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Non-respect de la procédure des conventions réglementées = ABS automatique ? (Cass. crim., 25 sept. 2019, n° 18-83113, P+B+I)

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu le 25 septembre un arrêt aussitôt mis en ligne sur son site, et qui traite de l’abus de biens sociaux (ABS) commis par le dirigeant d’une société qui avait, à l’époque des faits, le statut de société par actions simplifiée (SAS). L’arrêt est destiné à publication sur les deux Bulletins de la Cour.

Les juges de première instance et la cour d’appel ont condamné l’ancien dirigeant de la société Bayer au titre de l’ABS commis en s’attribuant divers avantages sans se soumettre à la procédure des conventions réglementées. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’ancien dirigeant.

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La société Bayer était à l’époque des faits une SAS.

 

Pour rappel, l’abus de biens sociaux consiste, de la part des dirigeants d’une société pour laquelle le délit est prévu (comme les SA et les SAS) à:

« faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement » (art. L. 242-6 C. com.)

L’arrêt est déjà un peu curieux sur la forme, en ce qu’il s’agit d’un arrêt de rejet qui comporte un visa, mais cela se rencontre parfois. Mais c’est surtout sur le fond que l’arrêt est surprenant. Il appelle des explications au regard du régime appliqué à la société, qui était une SAS et qui se voit appliquer les règles de la SA (I), mais c’est surtout au regard de la manière dont le délit d’ABS est caractérisé que l’on peut être critique (II).

I – Les règles de la SA appliquées à la SAS.

La société par actions simplifiée est aujourd’hui beaucoup plus répandue (il y en a plus de 700.000 en France) que la société anonyme (moins de 30.000). Le régime de la SAS emprunte beaucoup à celui de la SA, puisque l’article L. 227-1 du Code de commerce, premier texte (très riche) sur la SAS, dispose notamment que:

Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception de l’article L. 224-2, du second alinéa de l’article L. 225-14, des articles L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126L. 225-243, du I de l’article L. 233-8 et du troisième alinéa de l’article L. 236-6, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet.

On comprend du texte précité que les dispositions sur les organes de direction et de contrôle de la SA (conseil d’administration, directoire et conseil de surveillance) ne sont PAS applicables à une SAS.

La SAS peut cependant (1) recopier dans ses statuts les règles légales de fonctionnement de la SA, (2) opérer des renvois spéciaux (« la SAS régie par les présents statuts dispose d’un conseil d’administration, fonctionnant conformément à l’article L. 225-37 du Code de commerce ») ou bien encore (3) opérer un renvoi général (« la présente société est régie, dans le silence de ses statuts, par les dispositions légales et réglementaires applicables à la SA »).

La Cour de cassation relève ici que l’article 1er des statuts de la SAS Bayer prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux SA. Cela surprend un peu, car c’est sans doute une formulation du type du (3) précitée qui avait été retenue, avec une application du régime de la SA en cas de silence des statuts, plutôt qu’une soumission générale au régime de la SA. Ce serait en effet étonnant de constituer une SAS dont l’ensemble du régime serait celui de la SA…

Il doit cependant être possible à une SAS de faire de larges emprunts au régime légal de la SA, et cela peut concerner la procédure des conventions réglementées, c’est-à-dire la procédure de contrôle des conventions conclues entre la société et son dirigeant. Ce sont là des conventions sensibles car impliquant une situation de conflit d’intérêts, le dirigeant représentant la société à une convention tout en y étant personnellement partie. Je ne crois pas qu’en pratique les SAS fassent souvent un emprunt au régime légal de la SA sur ce domaine, car la SAS est déjà dotée de règles légales de contrôle des conventions réglementées (approbation a posteriori par les associés – art. L. 227-10 et L. 227-11 C. com.). Le lourd régime de la SA (avec autorisation préalable par le conseil d’administration ou de surveillance et approbation a posteriori par l’assemblée des actionnaires) va ainsi faire double emploi avec le dispositif légal. Mais on pourrait en théorie avoir mis en place un tel système cumulatif, et c’est peut-être ce qui avait été fait en l’espèce.

Ce qui est plus curieux, c’est que l’ABS reproché au dirigeant de la société Bayer se fonde semble-t-il seulement sur le non-respect du dispositif légal des conventions réglementées de la SA. Si les statuts de la SAS font un renvoi au régime légal de la SA, est-il si évident que cela puisse entraîner aussi le jeu de sanctions pénales en cas de non-respect des règles « empruntées »? Ce n’est pas évident, et ce d’autant plus que l’ABS apparaît ici caractérisé du seul fait du non-respect de ces règles…

 

II – L’ABS caractérisé du seul fait du non-respect de la procédure des conventions réglementées.

C’est en cela que l’arrêt de la Chambre criminelle surprend le plus. La Cour juge:

Attendu que, pour déclarer M. X… coupable des abus de biens sociaux susmentionnés, l’arrêt retient notamment que l’article 1er des statuts de la société Bayer, qui était, à l’époque des faits, une société par actions simplifiées, prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux sociétés anonymes, que l’intégration du prévenu dans le plan de sauvegarde pour l’emploi et l’avance qu’il a perçue sur son indemnité de départ correspondaient à des conventions réglementées qui devaient, aux termes des articles visés dans la prévention, être soumises à l’approbation préalable du conseil de surveillance, ce que l’intéressé s’est délibérément abstenu de faire ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que, d’une part, l’octroi au dirigeant du bénéfice d’un plan de sauvegarde pour l’emploi ou d’un dispositif de départ anticipé à la retraite mis en place par la société correspond à une convention réglementée, soumise aux dispositions des articles L. 225-86 et L. 225-88 du code de commerce, d’autre part, l’article L.244-1 du Code de commerce prévoit que les articles L. 242-1 à L. 242-6, L. 242-8, L. 242-17 à L. 242-24 du même code s’appliquent aux sociétés par actions simplifiées et que les peines prévues pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées, la cour d’appel a justifié sa décision sans méconnaître aucun des textes visés au moyen ;

Parce que la convention était une convention réglementée, que le dirigeant aurait dû soumettre à l’autorisation préalable du conseil de surveillance, par application des règles légales de la SA (1er attendu) et parce que les dispositions pénales sanctionnant l’ABS relatives à la SA sont applicables à la SAS (2nd attendu), la cour d’appel n’aurait pas encouru la critique qui lui était adressée par le dirigeant condamné.

Celui-ci soutenait surtout que l’on avait fait application à une SAS de dispositions relevant du régime légal d’une autre société.

Mais ce qui surprend finalement le plus, c’est le fait qu’à lire l’arrêt de la Cour de cassation, on a l’impression que les juges considèrent que le seul fait de ne pas respecter la procédure des conventions réglementées suffit à caractériser le délit d’ABS.

Disons-le clairement: cela ne serait pas une solution acceptable.

La procédure des conventions réglementées doit être respectée, bien entendu, mais elle a des sanctions propres: nullité de la convention dans certains cas, responsabilité civile.

L’ABS est de son côté une infraction qui suppose que l’on caractérise un acte (1) contraire à l’intérêt social, (2) favorisant l’intérêt personnel du dirigeant et (3) commis de mauvaise foi.

Ne pas respecter la procédure des conventions réglementées peut être un indice de la commission d’un ABS, parce que le dirigeant ne veut pas soumettre au conseil d’administration ou de surveillance un acte qu’il sait lésionnaire pour la société. Mais en aucun cas le seul manquement à la procédure des conventions réglementées, en admettant que le régime légal de la SA pouvait recevoir application à une SAS, ne saurait suffire à caractériser un ABS!

Il est en ce sens regrettable que l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation laisse entendre le contraire.

Bruno Dondero

 

 

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Cours de droit des sociétés 2: rembourser fait-il disparaître l’ABS? (affaire Ghosn)

Nous terminerons demain en cours de droit des sociétés 2 l’étude de la direction de la SA. Nous évoquerons encore l’affaire Ghosn, mais sous l’un de ses aspects les plus récents uniquement.

L’un des derniers éléments de l’affaire est relatif à des frais de 50.000 euros concernant la réservation du Château de Versailles pour le mariage de M. Ghosn en octobre 2016. L’avocat de ce dernier indique, selon le Journal du Dimanche du 10 février 2019, que:

  • M. Ghosn a payé tous les frais de la réception (à l’exception, faut-il comprendre, des frais de location);
  • qu’il n’a sans doute pas été impliqué dans la location de la salle, laissant cette tâche à ses secrétaires;
  • que la somme de 50.000 euros pourrait être remboursée par M. Ghosn.

Nous reviendrons, demain en cours, particulièrement sur le dernier élément: si l’on devait reconnaître l’existence d’un abus de bien social (ABS, détournement de fonds de la société par le dirigeant pour les utiliser dans son intérêt personnel – art. L. 242-6, 3° du Code de commerce), le fait de rembourser permet-il de faire disparaître l’ABS?

Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros le fait pour :
(…)
3° Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ;
(…).

En attendant, on peut déjà s’intéresser aux deux premiers éléments de la défense. Le fait d’avoir payé tous les frais de la réception apparaît bien normal si on est dans le cadre d’un événement privé comme un mariage – il n’était pas question de marier Renault à une autre entreprise lors de cette cérémonie d’octobre 2016.

L’argument selon lequel M. Ghosn n’aurait pas été impliqué dans la location de la salle au point d’être resté entièrement étranger au paiement est plus intéressant. Dans un premier temps, on pourrait penser qu’invoquer cela est contre-productif, car on laisse entendre que le PDG de Renault n’avait pas la main sur la gestion de la société. Mais il est clair pour tous que le dirigeant d’une aussi grande entreprise ne saurait signer les bons de commande et procéder au paiement pour de si « petits » montants et que ces tâches d’exécution sont nécessairement déléguées à d’autres personnes.

Cela conforte l’idée que le délit d’ABS n’a pu être commis par M. Ghosn, puisque:

  • ce n’est pas lui qui a procédé au paiement illicite;
  • il ignorait que la société était en train de supporter cette charge.

Dans le même temps, cette défense fait s’interroger: est-il normal que des secrétaires de l’entreprise utilisent leur temps de travail pour organiser des événements intéressant la seule vie privée du dirigeant?

Cela est à comparer avec une autre défense que nous avions évoquée dans les colonnes de ce blog et qui était déjà liée au monde de l’automobile, d’une certaine manière: celle invoquée par Agnès Saal à propos de frais de taxi qu’avait supporté l’établissement public qu’elle dirigeait. Dans les deux cas, il est reproché à un dirigeant d’utiliser à des fins personnelles des fonds qui ne lui appartiennent pas. On peut comparer les arguments utilisés dans l’un et l’autre cas.

Nous reviendrons demain sur ces différents points, à partir de 17h, en amphi et sur Facebook Live.

Entre-temps, pensons aux journalistes qui fourbissent leurs jeux de mots vaseux: dérapages de Nissan (déjà lu), l’ABS et le dérapage, etc.

Bruno Dondero

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La meilleure réponse à une accusation d’emploi fictif: prouver l’exercice d’une activité

En 48 heures, le débat public est saturé d’une nouvelle « affaire », relative à l’épouse de François Fillon, dont le Canard enchaîné détaille la carrière d’assistante parlementaire de son mari puis de son suppléant, et les activités pour une publication, la Revue des deux mondes. L’accusation est simple: Mme Fillon n’aurait pas véritablement travaillé.

Le jour même de la publication du journal, le parquet national financier annonce ouvrir une enquête préliminaire visant trois infractions: détournement de fonds publics, abus de biens sociaux et recel de ces délits

Sans parti pris politique, il n’est pas inutile de faire un point juridique sur le dossier, en évoquant les infractions visées et les peines encourues (I), puis ce qui apparaît être la réponse la plus efficace (II). On touchera aussi un mot de la prescription (III).

I – Les infractions visées et les peines encourues.

Du point de vue du droit pénal, l’accusation est grave, et ce pour toutes les parties en cause: à la fois pour ceux qui ont permis que les versements interviennent et pour celle qui les a perçus.

Trois textes sont concernés, deux articles du Code pénal, et un du Code de commerce.

L’article 432-15 du Code pénal dispose que « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit de l’infraction. »

L’article 321-1 du Code pénal sanctionne quant à lui le recel, c’est-à-dire « le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit« . Ce délit est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende, sanctions qui montent à 10 ans et 750.000 euros lorsque le recel est « commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle » (art. 321-2).

Le dernier texte qui nous intéresse est l’article L. 242-6, 3° du Code de commerce, qui sanctionne l’infraction d’abus de biens sociaux. La Revue des deux mondes étant exploitée par une société anonyme, c’est le texte applicable. Si le dirigeant d’une société, en l’occurrence une société d’édition, rémunère une personne sans contrepartie, en connaissance de cause et pour rendre service à une relation, alors il y a abus de biens sociaux, et l’on peut aussi condamner le bénéficiaire des sommes pour recel (voir paragraphe précédent).

II – La réponse la plus efficace: la preuve de l’exercice d’une activité.
Qu’il s’agisse de l’infraction de détournement ou de celle d’abus de biens sociaux, le moyen le plus efficace de démontrer que l’infraction n’est pas constituée est simple: il faut établir qu’une activité a été effectivement exercée, que ce soit dans le cadre de l’emploi d’assistante parlementaire ou au bénéfice de la société d’édition.
Cette preuve étant rapportée, il n’y aura plus de détournement de fonds au sens de l’article 432-15 du Code pénal, ni d’acte contraire à l’intérêt de la société d’édition, au sens de l’article L. 242-6 du Code de commerce.
Notons qu’à l’époque où Mme Fillon intervient comme assistante parlementaire, il n’était pas requis de son employeur, M. Fillon puis son suppléant, qu’il indique sur sa déclaration d’intérêts son nom et le montant de sa rémunération (cela a été imposé en 2013 par la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique).
III – La prescription?
Notons que si les rémunérations ont été versées au plus tard en 2012, l’action pénale est prescrite, puisque c’est un délai de trois ans à compter de la commission des faits qui s’applique (art. 8 du Code de procédure pénale).
Se pose la question de la dissimulation éventuelle des faits, qui pourrait entraîner un report du point de départ du délai de trois ans. Celui-ci ne commencerait à courir que le jour de la révélation. Il n’est cependant pas sûr que la « révélation » par le Canard enchaîné implique une « dissimulation ». Il faudra voir si une situation d’emploi fictif, en admettant qu’elle existe, a véritablement été dissimulée.
Comme on le voit, il sera beaucoup plus simple d’établir que les prestations fournies par Mme Fillon n’avaient pas un caractère fictif.
Bruno DONDERO

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Apprendre le droit avec la série Dix Pour Cent

Après Cyril Hanouna, Michel Platini, les Sopranos, nous continuons notre tour des cours de droit originaux, avec la série Dix Pour Cent.

Il s’agit d’une fiction française actuellement diffusée sur France 2, qui voit son intrigue se dérouler dans une agence d’acteurs. Les personnages principaux sont quatre agents et leurs collaborateurs, et chaque épisode est centré sur une guest star, en l’occurrence un acteur ou une actrice jouant son propre rôle. C’est ainsi Audrey Fleurot qui joue son rôle dans l’épisode Audrey, diffusé le mercredi 21 octobre.

Pour les juristes, cette série est intéressante car elle comporte parfois des références au droit, et cela est particulièrement vrai pour l’épisode Audrey. On peut relever les différentes références juridiques présentes dans cet épisode, et on peut se demander quel est leur sens exact.

1ère référence : « Dix pour cent ».

La profession d’agent d’acteur fait partie de la catégorie plus large des agents artistiques, qui sont régis par le Code du travail, celui-là même que l’on veut simplifier aujourd’hui. Au sein de ce Code, deux articles se suivent, qui ont l’air contradictoire. Le premier, l’article R. 7121-6 dispose que le mandat conclu entre un artiste et son agent est « établi à titre gratuit ». L’article suivant, R. 7121-7, dispose quant à lui que « L’agent artistique perçoit en contrepartie de ses services, dans les conditions fixées par le mandat mentionné à l’article R. 7121-6, une rémunération calculée en pourcentage des rémunérations, fixes ou proportionnelles à l’exploitation, perçues par l’artiste », et que ces sommes ne peuvent en principe « excéder un plafond de 10 % du montant brut des rémunérations » perçues par l’artiste.

Voilà donc où trouve sa source le chiffre de 10% qui donne son nom à la série et qui constitue comme on le voit un maximum. L’agent artistique n’est pas le seul à se voir imposer un tel plafond de rémunération, que l’on retrouve pour l’agent sportif. La saison 2 de Dix Pour Cent se déroulera-t-elle dans le milieu sportif ?

Clin d’œil au droit fait par Dominique Besnehard, cité par le magazine GQ (nov. 2015, p. 100) : « On est passé de l’artisanat de l’imprésario à un rôle de juriste et d’homme d’affaires. Les contrats faisaient dix pages, ils en font quatre-vingts. La culture a été remplacée par le culot, à l’américaine. Je suis content d’avoir arrêté au bon moment ». Les juristes attentifs à l’image des métiers du droit noteront que la citation de M. Besnehard est par ailleurs reproduite en rouge et en très gros en milieu de page… mais réduite à la première et à la dernière phrase, ce qui déforme quelque peu le propos cité.

A ceux qui trouveront qu’un professeur de droit ne devrait pas citer le magazine GQ, je répondrai que la lecture de ce numéro particulier est au contraire recommandée aux juristes, car elle comporte le fameux « Top 30 » du barreau, sous la plume entre autres de Marine Babonneau, rédactrice des éditions Dalloz. A quand la rubrique « Jurisprudence » dans GQ ?

2ème référence : les manuels de droit.

Cette référence est visuelle, et on la retrouve dans d’autres épisodes. Le bureau de l’un des agents, Mathias, contient une étagère abritant quelques ouvrages juridiques. L’œil exercé de qui fréquente depuis longtemps les bibliothèques de droit repère un précis Montchrestien, rouge et blanc, et un manuel LGDJ vert. Pour le premier ouvrage, il me semble qu’il s’agit du Droit des obligations d’Alain Bénabent. Quant au second, il s’agit d’un ouvrage de droit civil. Précisément, c’est le manuel écrit par les professeurs Pierre Voirin et Gilles Goubeaux. Simplement, la couleur vert pâle de sa couverture et la taille des caractères du titre indiquent que c’est une édition qui a presque vingt ans. Attention, cher Mathias, à ne pas utiliser d’ouvrages qui ne sont pas à jour dans votre activité d’agent ! Le second ouvrage est d’ailleurs très synthétique et sert a priori davantage aux révisions d’un étudiant qu’à un usage professionnel. C’est sans doute un souvenir des études de Mathias.

Mathias

3ème référence : le droit fiscal.

La deuxième référence emprunte au droit fiscal. L’agence ASK fait l’objet d’un contrôle, et une inspectrice des impôts s’invite pour quelques jours dans les locaux. Simplement, elle décide d’opérer aussi des vérifications dans les domiciles respectifs des différents associés, à 7 heures du matin, vérifiant si les costumes d’un associé « correspondent bien avec ses frais ».

Je ne suis pas spécialiste du droit fiscal, mais je ne suis pas sûr qu’une descente-surprise soit aussi facile que cela chez l’associé d’une société soumise à un contrôle fiscal. En outre, le message donné n’est pas opportun, car il est sous-entendu que les costumes achetés pour se rendre au bureau seraient pris en compte dans le calcul des impôts, au titre des frais déductibles, faut-il comprendre. Or ce n’est que de manière limitée que les vêtements de travail sont déductibles, du moins selon l’administration fiscale. Pour faire simple, sont concernés les seuls vêtements « spéciaux », comme la robe des avocats, et pas les vêtements portés dans les circonstances courantes de la vie (http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/4628-PGP.html?identifiant=BOI-BNC-BASE-40-60-60-20130208).

4ème référence : la déclaration sous forme de pléonasme.

Passons sur la déclaration faite un peu plus tard par Mathias à ses associés qui le menacent d’un procès, déclaration digne d’une mauvaise copie de première année : « Juridiquement, j’ai tous les droits ».

Dans le même genre, c’est-à-dire le pléonasme, on peut aussi dire : « Financièrement, je suis le plus riche », ou « Sentimentalement, c’est vous que j’aime », etc.

5ème référence : l’abus de biens sociaux.

Autre référence juridique, plus intéressante celle-là : les associés découvrent que Samuel, le fondateur de l’agence, qui meurt au début de la série, « louait une chambre à l’année à l’Hôtel Saint-Georges ». Simplement, la location était supportée par la société.

Cela donne lieu à un dialogue savoureux entre deux des associés de l’agence :

Il payait avec l’argent de l’agence, ce qui s’appelle…

– Un lupanar !

– Non, un abus de bien social.

La crainte vient de ce que l’inspectrice des impôts risque de découvrir cela. Elle dit d’ailleurs un peu plus tard : « Vous avez essayé de masquer un abus de bien social ». Notons au passage que l’on parle généralement de l’abus des biens sociaux (ABS) au pluriel, mais c’est un détail.

La vraie question est : en quoi l’ABS intéresse-t-il une inspectrice des impôts ? Elle pourrait certes en communiquer l’existence à la justice pénale. Mais il y a une autre incidence. Ce qui est un abus de biens sociaux, en droit pénal, est pour le fisc un acte anormal de gestion. Commettre un ABS est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une lourde amende, au plan pénal. Au plan fiscal, un acte anormal de gestion entraîne l’impossibilité de déduire du revenu imposable les sommes concernées.

6ème référence : la clause de confidentialité et le rapport créancier/débiteur.

Dernière référence : Audrey Fleurot se fait rémunérer, selon l’intrigue de l’épisode, 20.000 euros pour accompagner un milliardaire russe lors de sa soirée d’anniversaire, et elle se retrouve ensuite en couverture de la presse people. Elle dit à son agent qu’elle compte bien faire un procès au milliardaire car elle a « signé une clause de confidentialité » et a « une preuve écrite ».

Mathias lui donne cependant un cours accéléré de droit des contrats : « Confidentialité pour vous, pas pour eux ». Toute la différence entre être débiteur et être créancier, en somme…

Conclusion.

Cette série n’est bien entendu pas seulement intéressante par ses références juridiques. Elle montre aussi que le rôle de l’agent est multiforme, et finalement très difficile à définir. Ainsi quand Audrey Fleurot charge son agent Mathias de prévenir l’administration fiscale du prochain paiement de ses impôts parce qu’elle a « une phobie administrative », en référence à l’affection qui frappe parfois jusqu’à de hauts dirigeants politiques, ou quand ledit agent l’accompagne à un rendez-vous à Bercy, on peut se demander où s’arrête finalement le rôle de l’agent.

Bruno DONDERO

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Mise en examen de M. Copé: l’importance de l’élément intentionnel

Jean-François Copé a été mis en examen pour abus de confiance ce mardi 3 février. L’abus de confiance, faut-il rappeler, est un délit pénal réprimé par l’article 314-1 du Code pénal. Il est constitué quand une personne « détourne, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé« . Ce délit a un champ d’application très large, car il concerne toute personne qui manie les fonds d’autrui, et notamment tous les dirigeants de groupements: sociétés, associations, syndicats, et aussi les partis politiques.

NB: s’agissant des sociétés, le régime de certaines d’entre elles (SARL, sociétés par actions) prévoit un « abus de confiance » spécial: le délit d’abus de biens sociaux (ABS).

Il est reproché à Jean-François Copé d’avoir utilisé les fonds de l’UMP pour régler les pénalités dues à titre personnel par Nicolas Sarkozy à la suite du rejet de ses comptes de campagne.

La situation soulève cependant un certain nombre d’interrogations au regard du droit pénal.

Tout d’abord, si l’abus de confiance consiste en l’utilisation des fonds de l’UMP dans un autre intérêt que celui de ce groupement, on peut se demander si le paiement des pénalités dues par N. Sarkozy n’était pas conforme à l’intérêt de l’UMP. Pourrait se poser aussi la question de la nature des pénalités infligées à M. Sarkozy: sommes remboursables dans le prolongement du « mandat » donné par l’UMP à son candidat, ou amende que seul le candidat devait assumer?

C’est surtout la question de l’élément intentionnel de l’infraction qui se pose. Le Code pénal exige en son article 121-3 que l’on constate que celui qui commet un crime ou un délit avait « l’intention de le commettre », sauf les infractions d’imprudence. Cette preuve est souvent considérée comme satisfaite, au vu des circonstances, les juges considérant que le prévenu devait avoir l’intention de commettre l’infraction. Mais s’agissant de M. Copé, il est indiqué (lemonde.fr) que le paiement était intervenu « avec l’aval de Bercy pour l’encaissement du chèque » et « après un avis juridique favorable de Me Philippe Blanchetier, qui avait auparavant représenté Nicolas Sarkozy devant la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques« .

Il va de soi que toute infraction ne disparaît pas du seul fait que l’on peut produire une lettre d’avocat attestant qu’elle n’existe pas. Le choix de l’avocat du bénéficiaire du versement n’était peut-être pas heureux, par ailleurs. Pour autant, il serait regrettable de ne donner aucun poids à la démarche prudente ayant consisté à n’opérer le versement qu’après avoir sollicité une analyse juridique d’un avocat.

Bruno DONDERO

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La prescription des crimes suspendue en cas d’obstacle insurmontable aux poursuites (Assemblée plénière de la Cour de cassation, 7 nov. 2014)

L’Assemblée plénière de la Cour de cassation, formation réunissant des magistrats de toutes les chambres de la Cour, vient de rendre le 7 novembre 2014 un arrêt important en matière de prescription pénale (n° 14-83739): http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/613_14_30461.html .

Il est jugé par un attendu de principe que « si, selon l’article 7, alinéa 1er, du Code de procédure pénale, l’action publique se prescrit à compter du jour où le crime a été commis, la prescription est suspendue en cas d’obstacle insurmontable à l’exercice des poursuites ».

L’affaire qui a donné lieu à cette décision était terrible. Une aide-soignante avait étouffé huit enfants auxquels elle avait donné naissance, pour certains du fait d’une relation incestueuse. Parce qu’elle était obèse, les grossesses étaient passées inaperçues, y compris auprès de médecins consultés pour d’autres motifs. L’aide-soignante avait accouché chez elle, sans témoins, et avait supprimé les nouveau-nés de même, avant de dissimuler leurs corps. Personne ne connaissait donc l’existence des crimes.

Les infanticides ont eu lieu entre 1989 et 2006. La majorité d’entre eux ne pouvaient normalement plus être poursuivis. Et pourtant, l’arrêt de la Cour de cassation permet les poursuites. Pour comprendre la décision, il faut revenir sur le contexte juridique de la prescription (I) puis sur la solution formulée par l’arrêt (II).

I – Le contexte juridique de la prescription.

L’article 7 du Code de procédure pénale dispose qu’en matière de crime, l’action publique se prescrit en principe dix ans à compter du jour où le crime a été commis. Si pendant que ce délai de dix ans court, un acte d’instruction ou de poursuite est accompli, alors il repart à zéro.

Ce principe étant posé, la loi et la jurisprudence lui apportent des exceptions.

Le Code de procédure pénale prévoit une prescription par 20 ans pour certains crimes contre les mineurs. Notamment, les violences ayant entraîné une mutilation sont prescrites par 20 ans lorsque la victime est un mineur. Il semblerait logique que la règle s’applique à plus forte raison à l’infanticide, mais les textes ne disent rien à ce sujet.

La jurisprudence a créé par ailleurs une règle particulière en matière d’abus de biens sociaux et d’abus de confiance. Le dirigeant qui fait des prélèvements indus sur les comptes de la société en les dissimulant (en maquillant les comptes sociaux, en faisant passer la dépense pour une dépense licite, etc.) ne peut plus être poursuivi après l’écoulement d’un délai de 3 ans. Mais le point de départ prévu par l’article 8 du Code de procédure pénale qui devrait normalement être celui de la commission du délit est retardé par la Cour de cassation au jour de la découverte du délit, c’est-à-dire au jour où le délit a pu être constaté et faire l’objet de poursuites.

Ces exceptions complexifient le régime de la prescription. Elles obéissent cependant à des idées assez simples : a) plus l’infraction est grave, plus longtemps son auteur doit pouvoir être poursuivi, d’une part ; b) le fait de dissimuler son méfait ne doit pas mettre l’auteur à l’abri des poursuites, d’autre part.

II – La solution.

La prescription est une institution importante, en matière pénale comme en matière civile. Les droits de créance et vu de l’autre côté, les dettes, la responsabilité civile, la responsabilité pénale, tout cela se périme. Si l’on ne met pas en œuvre une prérogative juridique (demander son dû, rechercher la condamnation, etc.), celle-ci perd son efficacité au bout d’un certain temps. Cela a différentes utilités, et en pratique, l’écoulement du temps rend progressivement plus difficile le travail de la justice, parce que les preuves disparaissent, les témoins oublient, etc.

La Chambre criminelle décide cependant de créer une exception nouvelle à la prescription, pour « obstacle insurmontable », qui suspend le délai de prescription.

On rencontre une règle proche en matière civile, puisque l’article 2234 du Code civil dispose que « La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure ». L’obstacle insurmontable retenu par l’Assemblée plénière en matière pénale est proche de la force majeure, qui doit être un fait irrésistible. Le Code civil a consacré ainsi l’adage « Contra non valentem agere non currit praescriptio », selon lequel la prescription ne court pas contre celui qui ne peut agir

La règle se comprend bien. La prescription traduit aussi le fait que celui qui pouvait exercer un droit, mettre en œuvre une poursuite, a renoncé à le faire. Cette inaction se traduit au bout d’un certain temps par la disparition du droit d’agir ou de poursuivre. Mais on ne peut considérer que la société a renoncé à poursuivre, s’agissant d’une infraction pénale, si la société est absolument dans l’ignorance de la commission de l’infraction.

Reste cependant à savoir si la Cour de cassation ne va pas voir sa solution critiquée au regard de l’exigence de sécurité juridique, à valeur constitutionnelle et conventionnelle (Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales). L’arrêt du 7 novembre est tout de même audacieux, puisqu’il introduit une exception assez large dans une règle qui doit être définie avec précision, si l’on veut conserver à notre système juridique le respect de l’exigence de sécurité juridique. L’obstacle insurmontable à l’exercice des poursuites, que peut-il être ? La dissimulation par l’auteur de l’infraction, rendant impossible la constatation de celle-ci, c’est une chose. Mais il faudra voir si les décisions qui suivront ne retiennent pas une conception extensive de la notion. Il ne faudrait pas, par exemple, que le manque de moyens chronique de la Justice en France soit vu comme un obstacle insurmontable, rendant de ce fait imprescriptible un certain nombre d’infractions.

Notons cependant que la solution de la Cour, qui est liée à l’article 7 du Code de procédure pénale, doit être limitée aux crimes, donc aux infractions les plus graves.

Bruno DONDERO

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Quelques mesures importantes de la loi du 6 décembre 2013 (lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière)

 La loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 (http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=14AF05711C3360B51B38245768816F9C.tpdjo11v_3?cidTexte=JORFTEXT000028278976&dateTexte=20140309 ) avait déjà été évoquée dans le cadre de ce blog, à propos de ses dispositions qui avaient été écartées par le Conseil constitutionnel (décision n° 2013-679 DC du 4 décembre 2013, https://brunodondero.wordpress.com/2013/12/04/les-amendes-applicables-aux-personnes-morales-ne-vont-pas-senvoler/ et https://brunodondero.wordpress.com/2013/12/04/110/).

 Parce qu’elle est une de ces lois qui touchent à de nombreux secteurs de la vie des affaires, il est utile de reprendre quelques mesures de ce texte récent, parmi les plus importantes, que les entreprises et les professionnels qui les assistent doivent connaître.

  

1° Allongement de la durée maximum de l’interdiction d’exercer une activité commerciale.

 L’article 131-27 du Code pénal est modifié par l’article 2 de la loi LFFGDEF. La durée maximum de l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale, lorsque cette interdiction est temporaire, peut être désormais d’une durée de quinze ans, contre dix précédemment.

 

 2° Réduction ou exemption de peine pour les repentis.

La nouvelle loi réduit ou supprime la peine de celui qui permet de faire cesser certaines infractions ou d’identifier les autres auteurs ou les complices, en avertissant l’autorité judiciaire ou administrative (article 5 de la loi). Sont concernées les infractions de blanchiment, corruption, et trafic d’influence.

Pour prendre un exemple, l’article 434-9 du Code pénal, qui est l’une des dispositions concernées par le nouveau dispositif, sanctionne le trafic d’influence actif et passif en matière de justice. Sont ainsi sanctionnés le fait qu’un juge, un greffier, un arbitre, notamment, reçoive ou demande de l’argent ou un autre bien pour exercer ses fonctions de manière orientée. Est également punissable la personne qui propose ce type d’avantage. Simplement, il est désormais possible que les peines prévues par le texte, qui sont d’ailleurs aggravées par la loi LFFGDEF, soient réduites de moitié si le juge qui a perçu un avantage illicite le signale aux autorités et permet de faire cesser l’infraction et d’identifier les personnes lui ayant remis les sommes.

 

3° Aggravation des peines encourues en cas de corruption et de trafic d’influence.

 La loi LFFGDEF augmente substantiellement le montant des amendes prévues pour les infractions de corruption et de trafic d’influence (article 6 de la loi). Là où était prévue antérieurement une peine d’amende, le législateur augmente le montant (par exemple l’amende prévue en cas de versement de sommes à un magistrat pour qu’il statue de manière orientée passe de 150.000 euros à 1 million) et « déplafonne » le montant maximum en permettant de porter celui-ci au double du produit tiré de l’infraction.

 

4° Création d’un délit d’ABS aggravé.

 L’abus de biens sociaux (ABS) consiste pour un dirigeant de droit ou de fait d’une SARL ou d’une société par actions à utiliser les biens de la personne morale dans son intérêt personnel (ou pour favoriser une autre société ou entreprise « dans laquelle il est intéressé ») et contrairement à l’intérêt social. Il est sanctionné de 5 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende.

 La loi LFFGDEF crée un délit aggravé d’ABS (art. 30 de la loi, modifiant les art. L. 241-3 et L. 242-6 du Code de commerce), afin de sanctionner la pratique consistant à recourir à des comptes ouverts à l’étranger ou à des sociétés étrangères, dans le but de rendre plus difficile la détection de l’ABS ou l’établissement de sa preuve. Précisément, lorsque l’ABS a été réalisé ou facilité soit au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger, soit au moyen de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger, alors les peines encourues sont de sept ans d’emprisonnement et 500.000 euros d’amende.

 Ce nouveau délit est par ailleurs susceptible, au plan procédural, de permettre le recours à certains moyens (interceptions téléphoniques, captation de données informatiques, etc., selon l’art. 706-1-2 du Code de procédure pénale, en sa rédaction résultant de l’art. 66 de la loi LFFGDEF).

  

5° Autres mesures.

 Parmi les autres mesures de la loi, et sans exhaustivité, on relèvera que les sanctions encourues par les personnes morales en cas de récidive sont déterminées différemment (art. 4 de la loi), le non-paiement de l’impôt est sanctionné pénalement de manière plus lourde dans un certain nombre d’hypothèses (art. 9 de la loi), un registre public des trusts placé sous la responsabilité du ministre de l’économie et des finances est institué (art. 11), un procureur de la République financier est institué, qui a une compétence exclusive pour les délits prévus aux articles L. 465-1 et L. 465-2 du Code monétaire et financier (titre V de la loi – v. les observations de R. Salomon, in Droit des sociétés 2014, comm. n° 37).

 

                                                                                   Bruno DONDERO

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