels, revues et colloques, les formations, les MOOCs à venir, etc., tout cela n’aurait pas servi, du moins pas tout de suite… Mais renvoyer la réforme à plus tard aurait très bien pu se traduire par une absence de réforme. Pour peu qu’une dernière consultation soit lancée, on aurait pu repartir pour des discussions sans fin.

Si l’ordonnance est effectivement adoptée, cela signifie que l’on aura, sans doute au Journal officiel publié samedi ou dimanche, notre ordonnance.

Bruno DONDERO

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Réforme imminente du droit des contrats: les points à surveiller

Dans un délai très bref (moins de trois semaines au plus tard), l’ordonnance réformant le droit des contrats, le régime général de l’obligation et le régime de la preuve aura été publiée au Journal officiel. Un tweet récent de la Chancellerie parlant déjà au passé laisse entendre que tout est bouclé… en espérant que la démission de Mme Taubira, annoncée ce mercredi 27 janvier, ne retarde pas le processus.

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On a eu le temps d’étudier avec attention le projet de réforme qui a été soumis à consultation publique entre février et avril 2015. Depuis, aucune version mise à jour du projet d’ordonnance n’a été diffusée officiellement, même si un certain nombre d’informations, parfois contradictoires, ont circulé.

Quelques points sensibles – les plus sensibles – peuvent être listés ici, qui sont autant de changements qui pourraient être apportés à notre droit des contrats. Ce sont aussi, à notre connaissance, les points qui ont suscité le plus de discussion, et vraisemblablement le plus de commentaires et de propositions de modification lors de la consultation publique.

1) Les clauses abusives généralisées au droit commun des contrats.

Le Code de la consommation et le Code de commerce ont chacun un mécanisme de sanction des clauses abusives créant un déséquilibre excessif entre les droits et obligations des parties. Fallait-il reproduire un tel dispositif dans le Code civil ? La crainte est celle d’une phase de renégociation des contrats devant le juge. Vous avez accepté telle ou telle clause très contraignante dans le contrat ? Qu’à cela ne tienne : vous pourrez la discuter devant le juge. Il faudra voir si le champ d’application de ce mécanisme a été restreint ou non aux seuls contrats d’adhésion, comme cela a été demandé.

 

2) L’obligation générale d’information.

Il semble assez normal de penser qu’une partie contractante A doit communiquer à l’autre partie B les informations essentielles relatives au contrat, lorsque B n’a pas ces informations, et qu’elles sont déterminantes de son consentement. Il n’est donc pas absurde d’instituer une obligation générale d’information. Reste à savoir si les parties pourront définir contractuellement l’étendue de leur obligation d’information, et s’il est maintenu que les informations concernées sont celles qu’une partie « connaît ou devrait connaître », ce qui apparaît assez dangereux.

3) La théorie de l’imprévision.

Dans les contrats de longue durée, le changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat et rendant l’exécution de celui-ci excessivement onéreuse pourra conduire une partie à demander à l’autre la renégociation du contrat. Si cette demande n’est pas satisfaite, le projet de réforme permettait au juge de mettre fin au contrat. Reste à voir si cette possibilité, que l’on rencontre dans d’autres droits en Europe et qui devrait pouvoir être écartée par une clause appropriée, est maintenue en l’état.

4) La violence économique.

Cela fait une quinzaine d’années que la Cour de cassation a reconnu l’existence de la violence économique : une partie impose à une autre, en situation de détresse économique, des conditions qu’elle n’aurait pas acceptées si elle n’avait pas été dans cette situation. Le moins que l’on puisse dire est que la reconnaissance de cette notion n’a pas changé la donne en matière de contrats soumis au droit français. La consécration dans le Code civil, si elle est maintenue, conduira-t-elle à un développement de la notion ?

5) Le pouvoir du juge.

Un certain nombre de dispositions présentes dans le projet qui a été soumis à consultation publique tendaient à reconnaître au juge un pouvoir, en lui permettant de modifier ou de mettre fin au contrat. La plupart de ces dispositions n’ont fait que reconnaître des prérogatives que le juge mettait déjà en œuvre, mais il est certain que faire apparaître le juge comme un rouage normal de la vie du contrat n’est pas un message rassurant.

6) La conciliation avec les droits spéciaux et avec les clauses particulières.

La réforme ne porte que sur le droit commun des contrats, ce qui laisse en l’état les droits spéciaux, présents dans le Code civil, le Code de la consommation, le Code de commerce, etc. Reste à voir comment les nouvelles dispositions générales se concilieront avec les règles particulières prévues par ces droits et si des précisions sont apportées sur ce point par l’ordonnance. Se pose par ailleurs la question de savoir si les nouvelles règles seront d’ordre public ou non, ce qui est rarement précisé, dans les textes du premier projet.

7) L’application dans le temps des nouvelles dispositions.

En principe, un contrat est soumis, tant pour ses conditions de formation que pour son exécution, au droit applicable le jour de sa conclusion. La réforme ne devrait donc concerner que les conventions conclues postérieurement à son entrée en vigueur (qui pourra être fixée à quelques mois après sa publication au Journal officiel). Mais comme on a beaucoup dit que la réforme était avant tout de consolidation, davantage que de rupture, ne devra-t-on pas en tenir compte aussi dans l’application du droit antérieur ? La violence économique, par exemple, ne doit-elle pas tenir compte de la consécration faite par la réforme (si elle est maintenue – v. supra) ?

Attendons maintenant la publication de l’ordonnance. Aurons-nous des surprises? Les partisans de la cause auront-ils réussi à réintroduire celle-ci en substituant un fichier informatique à un autre ? Après tout, on se souvient que lorsque le Code de commerce avait été repris à droit constant en 2000, des textes anciens avaient réussi à se glisser dans le nouveau Code… Les hackers au service de la théorie de la cause ?

Bruno DONDERO

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Le gérant mort-vivant (Cass. civ. 1ère, 12 nov. 2015, n° 14-23340)

 

La première Chambre civile rend un arrêt destiné à publication au Bulletin et qui porte sur une question toujours sensible, qui est celle de la représentation des sociétés. En l’occurrence, un bail commercial avait été signé par une société civile immobilière (SCI), et elle réclamait à la société locataire le paiement d’un arriéré de loyers et de taxes. La locataire ripostait en plaidant la nullité du bail pour défaut de capacité de la SCI.

 C’est que le bail avait été signé le 1er juin 2008 par la SCI représentée par son gérant M. Jacques X…, alors que celui-ci était… décédé le 29 juin 2006.

 Par quel miracle avait-il réussi, par-delà la tombe, à signer un contrat au nom de la SCI ?

 L’explication est a priori simple : les statuts de la SCI stipulaient qu’elle avait deux associés, dont M. Jacques X…, et que celui-ci était nommé gérant pour une durée illimitée. C’était donc pour l’éternité qu’il était habilité à représenter la société: après le gérant vivant et le gérant mort, le gérant mort-vivant!

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Bonjour, je viens pour la signature du bail…

Plus sérieusement, M. Jacques X… n’ayant pu raisonnablement signer, cela signifiait qu’une autre personne avait représenté la SCI à la signature du bail, et que cette personne n’était pas son gérant.

Une nullité pour défaut de capacité ?

 La cour d’appel saisie du litige avait prononcé la nullité du bail en retenant « l’absence de capacité du bailleur », et elle avait par conséquent ordonné la restitution de tous les loyers perçus par la SCI. Celle-ci avait formé un pourvoi en cassation, fondé sur la violation des articles 1125 et 1304 du Code civil.

 Le second texte est relatif aux restitutions, et l’on comprend la critique : aux restitutions des loyers devait correspondre le versement d’une indemnité compensatrice mise à la charge de la locataire, du fait de l’occupation des lieux.

Le premier texte visé par le pourvoi, l’article 1125, est relatif à la capacité, puisque c’est cette notion qui avait été retenue par la cour d’appel. L’article 1125 dispose que le sujet de droit capable ne peut invoquer l’incapacité de son cocontractant, c’est-à-dire que la nullité déduite de l’incapacité est relative. La référence à ce texte était cependant surprenante, car la question de la signature du bail par un autre que le gérant ne posait pas une question de capacité, mais une question de pouvoir de représentation.

La Cour de cassation recentre le débat sur le pouvoir.

La Cour de cassation recentre le débat sur la question du pouvoir de représentation, puisque la cassation qu’elle prononce l’est sur un moyen relevé d’office, pour violation de l’article 1984 du Code civil. Ce texte est relatif au mandat, et la Cour de cassation en déduit une règle qu’elle avait déjà affirmée par d’autres décisions, à savoir que la nullité d’un contrat fondée sur l’absence de pouvoir du représentant ne peut être invoquée que par la partie représentée – ou précisément, non représentée.

Cela veut donc dire que la société peut toujours, après coup, ratifier les actes faits en son nom par une personne qui n’avait pas le pouvoir de la représenter.

Analyse.

Deux observations sur cette solution.

 La première observation est que la première Chambre civile de la Cour de cassation rend une solution rassurante pour les sociétés, la tendance apparue ces dernières années en jurisprudence étant plutôt de permettre aux tiers d’aller contester les actes faits pour le compte de la société lorsque ceux-ci ne respectaient pas les règles internes (statuts et pactes) dont les tiers avaient connaissance. Cette solution est fondée sur une lecture a contrario de la règle légale selon laquelle les limitations statutaires des pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers : ces limitations peuvent a contrario être invoquées par les tiers. C’est surtout en matière d’action en justice et de licenciement que la solution a été formulée par d’autres Chambres de la Cour de cassation.

On se souvient d’ailleurs que la Cour de cassation avait permis qu’une clause des statuts interdise aux tiers de s’en prévaloir.

La seconde observation tient à la formule retenue par la première Chambre civile dans son attendu de principe : « Attendu que la nullité d’un contrat fondée sur l’absence de pouvoir du mandataire social, qui est relative, ne peut être demandée que par la partie représentée ».

Il est déjà intéressant de voir que, comme d’autres décisions, l’arrêt du 12 novembre 2015 fait application au mandat social des règles sur le mandat du Code civil, ce qui ne va pas de soi, dès lors que l’on pourrait penser qu’il s’agit de deux relations juridiques de nature distincte. Surtout, on pourra s’étonner de ce que l’on évoque « l’absence de pouvoir du mandataire social » alors que c’est plutôt « l’absence de mandataire social » qui était en cause. La société n’avait plus de gérant au moment de la signature du contrat, ce n’était pas qu’une question d’absence de pouvoir, il n’y avait plus de mandataire social. A suivre l’arrêt, la société qui n’a plus de mandataire social peut toujours signer, quitte pour la société à reconnaître ensuite à la personne qui a signé en son nom le pouvoir de l’engager.

On peut simplement se demander comment cette solution jurisprudentielle se concilie avec la publicité de la nomination des dirigeants sociaux au registre du commerce et des sociétés. L’article L. 123-9 du Code de commerce dispose à cet égard que « La personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l’exercice de son activité, opposer ni aux tiers ni aux administrations publiques, qui peuvent toutefois s’en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre ». La société avait pu se doter d’un nouveau gérant, mais si sa nomination n’avait pas été publiée, elle était inopposable au tiers, sauf connaissance personnelle de sa part.

En réalité, la solution formulée par la Cour de cassation est sans doute juste pour le mandataire : un mandataire ponctuel peut être désigné par la société, sans qu’une publicité au registre du commerce s’impose. S’agissant du mandataire social, l’opposabilité aux tiers de sa nomination suppose en revanche une publicité (art. R. 123-54 du Code de commerce).

 

Bruno DONDERO

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Les entreprises doivent-elles anticiper l’introduction de la théorie de l’imprévision en droit français ?

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Faut-il déjà intégrer dans les contrats existants des clauses les protégeant du mécanisme de révision qui devrait être intégré prochainement dans notre droit?

Le droit des contrats français est en passe d’être réformé, et il semble acquis que la théorie de l’imprévision va être introduite. La loi du 16 février 2015 a habilité le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures visant notamment à « préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possibilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances ».

En clair, une clause de hardship légale va être introduite dans la loi, ce qui va remettre en cause la solution fondée sur l’arrêt rendu par la Cour de cassation en 1876, dit du Canal de Craponne. Cela va par ailleurs rapprocher le droit français de ce que connaît le droit allemand avec le § 313 du BGB.

La question qui se pose est celle de savoir si les contrats qui sont conclus actuellement ne devraient pas prendre en compte cette évolution probable de notre droit.

Revenons tout d’abord sur le contenu du dispositif attendu (I), avant de s’arrêter sur la condition d’application de celui-ci relative à la non-acceptation du risque (II) et de formuler quelques observations complémentaires (III).

I – Le contenu du dispositif attendu.

Le projet d’ordonnance réformant le droit des contrats qui a été soumis à consultation publique prévoit l’insertion d’un article 1196 qui disposerait :

« Art. 1196. – Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. A défaut, une partie peut demander au juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

Il est possible que ce texte soit modifié, mais l’habilitation donnée au Gouvernement par le législateur le 16 février dernier fait comprendre que le principe devrait être introduit, même si le texte définitif de l’ordonnance ne sera peut-être pas celui reproduit ci-dessus.

Comme on le voit, ce dispositif comporte une ou deux phases, la deuxième phase correspondant à deux hypothèses alternatives :

Phase 1 : demande de renégociation faite par la partie qui supporte une exécution excessivement onéreuse du contrat à la ou les autres parties au contrat. Si la renégociation est acceptée et qu’elle donne satisfaction aux parties, les choses s’arrêtent là.

Phase 2 a : si la renégociation a été refusée, ou en cas d’échec (donc si les parties ne parviennent pas à un accord satisfaisant), elles peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. On ne sait s’il s’agit d’un mandat en blanc donné au juge de modifier le contrat, ou si les parties peuvent lui donner des indications précises ou des fourchettes. Il faut penser que les parties n’ont pas pu renégocier leur contrat, donc le juge qui intervient va trancher des points de désaccord. Il faut cependant que les deux parties soient d’accord pour saisir le juge.

Phase 2 b : « à défaut » d’adaptation du contrat par le juge, ce qui doit viser surtout le cas où toutes les parties n’étaient pas d’accord pour saisir le juge, et peut-être aussi le cas où le juge a refusé d’adapter le contrat, pour une raison qui n’est pas l’inapplicabilité de l’article 1196, alors une partie peut demander au juge d’y mettre fin. La formule n’est pas de la plus grande clarté, car on ne sait si le juge doit mettre fin au contrat, ou s’il peut rejeter cette demande.

II – La condition de l’acceptation du risque.

Ce qui est particulièrement intéressant dans l’article 1196, c’est qu’il prévoit une condition d’application tenant à l’évolution des circonstances (changement de circonstances imprévisible, rendant l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie) et une condition tenant au fait que la partie qui subit l’exécution devenue excessivement onéreuse n’avait pas accepté d’en assumer le risque.

Il apparaît donc clair qu’il doit être possible à l’une ou plusieurs des parties au contrat d’exclure l’application de l’article 1196, en acceptant le risque de voir l’exécution du contrat devenir excessivement onéreuse.

On peut même se demander si une telle stipulation ne deviendra pas une clause de style, étant précisé que les juges pourront manifester des exigences particulières en termes de formalisation de la clause, comme ils l’ont fait pour la clause résolutoire. Ainsi, peut-être exigeront-ils que la clause écartant l’article 1196 du Code civil vise expressément ce texte.

En présence d’une telle acceptation de l’exécution du contrat devenue excessivement onéreuse, la partie qui la subit ne pourra alors pas demander la renégociation du contrat, ou, plus précisément, elle pourra la demander, mais il faut supposer que le juge ne pourra pas procéder à l’adaptation du contrat ou mettre fin à celui-ci.

III – Observations complémentaires : application de la loi dans le temps et droit des entreprises en difficulté.

Deux observations méritent d’être faites, l’une relative à l’application de la loi dans le temps, l’autre au droit des entreprises en difficulté.

S’agissant de l’application de la loi dans le temps, on sait qu’un contrat est en principe soumis au droit en vigueur au jour de sa conclusion, même si l’exécution de ce contrat se poursuit dans le temps et que le droit applicable au type de contrat en cause change ensuite. Pour autant, il n’est pas garanti que les juges distingueront entre les contrats conclus avant et ceux conclus après l’entrée en vigueur de l’article 1196 nouveau, les premiers étant absolument exclus de toute révision ou résolution fondée sur le changement de circonstances.

Les parties pourraient donc envisager utilement, me semble-t-il, l’introduction d’une clause écartant la révision pour imprévision, et ce, y compris dans les contrats qui sont en cours de négociation et qui seront conclus avant l’entrée en vigueur de la réforme.

Elles pourraient aussi réfléchir à l’insertion d’une telle clause dans les contrats déjà conclus et en cours d’exécution.

La seconde observation que je souhaite faire est relative au droit des entreprises en difficulté. Ce sont avant tout des entreprises qui seront concernées par le dispositif de l’article 1196, faut-il penser. Or, ces entreprises bénéficient déjà de plusieurs dispositifs spécifiques de traitement de leurs difficultés, figurant dans le livre VI du Code de commerce, dont la procédure de sauvegarde, qui est ouverte à celui qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » et est « destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ».

L’article 1196, en envisageant la difficulté spécifique à un contrat seulement, créerait donc un nouvel instrument de traitement des difficultés des entreprises.

 Bruno DONDERO

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La clause de non-concurrence de l’agent commercial et l’exigence d’une contrepartie financière (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-25667)

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 10 février 2015 (n° 13-25667) un arrêt, non destiné à publication au Bulletin, mais qui permet de rappeler l’état du droit sur une question sensible: lorsqu’un agent commercial contracte une clause de non-concurrence, lui interdisant de représenter des produits identiques dans un secteur géographique donné pendant un certain temps, la validité de cette clause est-elle subordonnée à la stipulation d’une contrepartie financière ? Précisément, une rémunération spécifique doit-elle être prévue, en contrepartie de cet engagement de non-concurrence pendant la période suivant la cessation du contrat d’agence, pour que cet engagement soit valable?

L’existence d’une contrepartie financière est une condition exigée depuis 2002 par la Chambre sociale de la Cour de cassation pour les engagements de non-concurrence figurant dans les contrats de travail, et il a été précisé que cela valait pour tout engagement de non-concurrence pesant sur un salarié. Ainsi, un salarié qui prendrait un tel engagement dans le cadre d’un pacte d’actionnaires devrait bénéficier d’une contrepartie financière pour que cet engagement soit valable, si au jour où l’engagement de non-concurrence est contracté, le débiteur a la qualité de salarié.

La Cour d’appel de Poitiers avait annulée la clause de non-concurrence pesant sur un agent commercial, au motif qu’elle ne comportait pas de contrepartie financière. La Chambre commerciale de la Cour de cassation casse cependant la décision des juges du fond, en rappelant que la validité de la clause de non-concurrence insérée dans un contrat d’agence commerciale n’est pas subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière.

La solution valable pour le salarié n’est donc pas transposable à l’agent commercial. Cela évoluera peut-être un jour, mais pour le moment, la Cour de cassation tient bon.

Rappelons simplement qu’un arrêt du 4 décembre 2007 publié au Bulletin (n° 06-15137) avait jugé que « le législateur n’a pas entendu que l’obligation de non-concurrence soit indemnisée lorsque la clause qui la stipule est conforme aux dispositions de l’article L. 134-14 du Code de commerce ». Pour mémoire, cet article dispose que la clause de non-concurrence pesant sur l’agent commercial « doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l’agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat » et qu’elle « n’est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d’un contrat ».

La clause ne respectant pas ces prescriptions ne serait donc pas valable… à moins d’être rémunérée.

Pour les clauses conformes à l’article L. 134-14, il n’est en revanche pas besoin d’une contrepartie financière spécifique, en l’état actuel de la jurisprudence.

Bruno DONDERO

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Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats

Le site de la Chancellerie vient de mettre en ligne, pour consultation publique, un projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

http://www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-contrats-27897.html

On se souvient du débat ayant opposé l’Assemblée nationale et le Sénat, les sénateurs estimant qu’une réforme portant sur un secteur aussi central de notre droit ne pouvait se faire par voie d’ordonnance mais devait être discutée au Parlement, tandis que les députés étaient disposés à laisser la main au Gouvernement. Le point de vue des députés a prévalu, et le Conseil constitutionnel a refusé de censurer la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Sa décision en date du 12 février a notamment retenu que l’habilitation conférée au Gouvernement était suffisamment précise : http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=C60BF38B4AE6D715A60D6DDB17E2B1C5.tpdila21v_3?cidTexte=JORFTEXT000030248794&categorieLien=id.

La consultation publique est ouverte jusqu’au 30 avril 2015, et il faut espérer qu’elle donnera lieu à de riches interventions, et que le débat sera aussi largement diffusé que possible, à défaut de débats parlementaires.

C’est en réalité un texte déjà assez ancien qui est soumis à la consultation publique (I), mais il ne faut pas s’arrêter à cela, et il faut regarder le contenu du texte (II), qui va moderniser notre droit des contrats (III).

I – Consultation publique… sur un texte vieux de plus d’un an !

A la fin de l’année 2013, un projet d’ordonnance avait été publié sur le site des Echos. Il n’était pas absurde de penser que ce texte était celui rédigé par la Chancellerie, et l’on en a confirmation, puisque c’est en réalité ce texte vieux de plus d’un an qui est soumis aujourd’hui à consultation publique !

Certes, il y a des modifications mineures dans le « nouveau » texte.

Parfois, ce sont des précisions qui ont été apportées.

Par exemple, il est indiqué à l’article 1141 que la violence est une cause de nullité « relative », ce qui n’était pas précisé dans le texte précédent, mais qui était une solution établie en droit positif : seul celui qui a conclu le contrat parce qu’une violence morale a été exercée contre lui, sa fortune ou ses proches peut demander l’annulation du contrat sur ce fondement.

Ce sont aussi des coquilles ont été introduites, parce qu’on a remplacé le mot « convention » par le mot « contrat », à l’article 1203 sur la dissimulation d’une partie du prix, mais qu’on n’a pas accordé le reste du texte, qui énonce ainsi : « Est également nul tout contrat (…) lorsqu’elle porte sur une vente d’immeubles… » ! Le « s » à immeuble n’était sans doute pas indispensable, d’ailleurs.

Plus mystérieusement, des crochets apparaissent à l’article 1304-1, qui dispose que « La condition doit être [possible et] licite », là où le texte précédent se dispensait des crochets, la condition impossible étant déjà invalidée, aujourd’hui, par l’article 1172 du Code civil.

II – Le contenu substantiel de la réforme.

Nous avions déjà fait sur ce blog ce rapide travail de revue de la réforme, à partir du texte diffusé fin 2013.

Pour mémoire, la réforme du droit des contrats a, au cours des dix dernières années, fait l’objet de trois textes distincts. Deux sont d’origine doctrinale, et sont l’avant-projet Catala (http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf) et l’avant-projet Terré. La Chancellerie a diffusé pour sa part en 2008 un avant-projet, qui a connu des évolutions. Puis nous avons pu lire le texte diffusé sur le site des Echos.

Le texte présenté traite du droit des contrats dans ses pages 2 à 22, les pages restantes traitant du régime général de l’obligation et de la preuve.

S’agissant du droit des contrats, auquel nous nous intéressons ici, c’est le régime général du contrat qui est réformé. Le mot de réforme recouvre plusieurs mouvements différents, en réalité.

De grands principes sont affirmés :

  • Liberté de contracter et de ne pas contracter, du choix du cocontractant, du contenu et de la forme du contrat (art. 1102) ;
  • Formation et exécution des contrats de bonne foi (disposition autonome – art. 1103) ;
  • Principe du consensualisme (art. 1171) ;
  • Parallélisme des formes (art. 1173) ;
  • Affirmation d’un devoir général d’information (art. 1129) ;
  • Principe du droit à l’exécution en nature (art. 1121).

Des notions et des solutions dégagées par la doctrine ou la jurisprudence sont consacrées :

  • Contrat consensuel, solennel, d’adhésion, de gré à gré, qui sont définis ;
  • Offre et acceptation (art. 1113 et s.) ;
  • Conditions générales (art. 1120) ;
  • Violence économique, résultant de l’abus d’un état de nécessité ou de dépendance (art. 1142) ;
  • Fixation unilatérale du prix par une partie (art. 1163 et 1164, avec l’introduction d’une notion de « contrat de prestation de service ») ;
  • Prohibition des engagements perpétuels et règles relatives à la durée des contrats (art. 1211 à 1216).

Des solutions jurisprudentielles sont au contraire remises en cause ou modifiées :

  • La promesse unilatérale voit son efficacité renforcée, la révocation de la promesse ne pouvant empêcher la formation du contrat promis (art. 1124) ;
  • Renforcement également de l’efficacité du pacte de préférence, les sanctions de nullité et de substitution étant introduites lorsqu’un contrat a été conclu en violation du pacte avec un tiers qui en connaissait l’existence (art. 1125) ;
  • La réticence dolosive est consacrée, mais de manière restrictive. Rappelons que le dol tel que prévu par l’article 1116 du Code civil consiste en des manœuvres destinées à tromper son cocontractant, mais que la jurisprudence avait créé la notion de réticence dolosive, consistant à ne pas communiquer, de manière intentionnelle, une information à son cocontractant, cette information devant être déterminante de son consentement. Le projet d’ordonnance (art. 1136) définit comme dol, notamment, la « dissimulation intentionnelle d’une information » à l’autre partie, information que le contractant « devait lui fournir conformément à la loi » (à relier au devoir d’information de l’art. 1129). Le mot « dissimulation » donnera sans doute lieu à de nombreuses discussions… ;
  • La théorie de l’imprévision est reconnue (art. 1196) : si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend son exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’a pas accepté d’en assumer le risque, cette partie peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Si la renégociation n’aboutit pas, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat, ou bien une partie seule peut lui demander de mettre fin au contrat.

La cause disparaît des conditions de validité du contrat (art. 1127) mais les solutions fondées sur cette notion sont maintenues : le contrat ne peut déroger à l’ordre public par son but (art. 1161), et est nul le contrat à titre onéreux en cas de contrepartie illusoire ou dérisoire au moment de sa formation (art. 1167). La clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est en outre réputée non écrite, consécration de la jurisprudence Chronopost (art. 1168).

Une théorie générale de la représentation est instituée (art. 1152 à 1160). Des règles issues de la théorie du mandat sont reprises, et un article consacré aux conflits d’intérêts apparaît (art. 1160).

Une théorie générale de la nullité et de la caducité est établie (art. 1178 à 1193).

La notion de clause abusive, qui est celle qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, est introduite dans le droit général des contrats ; une telle clause peut être supprimée par le juge (art. 1169).

Quelques innovations encore sont à signaler en cas d’inexécution, comme la possibilité reconnue au créancier de réduire proportionnellement le prix en cas d’exécution imparfaite du contrat (art. 1223) ou la consécration du droit pour le créancier de résoudre le contrat par voie de notification à son cocontractant après une inexécution ayant donné lieu à une mise en demeure infructueuse (art. 1226) et l’affirmation du fait que la résolution n’affecte pas les clauses relatives au règlement des différends (art. 1230).

III – Vers un droit moderne des contrats.

Le droit des contrats tel que notre Code civil l’a énoncé en 1804 est un modèle en termes de rédaction législative. Ce n’est pas une idée nouvelle ni sujette à discussion d’évoquer l’obsolescence de ces textes, qui ont été complétés, nuancés, voire contredits par la jurisprudence. Des régimes spéciaux, le droit de la consommation particulièrement, ont quant à eux édicté des obligations nouvelles, qui finissent par faire ressentir leur influence dans tout contrat ou presque. La doctrine a également travaillé.

Il est donc utile de « faire monter » dans nos textes tant l’acquis jurisprudentiel que les nouvelles règles et obligations empruntées aux droits spéciaux. Il est essentiel que le droit français des contrats que chacun peut consulter en ouvrant un Code civil, soit autant que possible décrit exactement par la loi.

On se félicitera donc de ce premier pas, en attendant la suite, à savoir le débat des deux prochains mois, puis la diffusion probable d’un projet d’ordonnance amendé.

Bruno DONDERO

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