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SAS: les pactes relatifs à la direction sont-ils interdits ? (Cass. com., 25 janv. 2017, n°14-28792)

L’arrêt rendu le 25 janvier 2017 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est une décision importante, au sens où cet arrêt pourrait fort bien perturber considérablement la pratique.

A le prendre à la lettre, cet arrêt interdit de placer dans un pacte d’actionnaires des règles relatives à l’organisation de la direction d’une SAS. Excusez du peu.

En attendant les nombreux commentaires que suscitera cet arrêt (je le commenterai au Répertoire Defrénois), observons déjà qu’il est destiné à une très large publication : publication aux deux Bulletins, site internet de la Cour de cassation, et mention dans son rapport annuel.

I – Les faits de l’espèce et la question posée.

Les faits étaient assez simples, même si la clause qui donne lieu à l’affaire n’est sans doute pas courante.

Une personne physique, M. X, cédait à une société les actions qu’il détenait dans une société anonyme (SA), la SA Cabinet Rexor. Une clause particulière figurait dans le protocole de cession, ou dans le SPA comme on dit dans les cabinets internationaux (à prononcer « Esse-Pi-Hey »). Cette clause prévoyait une possible réduction du prix de cession des actions « en cas de baisse du chiffre d’affaires au cours des exercices 2005 et 2006 dans la mesure où M. X… serait maintenu à son poste d’administrateur ».

Ce n’était pas une clause de complément de prix, d’ earn out, où celui qui vend ses actions a droit à un complément de prix si les résultats sont meilleurs qu’attendus pendant la période qui suit la cession. C’était une clause de loose out, si l’on peut dire. Si les résultats étaient moins bons que précédemment, le vendeur devait rendre une partie du prix.

Pour que la clause joue, une autre condition devait être remplie : le cédant devait être encore administrateur de la société.

M. X était-il encore administrateur de la société ?

Répondre à cette question était compliqué par le fait que peu après la cession des actions de M. X, l’assemblée générale de la société avait décidé de changer de forme sociale. La SA avait été transformée en société par actions simplifiée (SAS).

Une différence entre ces deux formes sociales tient à ce que la SA, dans sa version la plus utilisée, a nécessairement un conseil d’administration et donc des administrateurs, tandis que la SAS n’est dotée d’administrateurs que si ses statuts l’ont prévu.

Les statuts de la SAS Cabinet Rexor ne prévoyaient pas de conseil d’administration… mais la pratique de la société avait été de conserver un tel organe. Et M. X avait siégé au sein de cet organe « de fait ».

Les magistrats de la cour d’appel en avaient déduit que M. X était resté administrateur. La seconde condition de la clause était donc remplie, et il devait restituer une partie du prix.

L’arrêt d’appel est cependant censuré.

II – La solution de la Cour de cassation.

L’arrêt d’appel est cassé pour violation des articles L. 227-1 et L. 227-5 du Code de commerce. Le premier texte exclut notamment des dispositions régissant la SAS les articles du Code de commerce relatifs au conseil d’administration de la SA, tandis que le second texte dispose que « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

La Cour de cassation formule un attendu de principe, selon lequel « il résulte de la combinaison [des articles L. 227-1 et L. 227-5] que seuls les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

Ainsi, dès lors que les statuts de la SAS ne parlaient pas d’un conseil d’administration, M. X ne pouvait avoir conservé sa qualité d’administrateur.

On peut comprendre que laisser les statuts définir la manière dont une société est organisée, plutôt que de mettre en place une organisation légale (c’est le cas de la SA) est source de complications, puisque chaque SAS est susceptible d’être différente de sa voisine. En pratique, il existe une certaine standardisation des statuts de SAS, mais la Cour de cassation a sans doute voulu rappeler que si la loi donne compétence aux statuts, ce n’est pas pour que des pratiques apparaissent, à côté de l’organisation statutaire, pratiques conduisant à un fonctionnement de la SAS différent de celui prévu par les statuts.

Mais là où la solution surprend, c’est que si l’on prend l’attendu à la lettre, la Cour de cassation semble interdire les pactes d’actionnaires dans les SAS lorsqu’ils sont relatifs à la direction de la société. La pratique recourt de longue date à des conventions qui viennent compléter les statuts, et la création de la SAS, en 1994, visait notamment à faire remonter les pactes d’actionnaires dans les statuts. L’arrêt du 25 janvier 2017 conduit-il à ce que les pactes ne puissent plus encadrer la direction de la société ? Cela serait pour le moins gênant, car beaucoup de pactes ont été signés qui encadrent les pouvoirs des dirigeants de SAS, créent des organes de contrôle, etc. Faut-il considérer que ces pactes ne sont plus valables ?

En réalité, la SAS avait en l’espèce (comprend-t-on en lisant le moyen de cassation qui reprenait l’arrêt d’appel) conservé des administrateurs, alors que ses statuts ne le prévoyaient pas. C’est pour faire primer l’organisation statutaire sur celle, différente, retenue dans les faits que la Cour de cassation formule de manière énergique sa solution. Il est tout de même regrettable que les pactes s’en trouvent menacés…

D’autant que la très large diffusion de l’arrêt laisse entendre, me semble-t-il, que la Cour de cassation a un message à faire passer.

Dernière observation : si l’organisation statutaire prime, celui qui n’est pas dirigeant de par les statuts mais se comporte en fait en dirigeant doit prendre garde à la responsabilité particulière attachée à cette qualification, qui concerne aussi le dirigeant de fait. Rappelons que si une société est mise en liquidation judiciaire, ses dirigeants (et l’administrateur en est un, même s’il n’est pas un dirigeant exécutif) sont personnellement responsables des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société (art. L. 651-2 du Code de commerce). Précisons que la loi Sapin 2 a allégé cette responsabilité, comme je l’ai expliqué précédemment.

Bruno DONDERO

 

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SAS : attention aux textes applicables ! (CA Paris, 9 juin 2016, RG n° 15/15907)

La société par actions simplifiée (SAS) a le vent en poupe, puisque cette société a en très grande partie remplacé la société anonyme (SA), et qu’en termes de créations, les SAS font désormais jeu égal avec les SARL, ces deux formes sociales représentant l’une et l’autre 48% des nouvelles sociétés créées en 2015 sur l’ensemble des activités marchandes non agricoles (INSEE Première n° 1583 – Janvier 2016).

La SAS a de nombreuses vertus, mais le moins que l’on puisse dire est qu’elle n’est pas une société livrée « clé en main » par le législateur.

Un arrêt rendu le 9 juin dernier par la Cour d’appel de Paris illustre les difficultés que l’on peut rencontrer s’agissant d’identifier les règles applicables à cette forme sociale.

I – Le régime juridique de la SAS est défini par ses statuts… et par la loi!

Il lui appartient de se doter de statuts adéquats, tout d’abord, puisque sa caractéristique essentielle est précisément le grand rôle laissé aux statuts, qui définissent notamment les conditions dans lesquelles la société est dirigée, et les éventuelles restrictions à la liberté de céder ses titres ou de ne pas les céder (clauses d’agrément, de préemption, d’exclusion, etc.).

Mais la SAS n’est pas régie par ses seuls statuts. Les articles L. 227-1 et suivants du Code de commerce édictent des règles propres à cette société, et le renvoi qui est opéré aux dispositions régissant la SA n’est pas simple : l’article L. 227-1 dispose en son troisième alinéa:

« Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l’article L. 233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ».

Ainsi, si l’on écarte une partie des dispositions régissant la SA, en l’occurrence les textes sur les organes de direction et de contrôle et ceux relatifs aux assemblées d’actionnaires, de nombreuses dispositions régissant la SAS sont des dispositions d’emprunt. Et encore ne sont-elles applicables à la SAS que dans la mesure où elles sont compatibles avec les textes spéciaux régissant cette forme sociale, compatibilité qui n’est pas forcément aisée à déterminer.

II – L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 9 juin 2016.

Un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris, rendu le 9 juin 2016, illustre les difficultés à identifier les règles applicables à la SAS.

L’arrêt est relatif à un litige entre une SAS et son président, qui a fait l’objet d’une révocation. Le contentieux porte sur les conditions de la révocation, le président estimant que le principe du contradictoire n’a pas été respecté, dès lors qu’il a été convoqué la veille pour le lendemain par mail à l’assemblée devant statuer sur sa révocation. Il plaidait aussi le caractère brutal et l’absence de juste motif de révocation. La société réclamait de son côté au dirigeant ou à ses proches le remboursement de différentes sommes d’argent, la restitution de différents biens (clés de locaux, iPhone, iPad, etc.) et noms de domaine.

L’arrêt d’appel, partiellement confirmatif du jugement de première instance, donne raison à la société contre son ancien dirigeant, estimant notamment que la situation de la société (qui venait de faire l’objet d’une interdiction bancaire suite à l’émission de chèques sans provision) justifiait la convocation à l’assemblée dans les conditions décrites ci-dessus et la révocation.

Mais c’est surtout sur la question des textes applicables que l’on s’arrêtera ici, pour souligner la difficulté de l’identification des dispositions régissant la SAS.

Extrait :

 « Aux termes de l’article L. 225-47 alinéa 3 du Code de commerce le conseil d’administration peut à tout moment révoquer le président de la société. Ces dispositions sont applicables aux sociétés par actions simplifiées conformément à l’article L. 227-1 du même code.

Dans les écritures des intimées, est cité l’article 4.4 des statuts de la société C… qui prévoit que « le président est révocable à tout moment, mais seulement pour juste motif par décision collective des associés statuant à la majorité prévue à l’article 7.3 des présents statuts »  ».

 

Le premier texte auquel il est fait référence, l’article L. 225-47 du Code de commerce, traite de la révocation du président du conseil d’administration de la SA. Cette disposition n’est pas applicable à la SAS, contrairement à ce qu’écrivent les magistrats. La SAS a toujours un président, puisque c’est le seul organe qui lui est imposé par le législateur, mais elle n’a pas nécessairement de conseil d’administration. On ne voit donc pas que la révocation du président par le conseil d’administration, telle qu’elle est prévue par l’article L. 225-47 pour la SA à conseil d’administration, s’appliquerait à la SAS… d’autant que l’article L. 227-1 dit précisément le contraire.

Maintenant, nul n’est à l’abri d’une erreur de plume, et la référence à l’article L. 225-47 n’a pas d’incidence réelle, puisque les statuts de la SAS en cause organisaient la révocation du président, et ce n’était pas le conseil d’administration (on ne sait pas si la SAS en question en était dotée) qui devait procéder à sa révocation, mais les associés statuant par une décision collective.

III – D’autres questions délicates.

Des questions restent ouvertes, qui n’étaient pas posées à la Cour d’appel de Paris :

  • Les statuts d’une SAS peuvent-ils opérer un renvoi aux dispositions légales régissant la SA, y compris s’agissant des dispositions expressément écartées par l’article L. 227-1 ? La réponse nous semble devoir être positive, car les statuts peuvent organiser le fonctionnement de la SAS, y compris en reproduisant les textes applicables à la SA. Un renvoi à ces textes ne serait pas différent.

 

  • Si les statuts n’avaient rien dit sur la révocation du président, celui-ci aurait-il été irrévocable ? On n’aurait pas eu le secours de l’article L. 225-47 du Code de commerce, puisque celui-ci n’est pas applicable à la SAS, ainsi que le prévoit l’article L. 227-1. Simplement, le droit commun du mandat et la prise en compte de l’intérêt de la société doivent conduire nous semble-t-il à admettre que la société peut procéder à la révocation du mandataire social qu’est son président. La difficulté est alors d’identifier l’organe compétent pour cela. Le parallélisme des formes incite à reconnaître cette compétence à l’organe ayant procédé à la désignation du président. On peut aussi tenir compte du fait que la SAS ne pouvant avoir qu’un seul président, la désignation d’un nouveau président implique nécessairement que les fonctions de son prédécesseur aient pris fin ; pour pouvoir nommer un nouveau président, l’organe de désignation serait donc habilité à mettre fin aux fonctions du président en place. On comprend bien que les choses seront plus simples si le rédacteur des statuts a été jusqu’au bout du travail attendu de lui, et a indiqué non seulement quel était l’organe compétent pour nommer le président, mais également celui qui avait le pouvoir de le révoquer !

 Bruno DONDERO

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Management fees: le retour (Cass. com., 24 nov. 2015, n° 14-19685)

La pratique des management fees désigne la fourniture à une société, par le biais d’une convention particulière, de prestations relatives à sa direction, à sa stratégie, à son organisation, à la prospection de nouveaux marchés, etc.

Un montage semble-t-il beaucoup pratiqué ces dernières années consiste pour le dirigeant d’une société A à constituer une société B, qui va intervenir pour le compte de A, en fournissant à celle-ci les prestations de management… réalisées par le propre dirigeant de A. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a manifesté par deux arrêts remarqués son hostilité à ces situations. Le premier arrêt était l’arrêt Samo Gestion en date du 14 septembre 2010 (n° 09-16084, Gaz. Pal. 16-17 nov. 2011, p. 17, note B. Dondero). Le second était l’arrêt Mecasonic, en date du 23 octobre 2012 (n° 11-23376, Bull. IV, n° 190 ; Gaz. Pal. 21-22 déc. 2012, p. 21, note B. Dondero). La Cour de cassation avait alors par deux fois estimé que l’obligation pesant sur la société A était dépourvue de cause.

La situation était différente dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 24 novembre 2015 (n° 14-19685), et qui n’est pas destiné à publication au Bulletin. Mais l’on touche aussi à la question de la fourniture par contrat de prestations de management.

I – La décision rendue.

Dans cette affaire, une SAS dénommée Tri environnement recyclage (la société TER) avait conclu avec une autre société dénommée Regards une « convention de prestation de service », qui stipulait qu’en cas de rupture avant ce terme par la société TER, celle-ci verserait à la société Regards l’équivalent d’une année de rémunération. Les deux sociétés concluaient une seconde convention, dénommée « convention de mandat social », qui voyait TER confier à Regards sa direction générale. Les relations entre les deux sociétés ayant pris fin, Regards réclamait le versement de l’indemnité de rupture, qu’elle obtenait.

La SAS TER formait un pourvoi en cassation, qui est rejeté.

L’arrêt retient que  saisie par la société TER d’une demande de nullité de la convention de prestation de services pour absence de cause, la cour d’appel, à qui il appartenait de vérifier les conditions d’application de la jurisprudence invoquée par cette société au soutien de sa demande de nullité, n’a pas méconnu le principe de la contradiction en retenant que cette jurisprudence n’était pas applicable aux conventions conclues par une société par actions simplifiée ».

L’argument est certes avant tout de procédure : la cour d’appel n’a pas méconnu le principe de la contradiction… mais cela en jugeant que la jurisprudence de 2010 et 2012 n’était pas applicable aux conventions conclues par une SAS ! La Cour de cassation se place avant tout sur le terrain de la procédure, mais si elle était en désaccord profond avec la solution formulée par la cour d’appel, elle l’aurait sans doute fait comprendre.

La suite de l’arrêt voit la Cour de cassation juger qu’ « ayant énoncé que l’article L. 227-5 du Code de commerce renvoyait aux statuts le soin de déterminer les conditions dans lesquelles serait dirigée la société par actions simplifiée, et relevé que les statuts de la société TER prévoyaient seulement les modalités de désignation du président, éventuellement assisté d’un vice-président, c’est sans dénaturer ces statuts que la cour d’appel a retenu qu’ils ne faisaient pas obstacle à ce que la société confie sa direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services ».

II – Analyse.

En clair, parce que l’article L. 227-5 du Code de commerce dispose que « Les statuts [de la SAS] fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » et parce que les statuts de la SAS TER ne prévoyaient que la désignation d’un président et d’un vice-président, il n’était pas interdit à cette société de confier sa direction générale à un tiers par voie conventionnelle.

La jurisprudence antérieure n’est pas abandonnée, mais elle reçoit une nuance.

Dans les arrêts Samo Gestion et Mecasonic rendus en 2010 et en 2012 par la Cour de cassation, le fait que le dirigeant ait été à la fois mandataire social de la société bénéficiaire et prestataire de services fondait vraisemblablement la solution de l’annulation de la convention pour défaut de cause. Une société n’a pas à payer un tiers pour bénéficier de la mise à disposition de son propre dirigeant. Dans cette situation, il n’y aurait pas de prestation réelle fournie à la société, puisque l’activité accomplie dans le cadre de la convention de management correspondrait à celle que le mandataire social doit déjà déployer dans le cadre de ses fonctions de direction. Dire que cette jurisprudence ne serait pas applicable aux SAS serait curieux, car on comprendrait mal pourquoi cette forme sociale autoriserait une telle pratique.

Mais les arrêts de 2010 et 2012 pouvaient également être interprétés de manière plus large, comme interdisant à un dirigeant social de déléguer ses pouvoirs à un tiers, y compris lorsque ce tiers n’a aucun lien avec le dirigeant. C’est au regard de cette lecture que l’arrêt commenté prend son sens, car il viendrait précisément autoriser les SAS à confier leur direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services, du moins lorsque leurs statuts n’y font pas obstacle.

Les statuts de la SAS en cause n’avaient pas encadré la direction générale, mais simplement la présidence et la « vice-présidence », organe relativement peu fréquent à notre connaissance. Il était donc possible de confier la direction générale à un tiers, par voie de convention. Observons tout de même que l’arrêt évoque une nomination de la société Regards, non pas à la direction générale de la société TER, mais en qualité de vice-présidente de cette société.

On se demandera d’ailleurs quel peut être le statut du cocontractant qui se trouve nommé, lorsque les statuts n’encadrent pas cette fonction, au poste de « directeur général ». L’article L. 227-6 du Code de commerce prévoit depuis 2003 la possibilité que les statuts d’une SAS confie à un directeur général ou directeur général délégué les mêmes pouvoirs que le président. Si l’on se trouve en présence d’un directeur général constitué par voie de convention, dans le silence des statuts, il faut penser que ce directeur général n’a plus la qualité de représentant légal, mais celle d’un organe conventionnel de la SAS. Manque alors la base statutaire expressément mentionnée par l’article L. 227-6. Sans doute faut-il distinguer entre les directeurs généraux de SAS, entre ceux qui tiennent leurs pouvoirs des statuts, et peuvent donc se prévaloir du statut légal de l’article L. 227-6, et les directeurs généraux qui ne sont que des prestataires de services, entrepreneurs et/ou mandataires au sens du Code civil et qui devront respecter les règles imposées à ces derniers, notamment pour agir en justice au nom de la société. D’autres règles divergeront : opposabilité des pouvoirs de ces personnes aux tiers, étendue de leur responsabilité, etc.

On conclura en rapprochant l’arrêt commenté de la décision rendue le 4 novembre 2014 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 13-24889, Bull. IV, n° 166 et vue par ailleurs sur ce blog). Cet arrêt avait soustrait la rémunération du président de la SAS à la sphère des conventions. La décision commentée y fait cependant rentrer la direction générale de la SAS, du moins lorsque cette fonction n’est pas appréhendée par les statuts.

 Bruno DONDERO

 

 

 

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La rémunération du président de SAS: contractuelle ou non ? (Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-24889)

Par cet arrêt qui sera publié au Bulletin (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000029741588&fastReqId=782671367&fastPos=1), La Chambre commerciale de la Cour de cassation tranche une question qui se pose souvent aux praticiens: la rémunération accordée au président de SAS est-elle de nature conventionnelle ou non ? L’enjeu était ici l’application de la procédure des conventions réglementées. Un autre enjeu de la reconnaissance de cette nature conventionnelle, c’est qu’une convention ne peut être remise en cause qu’avec l’accord des deux parties. Si l’on n’est pas en présence d’une convention, mais d’une décision prise par un organe de la société en application de la loi ou des statuts, la rémunération n’est plus conventionnelle mais institutionnelle, ce qui a) la rend modifiable de manière unilatérale par l’organe l’ayant décidée et b) doit écarter la procédure des conventions réglementées.

La Cour de cassation applique cette distinction depuis longtemps à propos des compléments de retraite versés aux dirigeants d’une société anonyme (v. not. Cass. com., 3 mars 1987, UBP c. Lebon, Bull. civ. IV, no 64) et plus récemment, elle s’en est servi à propos de la rémunération du gérant de SARL. Lorsque celle-ci donne lieu à une décision des associés, il fallait déterminer s’il s’agit d’une décision « normale » d’attribution de la rémunération, non prévue par la loi mais soumise au droit commun des décisions ordinaires, ou si l’on était en présence d’une décision d’approbation d’une convention réglementée, prise conformément à l’article L. 223-19 du Code de commerce et donc sans la participation au vote du gérant, lorsqu’il a la qualité d’associé. C’est la première solution qui a été retenue par la Cour de cassation (Cass. com., 4 mai 2010, no 09-13205 ; Bull. civ. IV, no 84).

Qu’en est-il de la SAS ? Il est possible que cette société conclue une convention avec son dirigeant, et que cette convention porte sur la rémunération due au mandataire social. On pourrait d’ailleurs être tenté de croire que ce mode conventionnel de détermination de la rémunération du dirigeant est plus fréquemment utilisé dans la SAS, qui est vue comme une société « contractuelle ». Une telle opinion a pu être exprimée en doctrine. Le mandat social, quel que soit la société concernée, est aussi de nature contractuelle. Mais les dirigeants d’une SAS, comme ceux des autres sociétés, sont plus souvent des organes que des mandataires. Leur statut est défini par la loi, ou par les statuts de la société intervenant dans le cadre qui leur est tracé par la loi. Même en l’absence d’un texte légal traitant de manière spécifique de la rémunération du président de SAS, le fait que l’article L. 227-5 dispose que « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » nous semble suffire à faire passer la rémunération du dirigeant de SAS dans la sphère institutionnelle et organique, dès lors que les statuts se sont prononcés sur la question (v. cependant la solution retenue par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes il y a quelques années, qui avait estimé que la procédure des conventions réglementées demeurait applicable lorsque le président se voyait reconnaître par les statuts le droit de fixer lui-même sa propre rémunération – Bull. CNCC, déc. 2006, p. 712).

Le deuxième angle d’attaque du minoritaire, dans le litige qui l’opposait au majoritaire, était celui de l’abus de majorité, et les éléments de réponse que fournit ici la Cour de cassation sont transposables à toute société. L’abus est écarté essentiellement au motif que le président assumait la responsabilité inhérente à ses fonctions et que la rémunération accordée par la société à son dirigeant n’était pas disproportionnée au regard de son résultat.

Bruno DONDERO

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Quand la Cour de cassation invente un nouveau code !

Une observation que je fais souvent lors d’un cours introductif au droit des sociétés concerne le « Code des sociétés ». Des éditeurs (Dalloz et Litec sont les plus visibles mais ce ne sont pas les seuls) ont eu la bonne idée de rassembler en un seul ouvrage le titre du Code civil sur la société, le livre II du Code de commerce sur les sociétés commerciales, et une multitude d’autres textes, codifiés ou non, en ajoutant à cela de la jurisprudence intelligemment résumée et éventuellement des commentaires. Mais ce n’est aucunement un code officiel, et l’étudiant qui commettrait la maladresse de citer lors d’un examen « l’article L. 225-37 du Code des sociétés », par exemple, se signalerait comme ne connaissant pas les fondements du droit des sociétés. D’où ma recommandation de ne jamais citer un article du « Code des sociétés ».

Voilà cependant que je suis désavoué par la Cour de cassation elle-même. http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027336339&fastReqId=1322070514&fastPos=1

Certes, la décision en question n’est rendue « que » par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, qui n’est pas spécialisée en droit des sociétés, et elle n’est pas publiée au Bulletin. Mais elle concerne bien le droit des sociétés.

La décision a été rendue le 18 avril 2013. Etait en cause une société par actions simplifiée (SAS), qui exploitait visiblement un établissement de santé (sa dénomination était « Hôpital privé de Paris-Essonne »). Elle avait confié à un cabinet d’avocats la mission d’obtenir des dégrèvements fiscaux, et une rémunération comportant une partie variable avait été convenue, que la SAS contestait ensuite. Le juge saisi du litige avait condamné la SAS à payer, et celle-ci avait formé un pourvoi en cassation. Elle estimait qu’elle n’avait pu être engagée à payer un honoraire de résultat par un simple e-mail de son directeur répondant « je suis ok pour votre proposition » à un premier e-mail émanant du cabinet d’avocats. La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi en relevant que la décision attaquée a pu déduire que le directeur avait qualité pour représenter la SAS (un certain nombre d’éléments complémentaires avaient été relevés).

Surtout, il est frappant de lire sous la plume de la Cour de cassation elle-même que la décision attaquée « a pu déduire que M. X avait, conformément aux dispositions de l’article L. 227-6 du code des sociétés, qualité pour représenter la société… ».

On discute souvent de la question de savoir si la jurisprudence constitue ou non une source du droit, et de la portée des règles énoncées par les juges, auxquels un article 5 du Code civil interdit de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Dans le même temps, un avocat peut engager sa responsabilité s’il ne tient pas compte d’une jurisprudence, qu’il pourrait utiliser dans un contentieux si elle est favorable à son client, ou à laquelle il devrait prendre garde dans la rédaction d’un contrat, si elle dessert les intérêts de ce même client. Et l’on sait que les revirements de jurisprudence sont mal vus aujourd’hui, car ils portent atteinte à la sécurité juridique des justiciables.

Mais dans l’arrêt du 18 avril 2013, la Cour de cassation n’en est plus à s’interroger sur la nature de la règle énoncée par le juge et sur la place de la jurisprudence dans la hiérarchie des normes. Finies les thèses subtiles voyant dans la jurisprudence, sinon une source véritable du droit, au moins une « autorité ». La Cour ne crée pas une ou deux règles nouvelles, non, c’est un code entier qu’elle fait sortir de terre ! Le « Code des sociétés » existe, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation l’a inventé. Les éditeurs pourront ajouter sur la couverture de leurs codes : « Vu à la Cour de cassation » ou « Visé par la Cour de cassation ».

Bref : c’était le Code de commerce qu’il aurait fallu citer, mais à force de voir traîner sur leur bureau (ou plutôt sur celui de leurs collègues de la Chambre commerciale) le Code des sociétés des éditeurs, les magistrats de la deuxième Chambre civile, plus habitués au contentieux de la responsabilité civile délictuelle et des voies d’exécution, auront pris pour argent législatif comptant ce qui n’était qu’assemblage commercial (et scientifique aussi) d’éditeur. Se tromper en citant un texte peut arriver à n’importe qui ; citer un code inexistant est moins fréquent, surtout de la part de la Cour de cassation. Mais l’erreur étant humaine, et les magistrats de la Cour de cassation n’ayant pas encore été remplacés par des robots (alors que le droit serait une activité pouvant faire l’objet d’une mécanisation importante, selon des auteurs), on vérifie que la Cour de cassation peut commettre des erreurs.

Si on recherche sur Legifrance les arrêts contenant l’expression « code des sociétés », on trouve tout de même une quinzaine de décisions. La plupart du temps, ce sont les moyens de cassation ou l’arrêt d’appel attaqué qui ont visé une disposition de ce code imaginaire, mais on trouve quand même un arrêt de la Chambre commerciale rendu au visa de deux articles du Code des sociétés: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000020748191&fastReqId=851282844&fastPos=5&oldAction=rechExpJuriJudi !

Pour terminer sur notre arrêt de 2013, l’erreur commise par les magistrats a tout de même une vertu : on remarque moins que ce n’était pas du « directeur », qui peut n’être qu’un simple salarié et n’est a priori pas un organe de la société qu’il aurait fallu parler, mais plutôt du « directeur général » ou du « directeur général délégué », seuls visés (avec le président de la SAS) par l’article L. 227-6… du Code de commerce !

Bruno DONDERO

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L’exclusion de l’exclu de l’exclusion est exclue (Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-14960)

Les sociétés par actions simplifiées (SAS) peuvent comporter des clauses d’exclusion ou de rachat forcé (art. L. 227-16 C. com.). Parce que le texte dit que « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions« , la pratique mettait initialement en place des clauses attribuant la compétence pour décider de l’exclusion à une décision des associés, et écartant de cette décision l’associé dont l’exclusion était envisagée. En 2007, coup de tonnerre: la Cour de cassation juge que parce que l’on ne peut priver un associé de son droit de vote, l’exclusion votée sans que l’associé visé par la mesure participe au vote est nulle. C’est l’arrêt Arts et entreprises (Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-16537, Bull. IV, n° 225).

Une solution pratiquée postérieurement à cet arrêt de 2007 consistait à faire application de la clause, mais en permettant à l’associé concerné par l’exclusion de participer à la décision collective et de voter. Cela semblait assez raisonnable: on donnait effet à la clause d’exclusion, sauf en sa partie contraire à l’article 1844 du Code civil.

Second coup de tonnerre en 2013: la Cour de cassation juge que ce n’est pas ainsi qu’il faut procéder. La clause d’exclusion, si l’on veut vraiment en faire application, doit être régularisée, nous dit-elle, et donc à l’unanimité des associés, par application de l’article L. 227-19 qui exige l’unanimité pour modifier une clause visée par l’article L. 227-16. On ne pouvait donc se contenter de faire voter aussi l’associé dont l’exclusion était en cause (Cass. com., 9 juil. 2013, n° 11-27235 et n° 12-21238, Bull. IV, n° 123 et 124). Il fallait d’abord demander à tous les associés (y compris donc au futur exclu !) de modifier les statuts pour mettre la clause d’exclusion en état de fonctionner.

Le 6 mai 2014, en même temps que la Cour de cassation juge que la promesse unilatérale de vente n’est pas une clause d’exclusion (https://brunodondero.wordpress.com/2014/05/07/sas-la-distinction-entre-promesse-de-vente-des-actions-contenue-dans-un-pacte-et-clause-dexclusion-statutaire-cass-com-6-mai-2014-n-13-17349/), elle juge par un arrêt non destiné à publication au Bulletin (n° 13-14960) que la clause qui écarte l’associé de la participation au vote est réputée non écrite. Elle fait pour cela application de l’article 1844-10 du Code civil, qui répute non écrites les clauses des statuts qui sont contraires à une disposition impérative du titre du Code civil sur les sociétés (comme l’art. 1844 qui dispose que l’associé a le droit de participer aux décisions collectives) sans que la société soit nulle. 

Rien de très nouveau là-dedans, dès lors que la même solution avait été retenue le 9 juillet 2013. Simplement, même si l’arrêt n’est pas destiné à publication au Bulletin, la Cour de cassation « se mouille » un peu plus. C’est elle qui dit que toute la clause est réputée non écrite, et pas seulement la partie qui privait l’associé du droit de participer au vote sur son exclusion. Il est en outre expressément précisé que la décision d’exclusion prise sur le fondement de la clause réputée non écrite est nulle, « peu important que [l’associé exclu] ait été admis à prendre part au vote« . C’est d’ailleurs un motif de pur droit, substitué à ceux critiqués par la société demanderesse.

Il est donc clair que le réputé non écrit ne permet pas de « purger » la clause d’exclusion de son irrégularité. Il faut, comme cela avait été jugé en juillet 2013, une décision de régularisation, ce qui suppose l’unanimité des associés, conformément à l’art. L. 227-19 du Code de commerce, et est donc irréalisable quand le conflit est ouvert.

Bruno Dondero

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SAS : la distinction entre promesse de vente des actions contenue dans un pacte et clause d’exclusion statutaire (Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-17349)

La Cour de cassation a rendu le 6 mai 2014 (n° 13-17349) une décision qui tranche une question à la fois simple et redoutable, comme c’est souvent le cas en droit des affaires (et qui n’est au surplus pas nouvelle pour beaucoup de praticiens) : la promesse de vendre ses actions, consentie par un associé dans le cadre d’un pacte, constitue-t-elle une clause d’exclusion ?

 Précisons que l’arrêt ne sera pas publié au Bulletin.

 En l’espèce, trois personnes physiques avaient constitué une SAS en janvier 2009. Les associés se partageaient les différents aspects du développement de la société, l’un d’eux, M. V., se voyant confier la responsabilité du marketing. Moins de quarante jours plus tard, ayant peut-être réalisé qu’ils ne couvraient pas certains champs d’activité, nos trois associés décidaient une augmentation de capital, et ils étaient rejoints par deux nouveaux associés, dont un fonds commun de placement. Ce fonds signait (par le biais suppose-t-on de sa société de gestion) un pacte d’associés avec les associés fondateurs. Ce pacte mettait à la charge de M. V l’engagement de céder ses actions dans certaines circonstances.

 Trois mois plus tard, un autre associé (il faisait partie du trio initial), M. P., estimant que les conditions requises pour faire jouer la promesse étaient satisfaites, levait l’option d’achat des actions de M. V. Celui-ci répondait en faisant assigner P. ainsi que la société en annulation de la clause, et en plaidant, subsidiairement, que les conditions d’application de la promesse n’étaient pas réunies. La cour d’appel saisie du litige donnait tort à M. V. et le déboutait de ses demandes.

 La partie la plus importante du débat, devant la cour d’appel et devant la Cour de cassation, portait sur la question de l’assimilation de la promesse contenue dans le pacte à une clause d’exclusion. Nous ne reviendrons pas sur la question des conditions de déclenchement de l’engagement du promettant de céder ses titres. On peut estimer que trois thèses étaient en présence.

 Le demandeur au pourvoi plaidait une assimilation totale des deux. La promesse de vente contenue dans le pacte était pour lui une « clause d’exclusion-sanction qui comme telle était nulle, faute d’avoir été insérée dans les statuts de la société, de prévoir les motifs d’exclusion de façon suffisamment précise ainsi que les conditions de sa mise en œuvre dans le respect des droits de la défense de l’associé évincé ».

 La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt, avait pris le parti d’une assimilation limitée. La cour d’appel avait en effet retenu la validité de la clause, mais elle avait en outre relevé des éléments de nature à conforter cette validité, et ce faisant, elle rapprochait finalement cette promesse contenue dans un pacte d’une clause d’exclusion statutaire. Les juges du fond avaient ainsi relevé que la clause poursuivait « un but d’intérêt social », qu’elle résultait d’une décision unanime des associés, qu’elle répondait « à des motifs justes et précis en faisant reposer la levée d’option (…) sur des conditions objectives » et que « l’option d’achat [respectait] l’égalité des associés ».

 La Cour de cassation distingue quant à elle clairement les deux institutions. La cour d’appel avait relevé que « chacun des associés fondateurs s’était engagé, dans l’hypothèse où il viendrait à quitter ses fonctions au sein de la société, dans les cas visés par cette clause, à céder à un prix déterminé, à l’investisseur et aux autres fondateurs, si l’un ou plusieurs d’entre eux en faisaient la demande avec l’accord de l‘investisseur, ou, à défaut, à la société, si celle-ci en faisait la demande, tout ou partie des actions qu’il détiendrait à la date effective de départ ». De ce constat, la cour d’appel « a exactement déduit que l’engagement ainsi souscrit par M. V., conférant aux autres parties, aux conditions qu’il prévoit, une option d’achat de ses droits sociaux en cas de cessation de ses fonctions, devait recevoir la qualification de promesse unilatérale de vente ».

 Quant aux éléments relevés par la cour d’appel pour conforter la validité de la promesse au regard des conditions exigées d’une clause d’exclusion, la Cour de cassation juge qu’ils sont surabondants, ce qui confirme bien que promesse de vente et clause d’exclusion sont distinctes.

 A quoi se résume cette distinction ?

 Une clause d’exclusion est insérée dans les statuts d’une SAS et modifiée à l’unanimité (art. L. 227-19 C. com.), la décision d’exclusion est généralement prise par un organe social mais ce n’est pas un critère de validité, et le caractère déterminable ou déterminé du prix qui sera versé à l’exclu n’est pas une condition de validité de la clause – à défaut de fixation par les statuts ou par un accord des parties, il sera déterminé par application de l’article 1843-4 du Code civil, et donc par un expert nommé au besoin par le juge. La jurisprudence impose le respect des droits de la défense de l’exclu, qui doit participer à la décision collective des associés statuant sur son exclusion, si c’est ainsi que l’exclusion est décidée.

 Une promesse unilatérale de vente est quant à elle une convention qui ne lie pas nécessairement tous les associés, qui peut figurer dans les statuts, mais aussi dans un pacte ou dans un acte ne liant que le promettant et le bénéficiaire. Elle ne suppose que l’accord des parties à la promesse, et pas nécessairement de tous les associés. Le prix doit être déterminé ou déterminable ; si c’est un tiers qui fixe le prix, cela doit être prévu par l’accord des parties. La promesse ne suppose pas que l’on respecte les droits de la défense du promettant, la question ne se posant pas, dès lors que celui-ci ne fait pas l’objet d’une sanction, comme l’est en revanche l’exclusion. L’exécution forcée en nature de la promesse unilatérale de vente n’est en revanche pas assurée, en l’état de notre jurisprudence, comme on le sait.

 Le doute sur la distinction entre les deux institutions naît de deux éléments. D’une part, l’exécution d’une promesse unilatérale de vente produit in fine le même effet que le jeu d’une clause d’exclusion, l’associé devant quitter la société. D’autre part, la formulation de l’article L. 227-16 du Code de commerce, relatif à la clause d’exclusion dans la SAS, entretient le doute, car le texte dispose que « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions », ce qui pourrait définir aussi une promesse statutaire.

 On sait que la jurisprudence de la Cour de cassation a paralysé les clauses d’exclusion présentes dans les statuts de nombreuses SAS, en invalidant dans un premier temps la clause statutaire, très fréquente jusqu’alors, selon laquelle l’associé dont l’exclusion était en discussion était écarté de la décision collective (Cass. com., 23 oct. 2007) et en jugeant dans un second temps que la clause en question devait être régularisée, donc à l’unanimité des associés, et que l’on ne pouvait se contenter de faire voter aussi l’associé dont l’exclusion était en cause (Cass. com., 9 juil. 2013, deux arrêts). La promesse de vente, en dépit de sa faiblesse en cas de refus d’exécution, pourrait être une solution alternative intéressante. Peut-être pourrait-on tenter de sauver certaines clauses d’exclusion en les qualifiant de promesses statutaires, cette position statutaire pouvant d’ailleurs renforcer de manière générale les promesses unilatérales ?

Bruno DONDERO

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