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Les assemblées à huis clos: pendant combien de temps encore?

Au mois de mars dernier, quelques jours après le début du confinement, une des « 25 du 25 », c’est-à-dire une des 25 ordonnances datées du 25 mars 2020, avait mis en place le dispositif permettant que les différents groupements (sociétés, mais aussi associations, fondations, entre autres) tiennent leurs assemblées sans que celles-ci constituent des clusters à base légale. Cette ordonnance était la n° 2020-321, que j’avais analysée sur le blog du Club des Juristes.

I – Le dispositif « AG à huis clos »

Concrètement, l’ordonnance a prévu dans son article 4:

Lorsqu’une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’organe compétent pour la convoquer ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider qu’elle se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle.

Dans ce cas, les membres participent ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant pas la présente ordonnance. Les décisions sont alors régulièrement prises.

Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.

Il est donc possible à l’organe qui convoque l’assemblée d’une société (ou au représentant légal agissant sur délégation) de décider que l’assemblée se tiendra sans la présence physique des associés, et sans participation par conférence téléphonique ou audiovisuelle.

« Mesdames et Messieurs les actionnaires, avez-vous bien compris que cette AG a été convoquée à huis clos?? »
Photo de ICSA sur Pexels.com

Les associés participent alors par « les autres modalités » que sont, pour les assemblées des sociétés, le vote par correspondance ou le vote par mandat donné à un représentant. Il est en outre possible aux sociétés de « rouvrir » l’assemblée en recourant à la visio-conférence ou à l’audio-conférence (art. 5).

II – La durée de vie du dispositif

Une question délicate qui se pose depuis le déconfinement aux sociétés qui veulent tenir des AG à huis clos est celle de savoir si les conditions prévues par l’article 4 (l’assemblée doit être « convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires« ) sont remplies.

Une autre question, plus simple, est celle de la durée de vie du dispositif.

Si l’on consulte le site Légifrance, on voit que l’article 11 de l’ordonnance dispose: « La présente ordonnance est applicable aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020« .

Il est dommage que le site Légifrance ne l’indique pas directement sous l’article 11: le décret de prorogation est intervenu le 29 juillet 2020, et il a effectivement prorogé l’ordonnance jusqu’au 30 novembre.

Une prorogation supplémentaire du dispositif avait été demandée par le groupe parlementaire LREM, par voie d’amendement, qui conduisait à insérer un texte dans la loi d’accélération et de simplification de l’action publique, dite « loi ASAP », et l’on se demande qui trouve les noms des lois! 😉

L’idée de l’amendement était de permettre une prorogation du dispositif des AG à huis clos jusqu’à la fin de l’année, et d’ouvrir la voie à une prorogation supplémentaire par décret jusqu’au 31 juillet 2021.

Au vu de la situation sanitaire, l’idée était justifiée. Cependant, l’amendement n’a pas été examiné, car il a été jugé irrecevable, la référence à l’article 98 du règlement de l’Assemblée nationale traduisant le fait que l’amendement a été vu comme un cavalier législatif, c’est-à-dire trop éloigné de la loi dans laquelle il devait s’insérer.

Ce n’est sans doute que partie remise, car il y a encore du temps pour trouver un « véhicule législatif » comme on dit, mais si la prorogation n’est pas décidée, la possibilité du huis clos ne sera plus accessible pour les AG qui se tiendront à compter du 1er décembre prochain.

Observation supplémentaire: on pourrait réfléchir à pérenniser certaines des mesures contenues dans l’ordonnance n° 2020-321, et notamment la possibilité généralisée prévue par l’article 8 de participer par visio-conférence ou audio-conférence « aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction« .

Bruno DONDERO

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Classé dans Covid 19, Droit des sociétés

Les AG d’actionnaires face au coronavirus

Les sociétés civiles et commerciales tiennent chaque année une assemblée de leurs associés/actionnaires, au cours de laquelle elles approuvent les comptes de l’exercice passé, constatent éventuellement qu’il existe un bénéfice qui peut être distribué, et décident d’attribuer ou non des dividendes aux associés/actionnaires.

Notre droit des sociétés connaît différentes formes sociales, avec chacune une organisation propre. Les sociétés civiles, par exemple, ne tiennent pas nécessairement une assemblée avec réunion physique de leurs associés, mais peuvent recourir à la consultation écrite de leurs associés (art. 1853 du Code civil). Les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS) pourraient quant à eux prévoir que l’assemblée se tient par Skype ou par le recours à une autre modalité de visioconférence.

 

Quel problème ?

Mais une difficulté va se poser, en cas d’interdiction des « rassemblements collectifs » (c’est la formule employée par certains textes mais on conviendra que les « rassemblements individuels » sont difficiles à organiser !), pour les grandes sociétés, organisées sous la forme de sociétés anonymes ou de sociétés en commandite par actions.

Dans ces sociétés, l’assemblée générale avec participation physique des actionnaires est en effet le principe. Des modalités de participation à distance (recours à un représentant, vote par correspondance, participation par visioconférence) sont prévues par le Code de commerce, mais elles apparaissent toujours comme une exception à un principe, qui est celui du droit de chaque actionnaire à se rendre physiquement à l’assemblée pour écouter les débats et y participer, avant que les résolutions soient soumises au vote.

Dans la pratique, qui a assisté à l’AG d’une société cotée sait qu’elle peut réunir des centaines voire des milliers de personnes, mais aux profils très diversifiés.

Les actionnaires les plus importants peuvent certes venir, ou avoir un représentant. Mais le gros du public présent physiquement est constitué d’une masse de très petits porteurs, qui ont acheté quelques actions chacun et ont plaisir à profiter du cocktail qui suit généralement l’assemblée ainsi que du cadeau qui est remis aux présents (livre, bouteille de parfum, etc., généralement en lien avec l’activité de la société, mais on ne repart pas de l’AG Michelin avec un pneu sous le bras!). Les sociétés cotées ont d’ailleurs fait en sorte que leurs assemblées soient des événements festifs.

On croise aussi aux assemblées des actionnaires activistes, qui tout en étant minoritaires (mais ceux-là ont plus que quelques actions), entendent exercer une influence sur la direction de la société, voire accéder au conseil d’administration ou provoquer des changements importants dans la gestion. Ces actionnaires, qui peuvent être des entreprises très importantes et très organisées, n’hésitent pas à utiliser toutes les armes juridiques à leur disposition, et si une contestation était portée contre une assemblée du fait de l’impossibilité d’y accéder physiquement, elle pourrait bien venir de l’un de ces fonds activistes.

Quelles solutions ?

En l’état des textes applicables aux AG des sociétés cotées, il n’apparaît pas possible de bloquer la porte de l’assemblée. Si les rassemblements étaient prohibés au-delà de 200 personnes, par exemple, on ne pourrait interdire l’entrée du 201ème actionnaire et des suivants, au risque de menacer la validité de l’assemblée. En l’état de notre droit, empêcher un actionnaire de participer à une assemblée est même une infraction sanctionnée de 9.000 euros d’amende et, tout de même, de deux ans d’emprisonnement (art. L. 242-9 du Code de commerce) ! Pas sûr que nos prisons soient engorgées par la répression de ce délit, mais cela marque bien l’importance symbolique accordée à l’accès aux assemblées.

Peut-on imposer le recours aux moyens de participation à distance ? Dans les sociétés non cotées, il est possible depuis peu d’organiser une assemblée entièrement dématérialisée, et encore, les actionnaires ont un droit d’opposition à la tenue d’une AG « non physique » (art. L. 225-103-1 du Code de commerce). Mais dans les cotées, il n’y a pas possibilité, en l’état de notre droit, d’imposer aux actionnaires de ne pas venir et de voter, pas exemple, par correspondance.

Plusieurs solutions sont envisageables.

1/ La solution la plus simple consisterait bien entendu à repousser les assemblées à une date où l’épidémie de coronavirus aura pris fin. Simplement, au-delà des contraintes légales (il faut tenir une AG dans les 6 mois de la clôture de l’exercice sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice – art. L. 225-100 du Code de commerce), il est souvent économiquement et pratiquement difficile de décaler l’AG d’une société cotée. Par exemple, le dividende qui doit être mis en distribution est souvent très important pour les actionnaires les plus importants, qui sont souvent eux-mêmes des sociétés qui ont besoin de ce dividende pour financer leur activité.

2/ Il est ensuite possible d’inviter les actionnaires à rester chez eux. Sans les contraindre à utiliser les moyens de vote à distance, on peut les inciter à les utiliser. Simplement, si trop d’actionnaires se présentent physiquement au lieu de tenue de l’AG, la situation ne pourra être réglée que par un ajournement de l’assemblée, qu’il faudra reconvoquer, avec les coûts et les délais conséquents que l’on peut imaginer.

3/ La solution la plus confortable serait l’adoption d’un texte dérogeant à la nécessité d’une présence physique des actionnaires. En admettant que ce texte puisse être adopté (il devrait avoir valeur législative car il s’agit de déroger notamment à l’article 1844 du Code civil), il prévoirait que les assemblées peuvent se tenir sans la présence physique des associés ou actionnaires lorsqu’une assemblée a été convoquée en un lieu touché par une interdiction de rassemblement. Mais encore faudra-t-il que l’Assemblée nationale et le Sénat puissent eux-mêmes se réunir en dépit de l’épidémie !

4/ D’autres solutions sont encore concevables. On pourrait imaginer par exemple qu’un mandataire soit désigné en justice pour représenter les actionnaires qui ne pourront être physiquement présents à l’assemblée. Cela permettrait à ces actionnaires de jouir – certes indirectement – de leur droit à participer à l’AG, sans courir ni faire courir un risque sanitaire aux autres participants.

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Ajoutons que le droit peut fournir des arguments pour justifier que, dans le silence des textes, le cas assimilable à la force majeure que constitue l’épidémie autorise à déroger aux règles normales de tenue des assemblées. Un rapprochement pourrait être fait d’ailleurs avec les circonstances exceptionnelles du droit public ou avec l’état de nécessité du droit pénal.

Les sociétés françaises ne sont bien entendu pas les seules à devoir se préoccuper de cette question. Les sociétés suisses y sont confrontées aussi, comme l’indique un article du Temps. Dernière observation: les AG de sociétés cotées qui se tiennent en 2020 en France sont souvent, du fait de modifications liées à la loi PACTE, souvent des AG « mixtes », c’est-à-dire que ce sont deux assemblées qui se tiennent au même endroit successivement, une AG ordinaire et une AG extraordinaire devant procéder à la modification des statuts. Cela complique encore un peu plus la situation!

On en parle demain en cours de 17h à 20h, dans notre amphi et en Facebook Live!

Bruno Dondero

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