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Sanction de la violation d’un pacte entre associés de SAS prévue par les statuts (Cass. com., 27 juin 2018, n° 16-14097)

arrêt financière Amplegest

La Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre une intéressante décision pour qui s’intéresse aux pactes d’actionnaires et à leur efficacité, ainsi qu’aux SAS.

 

La décision.

Les associés d’une SAS avaient conclu un pacte, qui comportait de la part de certains associés (les « managers ») une promesse de vendre leurs actions aux autres en cas de cessation de leurs fonctions salariées au sein de la société ou de l’une de ses filiales. Cet engagement était doublé d’une interdiction de céder les titres objet de la promesse pendant toute sa durée.

 

L’un des managers cédait néanmoins ses actions à des tiers, et la SAS, par la voix de son dirigeant, refusait d’enregistrer les ordres de mouvement correspondant aux cessions, au motif que celles-ci contrevenaient au pacte (celui-ci avait été conclu, assez classiquement, « en présence » de la société). Les statuts de la SAS stipulaient que les cessions conclues en violation du pacte étaient frappées de nullité.

Cela n’empêchait pas les juges du fond saisis du litige d’ordonner à la SAS de signer les ordres de mouvement. La cour d’appel accordait de l’importance à un élément assez étonnant, qui était la « résiliation de la promesse de vente contenue dans le pacte ». L’associé partie au pacte avait semble-t-il décidé de s’affranchir de cette partie de la convention, en déclarant qu’il mettait fin à la promesse, avant de céder ses actions à des tiers… La cour d’appel considérait que cette résiliation était « un fait juridique constant » qu’elle devait « nécessairement prendre en compte », et elle reprochait au pacte de ne pas prévoir de sanction en cas de résiliation anticipée. Mais prévoir une telle sanction aurait été reconnaître que la résiliation anticipée était possible, alors que les parties avaient voulu exclure cela, sauf modification de leur accord.

On se souvient qu’il y a une dizaine d’années, la Cour de cassation avait laissé entendre que les pactes d’actionnaires qui n’avaient pas une durée déterminée autre que celle calculée en fonction de la détention des actions de la société pouvaient être anéantis assez simplement par une partie, par le biais de la résiliation du pacte (Cass. com., 6 nov. 2007). Simplement, la promesse dont il était question dans l’affaire soumise à la Cour de cassation en 2018 avait été consentie pour une durée de dix ans à compter de la signature du pacte. Il n’était donc pas question de pouvoir résilier une partie de la convention parce qu’elle aurait été à durée indéterminée.

La Cour de cassation casse par conséquent l’arrêt d’appel pour violation de la loi, précisément pour violation de l’art. 1134 ancien du Code civil (« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel (…)« ). Ces règles se retrouvent aujourd’hui, après l’ordonnance du 10 févr. 2016, aux articles 1103 et 1193 du Code.

La Chambre commerciale juge que « la révocation unilatérale de la promesse et, par suite, la cession litigieuse constituaient une violation du pacte d’associés entraînant la nullité de la cession » faite aux tiers, nullité fondée sur les statuts de la SAS.

 

Les enseignements.

Premier enseignement: lorsque le pacte n’est pas à durée indéterminée, il n’est pas possible à une partie de décider unilatéralement qu’elle procède à sa résiliation. Si une partie procède ainsi, la cession qu’elle pourrait réaliser ensuite se ferait en violation du pacte, avec les conséquences d’une telle violation: responsabilité civile, remise en cause de la cession, etc. Cette remise en cause trouve un fondement, aujourd’hui, à l’art. 1124 du Code civil relatif à la promesse unilatérale de contrat, qui dispose que « Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul« . A contrario, la bonne foi du tiers le protège.

Second enseignement: les statuts d’une SAS peuvent prévoir qu’une cession d’actions intervenue en violation d’un pacte est nulle. L’art. L. 227-15 du Code de commerce dispose que « Toute cession [d’actions de SAS] effectuée en violation des clauses statutaires est nulle« , mais la nullité pourrait-elle découler de la violation, précisément, d’une clause ne figurant pas dans les statuts ?

La décision rendue le 27 juin 2018 répond de manière affirmative, ce qui laisse entendre que les clauses statutaires pourraient opérer un renvoi à des stipulations extérieures, comme un pacte, donc, un règlement intérieur ou une autre convention. La solution apparaît assez audacieuse au regard de la lettre de l’art. L. 227-15 du Code de commerce… mais on parvient à la même solution, pour les promesses, avec le droit commun en réalité: l’art. 1124 du Code civil dispose aujourd’hui que le contrat conclu en violation d’une promesse unilatérale est nul, lorsque le cocontractant connaissait l’existence de la promesse. Or la référence faite par les statuts de la société dont les actions sont cédées à un pacte peut justement être de nature à donner connaissance au tiers de l’existence d’une promesse et à permettre l’application de la sanction de nullité.

Bruno DONDERO

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SAS: clauses d’agrément et art. L. 228-24 du Code de commerce (Cass. com., 8 mars 2018, n° 17-40079)

Par cet arrêt en date du 8 mars 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la procédure d’agrément prévue dans les sociétés par actions.

Incidemment, par la justification qui est donnée, l’arrêt fournit une réponse intéressant les sociétés par actions simplifiées (SAS).

La question posée.

La clause d’agrément subordonne le transfert des actions, valeurs mobilières donnant accès à la qualité d’actionnaire ou parts d’une société à l’autorisation d’un organe de cette société.

 

Le champ d’application de la clause est une question récurrente, car elle conduit à entraver un certain nombre d’opérations de transfert de titres. L’applicabilité d’une clause d’agrément à une opération de fusion est une question qui se pose depuis longtemps, et il est jugé par la Cour de cassation depuis longtemps que la clause peut s’appliquer aux fusions (V. not. Cass. com., 3 juin 1986, n° 85-12657 : Bull. IV, n° 115). La réponse n’allait pas de soi, car l’article L. 228-23 du Code de commerce vise les seules opérations de « cession », et dès lors que le droit de céder librement ses actions constitue le principe, l’on est tenté de faire jouer la règle d’interprétation stricte des exceptions, ce qui conduirait à restreindre le champ d’application de la clause aux seules opérations visées par la loi.

 Si la clause d’agrément peut effectivement s’appliquer à une opération de fusion, sa mise en œuvre soulève cependant des difficultés quand, comme en matière de SA, le refus d’agrément implique de racheter les actions du cédant et normalement avec un droit de repentir. S’il y a une fusion et que la SA s’oppose au transfert des actions à l’absorbante en refusant l’agrément, les droits de l’actionnaire ne sont alors plus les mêmes. Comme le soulignait la QPC transmise à la Cour de cassation, l’actionnaire qu’est la société absorbée ne bénéficie pas d’un droit de repentir. Cette différence de traitement n’est pas imputable à la société mettant en œuvre la procédure d’agrément, mais elle résulte de la disparition de la société absorbée, liée à la fusion, disparition qui empêche cet actionnaire de jouir d’un droit de repentir.

Cette situation révèle-t-elle une atteinte au droit de propriété ? À tout le moins, l’application de la clause d’agrément au transfert des actions par voie de fusion soulève des questions délicates.

Parce que la Cour de cassation « botte en touche » en refusant de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel, on ne saura pas quelle est son opinion sur l’inconstitutionnalité de l’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce aux fusions. À vrai dire, on a assez peu de doutes sur le sujet puisque, comme on l’a vu, cette solution ne s’imposait pas et qu’il a fallu que la Cour de cassation fasse preuve d’une certaine souplesse pour que la clause d’agrément s’applique, tant bien que mal, aux opérations de fusion. On avait davantage d’interrogations sur l’applicabilité de l’article L. 228-24 aux SAS, et l’arrêt commenté apporte ici une clarification.

La clarification apportée au statut de la SAS

C’était une SAS qui avait sollicité, sur le fondement de la clause d’agrément figurant dans ses statuts, la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce, l’un des associés de la SAS étant une société absorbée par une autre. Le tribunal saisi du litige avait transmis à la Cour de cassation la QPC formulée, mais la Cour juge que la question n’est pas nouvelle, dès lors qu’elle ne portait pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, et surtout, il est jugé qu’elle n’est pas sérieuse dès lors qu’ « il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce s’appliquent en cas de non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une société par actions simplifiée ».

Ce faisant, la chambre commerciale de la Cour de cassation apporte une réponse, ou plus exactement un élément de réponse, à une question que l’on se pose depuis longtemps : les SAS sont-elles soumises aux dispositions encadrant l’agrément dans les sociétés par actions, et particulièrement à l’article L. 228-24 du Code de commerce, qui détaille la procédure d’agrément ?

La Cour de cassation indique ici que l’article L. 228-24 ne s’applique pas aux SAS… enfin, pas tout à fait ! Précisément, sa formule est un peu moins claire, pour deux raisons :

1) tout d’abord, il n’est pas dit expressément que l’article L. 228-24 ne s’applique pas aux SAS, mais il est dit qu’ « il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce s’appliquent », ce qui n’exclut pas, en théorie du moins, qu’une jurisprudence ultérieure de la Cour de cassation vienne prendre à l’avenir une position différente ;

2) ensuite, le refus d’application aux SAS, en admettant qu’il soit effectivement affirmé par la Cour de cassation, ne concerne pas, à la lettre de la formule employée, l’intégralité de la procédure d’agrément mais simplement le « non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une société par actions simplifiée ». Il est vrai que cela répond à la QPC qui était soumise à la Cour de cassation, question qui concernait l’application de la clause d’agrément en cas de fusion. On relèvera d’ailleurs que le non-respect de la clause d’agrément contenue dans les statuts d’une SAS est sanctionné par une disposition spéciale, qui est l’article L. 227-15 du Code de commerce, et qui prévoit une sanction de nullité.

Un certain nombre d’auteurs avaient pris parti pour l’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce à la SAS, du moins sur certains points, cela se justifiant notamment par le fait que l’article L. 228-24 figure dans un chapitre du Code de commerce intitulé « Des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions », et que les SAS figurent dans cette catégorie. Et il ne résultait pas clairement des textes que l’article L. 228-24, détaillant la procédure d’agrément, puisse être écarté par les statuts d’une SAS. Alternativement, c’est à titre supplétif que ce texte pourrait recevoir application aux SAS.

Si l’on déduit de cette décision de la Cour de cassation que les SAS peuvent s’affranchir de l’article L. 228-24 du Code de commerce, les rédacteurs des statuts de SAS disposent de nouvelles possibilités dans la définition de la procédure d’agrément.

Les statuts de SAS osent sans doute déjà prendre des libertés avec les délais prévus par l’article L. 228-24. Rappelons que ce texte prévoit un double délai de trois mois – premier délai pour que la société réponde sur l’agrément du projet qui lui est soumis ; second délai pour que les actions du cédant soient rachetées en cas de refus d’agrément. La doctrine reconnaissait déjà une certaine liberté pour choisir des délais plus longs, tout en recommandant de ne pas allonger trop le délai de réponse par la société, sous peine de rendre les actions inaliénables en fait.

Osera-t-on aller plus loin en faisant fi de l’obligation de la société de racheter ou faire racheter les actions du cédant en cas de refus d’agrément ? Ou si l’on conserve cette obligation, envisagera-t-on de ne pas donner au cédant le droit de repentir qui lui est reconnu par l’article L. 228-24 du Code de commerce ? Le risque qu’il y a à mettre en place un mécanisme d’agrément qui serait jugé non conforme à l’ordre public sociétaire est grand. Imaginons par exemple qu’une SAS se dote d’une procédure d’agrément octroyant à la société un délai très long pour répondre, et qu’un associé conteste ce mécanisme devant le juge. Il serait alors envisageable que le mécanisme d’agrément soit entièrement privé d’efficacité, de la même manière que la clause d’exclusion écartant l’associé visé par la procédure d’exclusion de participer au vote sur celle-ci avait été entièrement privée d’effet par la Cour de cassation (V. particulièrement Cass. com., 9 juil. 2013, n° 11-27235 et n° 12-21238 et 6 mai 2014, n° 13-14960, commenté sur ce blog). Il serait donc utile que la Cour précise prochainement sa vision de la question et dise plus clairement, si c’est bien ce qu’elle pense, qu’il est possible aux rédacteurs des statuts d’une SAS de se soustraire à l’article L. 228-24.

Bruno DONDERO

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La représentation de l’associé personne morale aux assemblées (Cass. com., 5 juil. 2017, n° 15-22936)

La Cour de cassation a rendu le 5 juillet dernier un arrêt non destiné à publication au Bulletin, mais qui répond à une question importante en pratique.

Lorsque l’associé d’une société A est lui-même une personne morale, et qu’il faut qu’il participe à une assemblée de A, c’est en principe le représentant légal de cette personne morale qui va agir au nom de celle-ci. Par exemple, si l’associé de A est une SARL, c’est le gérant de la SARL qui participe aux assemblées de A. Mais si les statuts de A stipulent qu’un associé ne peut être représenté par un tiers, est-il possible qu’un autre que le gérant de l’associé SARL se présente à l’assemblée de A ?

C’était cette question qui était posée à la Cour de cassation. Elle statuait également sur la question de la caractérisation d’un motif grave justifiant la révocation du dirigeant, question sur laquelle nous ne reviendrons pas ici.

I – La question.

Les statuts d’une SAS stipulaient que la révocation du DG ne pouvait intervenir que pour un motif grave. Le DG qui avait été révoqué contestait l’existence d’un tel motif, et il demandait également l’annulation de l’assemblée générale qui avait procédé à sa révocation, motif tiré du défaut de représentation d’un associé personne morale. Les statuts de la SAS stipulaient que « les associés peuvent se faire représenter aux délibérations de l’assemblée par son conjoint ou un autre associé » (sic). Le dirigeant révoqué entendait en tirer argument pour soutenir qu’un associé société (en l’occurrence l’associé majoritaire de la SAS) ne pouvait se faire représenter aux assemblées de la SAS que par son représentant légal en personne ou, à défaut, par un autre associé de la SAS. Or, constatait le dirigeant révoqué, la société en question avait été représentée, lors de l’assemblée qui avait mis fin à ses fonctions, par un tiers ayant reçu pouvoir du représentant légal. En refusant d’annuler l’assemblée générale, la cour d’appel aurait commis une violation des articles L. 227-9 du Code de commerce, texte relatif aux décisions collectives prises par les SAS, et 1134 ancien du Code civil.

Lorsque ce n’est pas le représentant légal (gérant, président, DG, etc.) de l’associé personne morale qui est présent au nom de celui-ci, est-on en présence d’une représentation de l’associé par un tiers ? La question était posée ici au regard d’une restriction statutaire, mais elle se pose également, pour les SAS, au regard d’une restriction légale. Le droit spécial de la SAS et de la SASU formule en effet une autre restriction, à l’article L. 227-9 du Code de commerce. Le troisième alinéa de ce texte dispose :

« Dans les sociétés ne comprenant qu’un seul associé, le rapport de gestion, les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés sont arrêtés par le président. L’associé unique approuve les comptes, après rapport du commissaire aux comptes s’il en existe un, dans le délai de 6 mois à compter de la clôture de l’exercice. L’associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions sont répertoriées dans un registre. Lorsque l’associé unique, personne physique, assume personnellement la présidence de la société (…) ».

Le dernier alinéa de l’article L. 227-9 incite à ne pas prendre la question à la légère, puisqu’il dispose que « les décisions prises en violation des dispositions [de l’article L. 227-9] peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ».

Les EURL connaissent un texte similaire avec l’article L. 223-31 du Code de commerce.

II – Les réponses envisageables.

La doctrine évoque parfois le sujet de la représentation de l’associé unique d’une SASU, et l’on trouve aussi bien des réponses dans un sens que dans l’autre.

Un auteur estime ainsi que lorsque l’associé unique est une personne morale, « les décisions sont nécessairement prises en son nom par son représentant légal qui, pas plus que l’associé unique personne physique, n’est admis à déléguer ses pouvoirs » (L. Godon, La société par actions simplifiée, 2014, LGDJ, n° 416).

D’autres auteurs estiment quant à eux que « la représentation d’un associé personne morale n’est certainement pas une délégation de pouvoirs au sens de l’article L. 227-9, alinéa 3, et le représentant légal d’une société associée d’une SAS peut donner un pouvoir à une personne de son choix pour signer l’acte constituant une décision de l’associé unique » (M. Germain et P.-L. Périn, SAS – La société par actions simplifiée, 6e éd., 2016, Joly, n° 470).

L’interdiction faite à l’associé unique de la SASU de « déléguer ses pouvoirs » est troublante, mais on peut considérer que l’associé unique de la SASU n’a pas délégué ses pouvoirs, mais a conféré à une autre personne que son représentant légal le pouvoir de le représenter. Cette mesure d’organisation interne de la personne morale qu’est l’associé unique ne verrait donc pas celui-ci « déléguer ses pouvoirs » au sens de la disposition précitée. C’est bien l’associé unique qui met en œuvre ses pouvoirs d’associé, mais il agit par le biais d’une autre personne que son représentant légal.

III – La solution donnée par la Cour de cassation.

C’est ce raisonnement qui est retenu par la Cour de cassation dans son arrêt du 5 juillet, lorsqu’elle approuve la cour d’appel d’avoir constaté qu’il ressortait du procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire de la SAS et de la feuille de présence qui y était annexée que la société associée de la SAS, représentée par un mandataire habilité, était présente, ce qui « excluait ainsi l’application de la clause des statuts (…) stipulant qu’un associé peut, au moyen d’un pouvoir, se faire représenter aux délibérations de l’assemblée par un autre associé », et d’en avoir déduit que l’assemblée générale litigieuse n’était pas entachée de nullité.

La solution retenue sera appréciée des praticiens, d’autant qu’il est envisageable qu’elle soit transposable à la question de la délégation de pouvoirs de l’associé unique. Il ne serait donc pas nécessaire de faire systématiquement intervenir le représentant légal de l’associé personne morale pour représenter celui-ci.

La consultation des motifs de l’arrêt attaqué permet de voir que l’essentiel de la critique, s’agissant des modalités de représentation d’un associé, était fondé sur le non-respect de l’article L. 225-106 du Code de commerce, présenté comme une disposition d’ordre public. Il faut cependant rappeler que ce texte, qui concerne la représentation aux assemblées d’une société anonyme (SA), n’est par principe pas applicable à la SAS.

L’article L. 225-106 du Code de commerce doit tout de même être évoqué dans ce commentaire car ce texte limite la possibilité que l’actionnaire d’une SA non cotée soit représenté, et si la représentation d’un actionnaire personne morale par un tiers auquel le dirigeant aura délégué ses pouvoirs n’est pas une représentation par un tiers, le fonctionnement des assemblées de SA en sera facilité (v. déjà en ce sens Cass. crim., 26 mai 1994, publié au Bull.).

Dernière observation : la consultation des motifs de l’arrêt d’appel révèle que la personne qui était intervenue lors de l’assemblée n’était pas un salarié de la personne morale, mais « un membre du cabinet KPMG, muni d’un pouvoir ». Cela signifie donc qu’on était en présence d’un mandat confié à un « véritable tiers », et pas à un préposé. Mais le mandat avait vraisemblablement été donné par le dirigeant de la personne morale, et non par la personne morale elle-même. En clair, l’associé n’avait pas demandé à une autre personne de le représenter à l’assemblée. C’est bien lui qui intervenait à l’assemblée, parlant par la voix de son représentant légal, lui-même représenté par l’auditeur à qui il avait conféré ce pouvoir.

Bruno DONDERO

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Nouvel arrêt de la Cour de cassation anti-pactes d’actionnaires (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-12888)

L’essentiel: la Cour de cassation vient à nouveau fragiliser les pactes d’actionnaires par une décision qui laisse entendre que la clause du pacte qui prévoit la nomination d’une personne au poste de directeur général est dépourvue de valeur.

 

Les pactes d’actionnaires vivent une période contrastée.

D’un côté, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 réformant le droit des contrats a conféré aux pactes une sécurité accrue et une efficacité renforcée, notamment en faisant disparaître le principe selon lequel les obligations de faire et de ne pas faire ne pouvaient pas donner lieu à exécution forcée en nature (ancien art. 1142 C. civ.).

De l’autre côté, la Cour de cassation rend des décisions qui sont de nature à troubler les rédacteurs et les utilisateurs de pactes d’actionnaires. On se souvient de l’arrêt du 25 janvier 2017, par lequel la Chambre commerciale avait affirmé que seuls les statuts d’une SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée (Cass. com., 25 janv. 2017, n° 14-28792, P+B+R+I ; Dr. Sociétés 2017, comm. n° 60, note J. Heinich ; Rép. Defrénois 2017, p. 311, note B. Dondero). Cet arrêt à la très large diffusion ne concernait pas un pacte d’actionnaires mais la question de savoir si l’on pouvait être qualifié d’administrateur d’une SAS quand les statuts de celle-ci ne la dotaient pas d’un conseil d’administration. L’attendu de principe excluant qu’une autre convention que les statuts puisse toucher à la direction de la SAS avait suscité de l’inquiétude, et obligé à un travail d’interprétation de la décision afin de lui restituer sa juste portée. C’est à un travail identique qu’il convient de se livrer s’agissant de l’arrêt rendu par la même Chambre commerciale le 26 avril 2017.

Cet arrêt (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-12888) n’est pas destiné à publication aux Bulletins de la Cour de cassation, convient-il de préciser avant tout. Autre différence avec l’arrêt du mois de janvier, il concernait véritablement, pour le coup, l’exécution d’un pacte d’actionnaires, relatif à la désignation des mandataires sociaux d’une société. Dernière différence : la société en question était une société anonyme, et on pourra s’interroger sur le caractère transposable de la solution.

Les faits pertinents sont les suivants. Une fusion intervenait entre des sociétés X et Y ayant une activité de concessionnaire automobile. La société Z issue de la fusion voyait son fonctionnement encadré par un pacte, qui stipulait qu’elle serait administrée par un conseil d’administration composé par un nombre pair de membres, choisis à parité parmi les candidats présentés par les deux groupes d’actionnaires de Z correspondant aux anciens actionnaires de X, majoritaires, et Y, minoritaires. Il était stipulé que les fonctions de président du conseil d’administration seraient attribués à M. A, participant au groupe X, tandis que M. B, participant au groupe Y, assumerait celles de directeur général de la société.

Le directeur général était cependant révoqué. Précisément, les statuts de la société prévoyaient que le directeur général devait être administrateur, et la perte de cette seconde qualité entraînait automatiquement celle de la première. L’assemblée des actionnaires révoquait le mandat d’administrateur de M. B, ce qui lui faisait perdre automatiquement son mandat de DG. B se tournait alors vers M. A, auquel il reprochait d’avoir agi en violation du pacte d’actionnaires. Il lui demandait des dommages-intérêts à ce titre, à hauteur d’1,5 million d’euros, demande qui visait aussi un actionnaire personne morale du groupe A.

 

I – La question posée aux juges et les réponses apportées.

La demande de dommages-intérêts formée par le DG/administrateur révoqué avait semble-t-il fait l’objet d’un rejet en première instance. La cour d’appel saisie du litige rejetait la demande également, notamment au motif que les actions de M. A visant à évincer M. B de son poste de directeur général n’étaient pas établies, étant ajouté que ce grief faisait « double emploi avec la demande indemnitaire fondée sur la révocation abusive du mandat d’administrateur ».

La Cour de cassation sauve l’arrêt d’appel, mais en ayant préalablement opéré une substitution de motifs.

Le demandeur au pourvoi plaidait tout d’abord que son éviction du poste de DG, en contrariété du pacte, lui ouvrait droit à indemnisation, sans qu’il soit nécessaire de faire la preuve du caractère abusif de sa révocation. Il soutenait également que M. A, qui était majoritaire en capital, lui avait fait perdre ses fonctions de DG en votant la révocation de son mandat d’administrateur, les statuts de la société en cause liant le mandat de DG à celui d’administrateur.

Au vrai, il était contestable de faire masse du contentieux de la révocation abusive et de celui du non-respect du pacte, qui n’ont pas les mêmes protagonistes, d’ailleurs. Lorsqu’un engagement est pris de placer telle personne à telle fonction dans le cadre d’un pacte, le non-respect de cet engagement est une violation du pacte, dont les créanciers de l’engagement demanderont la réparation, s’ils ne peuvent obtenir l’exécution de l’obligation prise. Le contentieux concernera donc en principe les seuls signataires du pacte. Le mandataire social révoqué demandera réparation à la société, et éventuellement aux associés/actionnaires ayant commis une faute séparable de leurs prérogatives d’associé.

La Cour de cassation va trouver le moyen de sortir du débat les affirmations discutables de l’arrêt d’appel. Elle va pour cela rappeler un principe, selon lequel « est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme ». Elle constate ensuite que les stipulations du pacte d’actionnaires étaient de cette nature, ce qui avait pour conséquence d’empêcher la demande formée par le dirigeant révoqué de prospérer.

La question de la portée se pose sous deux aspects : celle de son impact sur les pactes d’actionnaires, et celle de sa transposition aux formes sociales autres que celle de la société anonyme.

II – L’affaiblissement des pactes ?

Tout d’abord, la solution affaiblit-elle les pactes d’actionnaires ? Il faut craindre que oui.

L’une des stipulations que l’on rencontre fréquemment dans les pactes est bien celle consistant à désigner telle personne en qualité de dirigeant. Plus exactement, les signataires du pacte prennent l’engagement d’utiliser leurs prérogatives au sein des organes compétents pour atteindre l’objectif indiqué. Le pacte ne nomme pas une personne au poste de DG, mais il prévoit que les signataires s’engagent à voter en faveur de la nomination de cette personne au poste de DG.

Face à ce type de stipulation, on n’a jamais eu d’illusion sur le risque de voir le dirigeant nommé être ensuite révoqué. Si l’on peut prendre dans un pacte l’engagement de voter en faveur de l’accession d’une personne à un mandat social, la société pourrait par la suite mettre fin au mandat social concerné. L’engagement de faire accéder à un mandat social n’écarte pas la possibilité d’une révocation. Et qui a accepté en tant que signataire du pacte de favoriser la nomination de X au poste de dirigeant devra se souvenir lors du vote portant sur la possible révocation de X qu’il doit avoir égard avant tout à l’intérêt social (Cass. com. 7 janv. 2004, n° 00-11692: « les conventions entre actionnaires sont valables lorsqu’elles ne sont pas contraires à une règle d’ordre public, à une stipulation impérative des statuts ou à l’intérêt social »).

Simplement, on pouvait tout de même penser que le signataire d’un pacte qui 1) prenait l’engagement de faire nommer X au poste de DG et 2) votait ensuite sa révocation, pouvait tout de même avoir des comptes à rendre aux autres signataires du pacte. Sans que la question se résolve toujours de la même manière, on pouvait imaginer que l’actionnaire ayant voté la révocation doive ensuite démontrer en quoi ce vote était favorable à l’intérêt social, plutôt que le maintien du dirigeant, en conformité avec le pacte.

Ici, la Cour de cassation laisse entendre que l’on ne pourra jamais obtenir réparation du préjudice, puisque toute stipulation entravant la libre révocabilité du dirigeant serait illicite. En somme, le pacte ne vaudrait rien…

J’exagère, puisqu’il n’est pas dit que le signataire du pacte qui ne voterait pas la nomination ne verrait pas les autres signataires lui demander des comptes. Mais la décision semble tout de même donner peu de valeur aux pactes, puisqu’il n’y aura même pas de débat, une fois la révocation intervenue, sur la question de la conformité du vote du signataire du pacte à l’intérêt social.

 

III – La transposition à d’autres formes sociales ?

Le principe invoqué par la Cour de cassation est ancré dans une forme sociale bien déterminée : « est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme » (je souligne). Qu’en est-il des autres formes sociales, et particulièrement de la SAS ?

On sait que la SAS étant régie par les statuts, il est concevable d’y placer un président ou d’autres dirigeants qui seraient inamovibles, irrévocables. Le principe connaît certainement des atteintes, directes ou indirectes, qui vont de l’abus de majorité aux interventions judiciaires permettant d’écarter le dirigeant pourtant… inamovible (v. M. Germain et P.-L. Périn, SAS – La société par actions simplifiée, 6ème éd., Joly, 2016, n° 567-2).

Maintenant, la règle inverse, à savoir celle selon laquelle un dirigeant serait toujours révocable, n’est pas dénuée de support. On discute encore pour savoir si le mandat social est bien un mandat, mais on rappellera que le mandat du Code civil est révocable par le mandant « quand bon lui semble » (art. 2004 C. civ.). Le mandat stipulé irrévocable est d’ailleurs toujours révocable (v. en ce sens Cass. civ. 1ère, 5 févr. 2002, Bull. I, n° 40). L’idée que l’intérêt social doit prévaloir, et permettre à la société à révoquer librement son mandataire, sans que ce pouvoir puisse être entravé par les statuts, doit être évoquée. Enfin, les juges pourraient être tentés de reconnaître dans d’autres sociétés le principe selon lequel le mandataire social peut être révoqué à tout moment (v. en ce sens, à propos d’une SAS, CA Paris, 2 oct. 2014, RG n° 13/24889, RJDA 2/15, n° 114 ; RTD com. 2015, p. 121, obs. P. Le Cannu).

En toute hypothèse, les clauses déclarant le président inamovible ne sont sans doute pas très fréquentes.

Reste à savoir si la Cour de cassation, qui n’a visé ici que le principe applicable à l’administrateur de société anonyme, envisage son extension à d’autres sociétés, ce qui contribuerait, du coup, à affaiblir aussi les pactes qui sont conclus entre actionnaires ou associés de ces autres sociétés.

En conclusion, il est dommage que la Cour de cassation ait à nouveau fragilisé les pactes d’actionnaires.

 

Bruno DONDERO

 

 

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SAS: les pactes relatifs à la direction sont-ils interdits ? (Cass. com., 25 janv. 2017, n°14-28792)

L’arrêt rendu le 25 janvier 2017 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est une décision importante, au sens où cet arrêt pourrait fort bien perturber considérablement la pratique.

A le prendre à la lettre, cet arrêt interdit de placer dans un pacte d’actionnaires des règles relatives à l’organisation de la direction d’une SAS. Excusez du peu.

En attendant les nombreux commentaires que suscitera cet arrêt (je le commenterai au Répertoire Defrénois), observons déjà qu’il est destiné à une très large publication : publication aux deux Bulletins, site internet de la Cour de cassation, et mention dans son rapport annuel.

I – Les faits de l’espèce et la question posée.

Les faits étaient assez simples, même si la clause qui donne lieu à l’affaire n’est sans doute pas courante.

Une personne physique, M. X, cédait à une société les actions qu’il détenait dans une société anonyme (SA), la SA Cabinet Rexor. Une clause particulière figurait dans le protocole de cession, ou dans le SPA comme on dit dans les cabinets internationaux (à prononcer « Esse-Pi-Hey »). Cette clause prévoyait une possible réduction du prix de cession des actions « en cas de baisse du chiffre d’affaires au cours des exercices 2005 et 2006 dans la mesure où M. X… serait maintenu à son poste d’administrateur ».

Ce n’était pas une clause de complément de prix, d’ earn out, où celui qui vend ses actions a droit à un complément de prix si les résultats sont meilleurs qu’attendus pendant la période qui suit la cession. C’était une clause de loose out, si l’on peut dire. Si les résultats étaient moins bons que précédemment, le vendeur devait rendre une partie du prix.

Pour que la clause joue, une autre condition devait être remplie : le cédant devait être encore administrateur de la société.

M. X était-il encore administrateur de la société ?

Répondre à cette question était compliqué par le fait que peu après la cession des actions de M. X, l’assemblée générale de la société avait décidé de changer de forme sociale. La SA avait été transformée en société par actions simplifiée (SAS).

Une différence entre ces deux formes sociales tient à ce que la SA, dans sa version la plus utilisée, a nécessairement un conseil d’administration et donc des administrateurs, tandis que la SAS n’est dotée d’administrateurs que si ses statuts l’ont prévu.

Les statuts de la SAS Cabinet Rexor ne prévoyaient pas de conseil d’administration… mais la pratique de la société avait été de conserver un tel organe. Et M. X avait siégé au sein de cet organe « de fait ».

Les magistrats de la cour d’appel en avaient déduit que M. X était resté administrateur. La seconde condition de la clause était donc remplie, et il devait restituer une partie du prix.

L’arrêt d’appel est cependant censuré.

II – La solution de la Cour de cassation.

L’arrêt d’appel est cassé pour violation des articles L. 227-1 et L. 227-5 du Code de commerce. Le premier texte exclut notamment des dispositions régissant la SAS les articles du Code de commerce relatifs au conseil d’administration de la SA, tandis que le second texte dispose que « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

La Cour de cassation formule un attendu de principe, selon lequel « il résulte de la combinaison [des articles L. 227-1 et L. 227-5] que seuls les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

Ainsi, dès lors que les statuts de la SAS ne parlaient pas d’un conseil d’administration, M. X ne pouvait avoir conservé sa qualité d’administrateur.

On peut comprendre que laisser les statuts définir la manière dont une société est organisée, plutôt que de mettre en place une organisation légale (c’est le cas de la SA) est source de complications, puisque chaque SAS est susceptible d’être différente de sa voisine. En pratique, il existe une certaine standardisation des statuts de SAS, mais la Cour de cassation a sans doute voulu rappeler que si la loi donne compétence aux statuts, ce n’est pas pour que des pratiques apparaissent, à côté de l’organisation statutaire, pratiques conduisant à un fonctionnement de la SAS différent de celui prévu par les statuts.

Mais là où la solution surprend, c’est que si l’on prend l’attendu à la lettre, la Cour de cassation semble interdire les pactes d’actionnaires dans les SAS lorsqu’ils sont relatifs à la direction de la société. La pratique recourt de longue date à des conventions qui viennent compléter les statuts, et la création de la SAS, en 1994, visait notamment à faire remonter les pactes d’actionnaires dans les statuts. L’arrêt du 25 janvier 2017 conduit-il à ce que les pactes ne puissent plus encadrer la direction de la société ? Cela serait pour le moins gênant, car beaucoup de pactes ont été signés qui encadrent les pouvoirs des dirigeants de SAS, créent des organes de contrôle, etc. Faut-il considérer que ces pactes ne sont plus valables ?

En réalité, la SAS avait en l’espèce (comprend-t-on en lisant le moyen de cassation qui reprenait l’arrêt d’appel) conservé des administrateurs, alors que ses statuts ne le prévoyaient pas. C’est pour faire primer l’organisation statutaire sur celle, différente, retenue dans les faits que la Cour de cassation formule de manière énergique sa solution. Il est tout de même regrettable que les pactes s’en trouvent menacés…

D’autant que la très large diffusion de l’arrêt laisse entendre, me semble-t-il, que la Cour de cassation a un message à faire passer.

Dernière observation : si l’organisation statutaire prime, celui qui n’est pas dirigeant de par les statuts mais se comporte en fait en dirigeant doit prendre garde à la responsabilité particulière attachée à cette qualification, qui concerne aussi le dirigeant de fait. Rappelons que si une société est mise en liquidation judiciaire, ses dirigeants (et l’administrateur en est un, même s’il n’est pas un dirigeant exécutif) sont personnellement responsables des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société (art. L. 651-2 du Code de commerce). Précisons que la loi Sapin 2 a allégé cette responsabilité, comme je l’ai expliqué précédemment.

Bruno DONDERO

 

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SAS : attention aux textes applicables ! (CA Paris, 9 juin 2016, RG n° 15/15907)

La société par actions simplifiée (SAS) a le vent en poupe, puisque cette société a en très grande partie remplacé la société anonyme (SA), et qu’en termes de créations, les SAS font désormais jeu égal avec les SARL, ces deux formes sociales représentant l’une et l’autre 48% des nouvelles sociétés créées en 2015 sur l’ensemble des activités marchandes non agricoles (INSEE Première n° 1583 – Janvier 2016).

La SAS a de nombreuses vertus, mais le moins que l’on puisse dire est qu’elle n’est pas une société livrée « clé en main » par le législateur.

Un arrêt rendu le 9 juin dernier par la Cour d’appel de Paris illustre les difficultés que l’on peut rencontrer s’agissant d’identifier les règles applicables à cette forme sociale.

I – Le régime juridique de la SAS est défini par ses statuts… et par la loi!

Il lui appartient de se doter de statuts adéquats, tout d’abord, puisque sa caractéristique essentielle est précisément le grand rôle laissé aux statuts, qui définissent notamment les conditions dans lesquelles la société est dirigée, et les éventuelles restrictions à la liberté de céder ses titres ou de ne pas les céder (clauses d’agrément, de préemption, d’exclusion, etc.).

Mais la SAS n’est pas régie par ses seuls statuts. Les articles L. 227-1 et suivants du Code de commerce édictent des règles propres à cette société, et le renvoi qui est opéré aux dispositions régissant la SA n’est pas simple : l’article L. 227-1 dispose en son troisième alinéa:

« Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l’article L. 233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ».

Ainsi, si l’on écarte une partie des dispositions régissant la SA, en l’occurrence les textes sur les organes de direction et de contrôle et ceux relatifs aux assemblées d’actionnaires, de nombreuses dispositions régissant la SAS sont des dispositions d’emprunt. Et encore ne sont-elles applicables à la SAS que dans la mesure où elles sont compatibles avec les textes spéciaux régissant cette forme sociale, compatibilité qui n’est pas forcément aisée à déterminer.

II – L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 9 juin 2016.

Un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris, rendu le 9 juin 2016, illustre les difficultés à identifier les règles applicables à la SAS.

L’arrêt est relatif à un litige entre une SAS et son président, qui a fait l’objet d’une révocation. Le contentieux porte sur les conditions de la révocation, le président estimant que le principe du contradictoire n’a pas été respecté, dès lors qu’il a été convoqué la veille pour le lendemain par mail à l’assemblée devant statuer sur sa révocation. Il plaidait aussi le caractère brutal et l’absence de juste motif de révocation. La société réclamait de son côté au dirigeant ou à ses proches le remboursement de différentes sommes d’argent, la restitution de différents biens (clés de locaux, iPhone, iPad, etc.) et noms de domaine.

L’arrêt d’appel, partiellement confirmatif du jugement de première instance, donne raison à la société contre son ancien dirigeant, estimant notamment que la situation de la société (qui venait de faire l’objet d’une interdiction bancaire suite à l’émission de chèques sans provision) justifiait la convocation à l’assemblée dans les conditions décrites ci-dessus et la révocation.

Mais c’est surtout sur la question des textes applicables que l’on s’arrêtera ici, pour souligner la difficulté de l’identification des dispositions régissant la SAS.

Extrait :

 « Aux termes de l’article L. 225-47 alinéa 3 du Code de commerce le conseil d’administration peut à tout moment révoquer le président de la société. Ces dispositions sont applicables aux sociétés par actions simplifiées conformément à l’article L. 227-1 du même code.

Dans les écritures des intimées, est cité l’article 4.4 des statuts de la société C… qui prévoit que « le président est révocable à tout moment, mais seulement pour juste motif par décision collective des associés statuant à la majorité prévue à l’article 7.3 des présents statuts »  ».

 

Le premier texte auquel il est fait référence, l’article L. 225-47 du Code de commerce, traite de la révocation du président du conseil d’administration de la SA. Cette disposition n’est pas applicable à la SAS, contrairement à ce qu’écrivent les magistrats. La SAS a toujours un président, puisque c’est le seul organe qui lui est imposé par le législateur, mais elle n’a pas nécessairement de conseil d’administration. On ne voit donc pas que la révocation du président par le conseil d’administration, telle qu’elle est prévue par l’article L. 225-47 pour la SA à conseil d’administration, s’appliquerait à la SAS… d’autant que l’article L. 227-1 dit précisément le contraire.

Maintenant, nul n’est à l’abri d’une erreur de plume, et la référence à l’article L. 225-47 n’a pas d’incidence réelle, puisque les statuts de la SAS en cause organisaient la révocation du président, et ce n’était pas le conseil d’administration (on ne sait pas si la SAS en question en était dotée) qui devait procéder à sa révocation, mais les associés statuant par une décision collective.

III – D’autres questions délicates.

Des questions restent ouvertes, qui n’étaient pas posées à la Cour d’appel de Paris :

  • Les statuts d’une SAS peuvent-ils opérer un renvoi aux dispositions légales régissant la SA, y compris s’agissant des dispositions expressément écartées par l’article L. 227-1 ? La réponse nous semble devoir être positive, car les statuts peuvent organiser le fonctionnement de la SAS, y compris en reproduisant les textes applicables à la SA. Un renvoi à ces textes ne serait pas différent.

 

  • Si les statuts n’avaient rien dit sur la révocation du président, celui-ci aurait-il été irrévocable ? On n’aurait pas eu le secours de l’article L. 225-47 du Code de commerce, puisque celui-ci n’est pas applicable à la SAS, ainsi que le prévoit l’article L. 227-1. Simplement, le droit commun du mandat et la prise en compte de l’intérêt de la société doivent conduire nous semble-t-il à admettre que la société peut procéder à la révocation du mandataire social qu’est son président. La difficulté est alors d’identifier l’organe compétent pour cela. Le parallélisme des formes incite à reconnaître cette compétence à l’organe ayant procédé à la désignation du président. On peut aussi tenir compte du fait que la SAS ne pouvant avoir qu’un seul président, la désignation d’un nouveau président implique nécessairement que les fonctions de son prédécesseur aient pris fin ; pour pouvoir nommer un nouveau président, l’organe de désignation serait donc habilité à mettre fin aux fonctions du président en place. On comprend bien que les choses seront plus simples si le rédacteur des statuts a été jusqu’au bout du travail attendu de lui, et a indiqué non seulement quel était l’organe compétent pour nommer le président, mais également celui qui avait le pouvoir de le révoquer !

 Bruno DONDERO

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Management fees: le retour (Cass. com., 24 nov. 2015, n° 14-19685)

La pratique des management fees désigne la fourniture à une société, par le biais d’une convention particulière, de prestations relatives à sa direction, à sa stratégie, à son organisation, à la prospection de nouveaux marchés, etc.

Un montage semble-t-il beaucoup pratiqué ces dernières années consiste pour le dirigeant d’une société A à constituer une société B, qui va intervenir pour le compte de A, en fournissant à celle-ci les prestations de management… réalisées par le propre dirigeant de A. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a manifesté par deux arrêts remarqués son hostilité à ces situations. Le premier arrêt était l’arrêt Samo Gestion en date du 14 septembre 2010 (n° 09-16084, Gaz. Pal. 16-17 nov. 2011, p. 17, note B. Dondero). Le second était l’arrêt Mecasonic, en date du 23 octobre 2012 (n° 11-23376, Bull. IV, n° 190 ; Gaz. Pal. 21-22 déc. 2012, p. 21, note B. Dondero). La Cour de cassation avait alors par deux fois estimé que l’obligation pesant sur la société A était dépourvue de cause.

La situation était différente dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 24 novembre 2015 (n° 14-19685), et qui n’est pas destiné à publication au Bulletin. Mais l’on touche aussi à la question de la fourniture par contrat de prestations de management.

I – La décision rendue.

Dans cette affaire, une SAS dénommée Tri environnement recyclage (la société TER) avait conclu avec une autre société dénommée Regards une « convention de prestation de service », qui stipulait qu’en cas de rupture avant ce terme par la société TER, celle-ci verserait à la société Regards l’équivalent d’une année de rémunération. Les deux sociétés concluaient une seconde convention, dénommée « convention de mandat social », qui voyait TER confier à Regards sa direction générale. Les relations entre les deux sociétés ayant pris fin, Regards réclamait le versement de l’indemnité de rupture, qu’elle obtenait.

La SAS TER formait un pourvoi en cassation, qui est rejeté.

L’arrêt retient que  saisie par la société TER d’une demande de nullité de la convention de prestation de services pour absence de cause, la cour d’appel, à qui il appartenait de vérifier les conditions d’application de la jurisprudence invoquée par cette société au soutien de sa demande de nullité, n’a pas méconnu le principe de la contradiction en retenant que cette jurisprudence n’était pas applicable aux conventions conclues par une société par actions simplifiée ».

L’argument est certes avant tout de procédure : la cour d’appel n’a pas méconnu le principe de la contradiction… mais cela en jugeant que la jurisprudence de 2010 et 2012 n’était pas applicable aux conventions conclues par une SAS ! La Cour de cassation se place avant tout sur le terrain de la procédure, mais si elle était en désaccord profond avec la solution formulée par la cour d’appel, elle l’aurait sans doute fait comprendre.

La suite de l’arrêt voit la Cour de cassation juger qu’ « ayant énoncé que l’article L. 227-5 du Code de commerce renvoyait aux statuts le soin de déterminer les conditions dans lesquelles serait dirigée la société par actions simplifiée, et relevé que les statuts de la société TER prévoyaient seulement les modalités de désignation du président, éventuellement assisté d’un vice-président, c’est sans dénaturer ces statuts que la cour d’appel a retenu qu’ils ne faisaient pas obstacle à ce que la société confie sa direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services ».

II – Analyse.

En clair, parce que l’article L. 227-5 du Code de commerce dispose que « Les statuts [de la SAS] fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » et parce que les statuts de la SAS TER ne prévoyaient que la désignation d’un président et d’un vice-président, il n’était pas interdit à cette société de confier sa direction générale à un tiers par voie conventionnelle.

La jurisprudence antérieure n’est pas abandonnée, mais elle reçoit une nuance.

Dans les arrêts Samo Gestion et Mecasonic rendus en 2010 et en 2012 par la Cour de cassation, le fait que le dirigeant ait été à la fois mandataire social de la société bénéficiaire et prestataire de services fondait vraisemblablement la solution de l’annulation de la convention pour défaut de cause. Une société n’a pas à payer un tiers pour bénéficier de la mise à disposition de son propre dirigeant. Dans cette situation, il n’y aurait pas de prestation réelle fournie à la société, puisque l’activité accomplie dans le cadre de la convention de management correspondrait à celle que le mandataire social doit déjà déployer dans le cadre de ses fonctions de direction. Dire que cette jurisprudence ne serait pas applicable aux SAS serait curieux, car on comprendrait mal pourquoi cette forme sociale autoriserait une telle pratique.

Mais les arrêts de 2010 et 2012 pouvaient également être interprétés de manière plus large, comme interdisant à un dirigeant social de déléguer ses pouvoirs à un tiers, y compris lorsque ce tiers n’a aucun lien avec le dirigeant. C’est au regard de cette lecture que l’arrêt commenté prend son sens, car il viendrait précisément autoriser les SAS à confier leur direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services, du moins lorsque leurs statuts n’y font pas obstacle.

Les statuts de la SAS en cause n’avaient pas encadré la direction générale, mais simplement la présidence et la « vice-présidence », organe relativement peu fréquent à notre connaissance. Il était donc possible de confier la direction générale à un tiers, par voie de convention. Observons tout de même que l’arrêt évoque une nomination de la société Regards, non pas à la direction générale de la société TER, mais en qualité de vice-présidente de cette société.

On se demandera d’ailleurs quel peut être le statut du cocontractant qui se trouve nommé, lorsque les statuts n’encadrent pas cette fonction, au poste de « directeur général ». L’article L. 227-6 du Code de commerce prévoit depuis 2003 la possibilité que les statuts d’une SAS confie à un directeur général ou directeur général délégué les mêmes pouvoirs que le président. Si l’on se trouve en présence d’un directeur général constitué par voie de convention, dans le silence des statuts, il faut penser que ce directeur général n’a plus la qualité de représentant légal, mais celle d’un organe conventionnel de la SAS. Manque alors la base statutaire expressément mentionnée par l’article L. 227-6. Sans doute faut-il distinguer entre les directeurs généraux de SAS, entre ceux qui tiennent leurs pouvoirs des statuts, et peuvent donc se prévaloir du statut légal de l’article L. 227-6, et les directeurs généraux qui ne sont que des prestataires de services, entrepreneurs et/ou mandataires au sens du Code civil et qui devront respecter les règles imposées à ces derniers, notamment pour agir en justice au nom de la société. D’autres règles divergeront : opposabilité des pouvoirs de ces personnes aux tiers, étendue de leur responsabilité, etc.

On conclura en rapprochant l’arrêt commenté de la décision rendue le 4 novembre 2014 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 13-24889, Bull. IV, n° 166 et vue par ailleurs sur ce blog). Cet arrêt avait soustrait la rémunération du président de la SAS à la sphère des conventions. La décision commentée y fait cependant rentrer la direction générale de la SAS, du moins lorsque cette fonction n’est pas appréhendée par les statuts.

 Bruno DONDERO

 

 

 

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