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MOOC Sorbonne Droit des contrats, ça va commencer!

L’ordonnance du 10 février 2016 a modifié de manière complète la partie du Code civil consacrée au droit des contrats. Nous en avons déjà parlé dans les colonnes de ce blog. Mais vous avez maintenant la possibilité, au-delà de faire des lectures, de vous former aux textes issus de cette réforme en participant à une formation interactive et gratuite.

L’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne vous propose, en partenariat avec l’Association Française des Juristes d’Entreprise (AFJE), une formation au droit des contrats issu de la réforme, dans le cadre d’un cours ouvert en ligne et massif, un Massive Open Online Course, c’est-à-dire un MOOC, qui commence le 10 mars prochain.

Au jour où j’écris, la barre des 10.000 inscrits à ce MOOC vient d’être franchie, ce qui promet des échanges très riches!

L’inscription se fait ici: https://www.fun-mooc.fr/courses/Paris1/16003/session01/about

MOOC Sorbonne Droit des contrats
Concrètement, comment la formation interviendra-t-elle?
Elle se déroulera sur quatre semaines:
– Semaine 1: le cadre général de la réforme;
– Semaine 2: la formation du contrat;
– Semaine 3: l’exécution du contrat;
– Semaine 4: la fin du contrat – autres questions.
Le 10 mars, vous aurez déjà accès à la plateforme, ce qui permettra des présentations, une prise de contact avec l’utilisation de ladite plateforme, et de premiers échanges avec l’équipe pédagogique.
Chaque semaine à partir du lundi 15 mars, nous traiterons une petite dizaine de thèmes, et vous aurez accès pour chacun d’entre eux à des vidéos pédagogiques que nous avons réalisées avec des universitaires (Thomas CLAY, Philippe DUPICHOT, Fabrice ROSA, Caroline TABOUROT-HYEST), des directeurs juridiques (Maurice BENSADOUN, Stéphanie FOUGOU, Laure LAVOREL) et des avocats (Christophe ECK, Stéphane SYLVESTRE).
Vous aurez également accès à différents documents pour lesquels nous vous donnerons des indications de travail.
Chaque semaine, le jeudi soir, je vous retrouverai pour une séance d’une heure en direct sur une chaine internet, et je recevrai un invité, pour voir avec vous les principaux thèmes de la partie traitée, les questions faisant difficulté, et pour résoudre ensemble le cas pratique de la semaine. Vous pourrez intervenir en direct par Twitter.
Chaque semaine, vous aurez accès à un QCM, et un QCM plus important vous sera proposé en fin de formation. Si vous répondez avec succès, vous pourrez obtenir une attestation de réussite au MOOC.
Le MOOC commence le 10 mars, mais l’inscription est possible même après, jusqu’au 10 avril.
Bruno DONDERO

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French Contract Law : what is going to change ?

Some time ago, I put on this blog some basic informations about French Contract Law, in four posts (the first of them is here).

In February 2015, a law was voted by the French Parliament, which allowed the Government to enact a reform of our Contract Law.

The February 2015 Act leaves until February 2016 for enacting the ordinance that will set forth the revised Contract Law.

It is already possible to give a quick look at what will be the revised French Contract Law, as opposed to what it is today.

I – French Contract Law as of today

In 1804, the Code civil has set forth the core of Contract Law, the rules that apply to every contract (i.e. how does a contract come into existence and under which conditions, and how it is executed, modified and terminated).

Such rules were left almost unchanged for more than two centuries, except for two major adjunctions:

1) During all that time, French courts were very prolific and even if there is no formal rule of precedent in our legal system, the Code civil provisions have been enriched by our judges, who built coherent adjunctions to the texts written in 1804. It must be said that their work was generally useful and well-thought. For instance, essential rules about precontractual negotiations were issued by our judges, who set forth that as a rule of principle, you can walk away from the negotiations as long as the parties do not agree on closing the contract, but a party that allows precontractual discussions to go on without telling the other that he/she has no intention of closing the contract can be liable to the other party.

 2) After the Code civil was passed, specific bodies of rules were enacted, generally aiming at protecting a weaker party, from a structural point of view. The best examples are Labor Law and Consumer Law which today have their own body of texts and case law, and their own logic, but each of these branches of law is based on general contract Law and therefore on the Code civil.

II – French Contract Law from now on.

Two elements give us some clues about what the revised French Contract Law will be, because the February 2015 act contained some indicatory provisions, and because our Ministry of Justice submitted a project to a public consultation.

The three trends that I identified in the project can be synthetized as follows: security, clarification, and protection.

1) The revised Contract Law project brings more security to the parties, notably by consecrating in the Code civil solutions that were created by the courts, and useful ones, like the precontractual negotiations rules, hence protecting such solutions from a change in case law. At the same time, case law solutions viewed as bad for the business are clearly rejected by the legislator, like the insufficient protection given to the promise to enter a contract.

2) The project also brings clarification, by setting forth some principles, which were until now only expressed by the courts and the legal literature. For instance, formal recognition is given to the freedom of entering a contract. The notion of cause, which is at the same time the consideration and the reason why a party enters a contract is suppressed, even if the concrete solutions based on that notion are kept onboard (like the possibility to set aside a clause that contradicts a debtor’s essential obligation).

3) Finally, the project means to give better protection to the weakest party, and that could be criticized. For instance, a legal hardship provision will be introduced, allowing a party who has to face increased costs of contract execution, due to a change in the economic context, to ask for a renegotiation… if such party did not waive that possibility in the contract. Such legal protection is not absurd, but it is a subject that is already addressed (i) by specific bodies of law, like Consumer Law, (ii) by French bankruptcy Act, and possibly (iii) by contractual provisions.

 Bruno DONDERO

Professor at Paris 1 Panthéon – Sorbonne University

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L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés (2): la réforme des conventions réglementées dans les sociétés anonymes

Deuxième partie de notre analyse : la réforme des conventions réglementées dans les sociétés anonymes.

Trois observations à titre préliminaire.

La réforme trouve ici son origine dans le rapport du groupe de travail Poupart Lafarge (http://www.amf-france.org/Reglementation/Dossiers-thematiques/Societes-cotees-et-operations-financieres/Gouvernement-d-entreprise/Assemblees-generales-d-actionnaires-de-societes-cotees—rapport-du-groupe-de-travail-de-l-AMF-pour-2012.html), auquel l’Autorité des marchés financiers (AMF) avait demandé de prendre position, entre autres questions, sur ces conventions. La loi d’habilitation du 2 janvier 2014 avait repris quatre des propositions de réforme avancées par le groupe de travail, en les étendant à toutes les sociétés anonymes là où le rapport précité concernait essentiellement les sociétés cotées.

 

La loi SSVE du 2 janvier 2014 habilitait le Gouvernement à « simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions régies par les articles L. 225-38 et L. 225-86 du Code de commerce ». C’est donc le droit des sociétés anonymes qui est concerné, mais cela touche d’autres sociétés. Tout d’abord les commandites par actions, pour lesquelles l’article L. 226-10 opère un renvoi aux textes sur les SA, mais aussi d’autres sociétés ou entités, comme les établissements de crédit et les sociétés de financement (art. L. 511-39 Code monétaire et financier).

Dernière observation : assez fréquemment, l’ordonnance du 31 juillet 2014 est allée au-delà de ce que la loi d’habilitation prévoyait. Pas beaucoup au-delà, mais on notera un certain nombre de dépassements, particulièrement en matière de conventions réglementées.

L’ordonnance réforme le droit des conventions réglementées sur quatre points distincts :

  • l’exclusion des conventions conclues avec une filiale détenue intégralement ;
  • l’obligation de motivation des décisions d’autorisation ;
  • l’examen des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs ;
  • la mise en place d’une information sur les conventions conclues par une filiale avec un mandataire social ou actionnaire significatif.

 

1 – L’exclusion des conventions conclues avec une filiale détenue intégralement.

Le rapport Poupart Lafarge suggérait de soustraire à la procédure de contrôle les conventions conclues dans le cadre d’un groupe par une société mère cotée avec la filiale dont elle détient 100 %. Les travaux parlementaires ont conduit à abandonner la limitation du projet de loi initial qui ne concernait que les « sociétés cotées », ce qui réservait paradoxalement l’allégement prévu aux seules sociétés qui sont au contraire censées être soumises au contrôle le plus étroit qui soit.

L’ordonnance réécrit les articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce, qui excluaient les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales du champ d’application de la procédure de contrôle. L’exception à la procédure de contrôle n’a pas été limitée à la société mère mais concerne également la filiale. En clair, si une société A est actionnaire à 100% d’une société B, et que ces sociétés sont des sociétés anonymes ayant des dirigeants en commun, la procédure des conventions réglementées s’applique en principe tant dans l’une que dans l’autre société. Par exemple, la convention de financement conclue par la mère A avec sa filiale B doit être autorisée par le conseil d’administration de A et de B, faire l’objet d’un rapport spécial des commissaires aux comptes de A et de B, et être soumise à l’approbation des assemblées de A et de B. L’ordonnance exclut l’application de la procédure de contrôle tant du côté de la mère que de la filiale, ce qui se comprend si l’on considère que la procédure protège les actionnaires minoritaires et qu’il n’y en a pas dans l’hypothèse de l’actionnaire unique.

On peut tout de même ne pas être convaincu… à 100% ! Du côté de la mère, la société A, on peut estimer que même si la convention est dommageable pour A car elle avantage B, la détention à 100 % de B par A neutralisera le désavantage, puisque ce que perd A dans la convention, elle le retrouvera au niveau de B. Pour autant, il est concevable que d’autres conflits d’intérêts interviennent au niveau de la société mère A. Il est ainsi possible que le dirigeant, par hypothèse commun à la filiale et à la mère, voie la rémunération que lui verse la filiale calculée sur le résultat de celle-ci. Une convention avantageuse pour cette société permettra donc au dirigeant d’accroître sa rémunération, aux dépens du groupe, sinon de la société qu’il dirige. Supposons ensuite que la mère détienne non pas une filiale à 100 %, mais plusieurs filiales à 100 %, éventuellement installées dans des États différents, et que la mère envisage de conclure une convention de fourniture de services avec l’une d’entre elles seulement, qui se trouverait ainsi seule amenée à écouler sa production auprès de la société mère. Si les filiales ont des dirigeants en commun avec la société mère, n’y a-t-il pas de risque que l’un de ces dirigeants profite de son influence pour faire choisir « sa » société filiale comme fournisseur de la mère, alors que ce choix n’était peut-être pas le meilleur au regard de l’intérêt de la mère ?

Parce que l’ordonnance a étendu l’exclusion de la procédure des conventions réglementées à la société détenue (dans notre exemple, la société B), cela signifie que la procédure de contrôle est écartée tant dans la société A que dans la société B. Par conséquent, une société mère peut conclure une convention très désavantageuse pour sa filiale, sans contrôle, du moins si toutes deux sont des sociétés anonymes (ou visées par les art. L. 225-38 et s.). Peut-on soutenir qu’il n’y a jamais de conflit d’intérêts ? Nous en doutons. Si l’on considère que la procédure des conventions réglementées protège d’autres « parties prenantes » que les minoritaires, comme les salariés, et qu’elle assure aussi la personne morale contre les conventions désavantageuses, on ne comprend plus que l’on écarte cette procédure du côté de la société filiale. Une société mère pourra ainsi conclure une convention de financement très avantageuse pour elle et très désavantageuse pour sa filiale, sans contrôle du conseil d’administration, des commissaires aux comptes ou des actionnaires de la filiale (qui n’auront par hypothèse qu’une action chacun).

La notion de détention indirecte à 100 %, qui figurait dans la loi SSVE, aurait mérité d’être clarifiée, mais elle ne l’a pas été.

Notons enfin que l’ordonnance va plus loin que ce que prévoyait la loi d’habilitation en termes de détention du capital. Là où il était prévu que le Gouvernement soustraie à tout contrôle les « conventions conclues entre une société et une filiale détenue, directement ou indirectement, à 100% », les rédacteurs de l’ordonnance ont visé les « conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du Code civil ou des articles L. 225-1 et L. 226-1 du présent code ».

 

2 – La motivation des décisions d’autorisation.

L’ordonnance fait obligation tant au conseil d’administration qu’au conseil de surveillance de motiver leur autorisation préalable « en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées ».

La mesure apparaît utile en ce qu’elle impose au conseil d’administration ou de surveillance qui prend la décision d’autoriser la conclusion d’une convention réglementée de formaliser les raisons de cette décision. Au début de l’année 2012, le rapport de l’IFA sur les conventions réglementées, dont j’étais le rapporteur, recommandait d’ailleurs déjà que « le conseil d’administration acte dans ses délibérations les indications permettant d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion de la convention qui a été autorisée par le conseil ».

Si son utilité est manifeste, cette obligation de motivation suscitera un certain nombre de questions dans sa mise en œuvre. Il est tout d’abord possible que des conseils soient tentés d’adopter une motivation abstraite du type « la convention est conforme à l’intérêt de la société ». Mais si le conseil entreprend d’expliquer les raisons pour lesquelles l’autorisation est donnée, et si figurent dans ces raisons des informations confidentielles, il faudra savoir ce que les commissaires aux comptes pourront en exprimer dans leur rapport transmis aux actionnaires.

 

3 – L’examen des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs.

Ce sera sans doute un des aspects délicats de cette réforme.

Parce que l’assemblée compétente pour approuver les conventions réglementées est l’assemblée générale ordinaire, qui est la même que celle qui procède à l’approbation des comptes de l’exercice clos, la pratique réunit l’approbation des comptes et celle des conventions réglementées. En clair, l’assemblée qui approuve les comptes de l’exercice n va également statuer sur les conventions réglementées conclues au cours de cet exercice. Aucun texte n’impose une telle pratique, mais les dispositions réglementaires relatives au contenu du rapport des commissaire aux comptes contribuent à lier l’approbation des conventions à un exercice donné. Il est ainsi fait obligation au président du conseil d’administration et au président du conseil de surveillance d’informer les commissaires aux comptes de la poursuite, au cours du dernier exercice, de conventions et engagements conclus et autorisés au cours d’exercices antérieurs, et ce dans le délai d’un mois à compter de la clôture de l’exercice (art. R. 225-30 et R. 225-57 C. com.). Ensuite, les commissaires aux comptes doivent mentionner dans leur rapport sur les conventions réglementées « l’importance des fournitures livrées ou des prestations de service fournies ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de l’exercice, en exécution des conventions et engagements [conclus et autorisés au cours d’exercices antérieurs] » (art. R. 225-31 et R. 225-58). Ce n’est cependant qu’une information des actionnaires qui est ainsi requise, ceux-ci n’approuvant pas à nouveau les conventions sur lesquelles ils ont déjà statué, de même que ces conventions ne font pas l’objet d’une nouvelle procédure d’autorisation par le conseil d’administration ou de surveillance.

C’est dans ce contexte qu’interviennent les articles 7 et 10 de l’ordonnance, qui créent deux nouvelles dispositions, les articles L. 225-40-1 et L. 225-88-1 du Code de commerce, relatives aux « conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice ». Il est prévu que ces conventions sont « examinées chaque année par le conseil [d’administration ou de surveillance] et communiquées au commissaire aux comptes pour les besoins de l’établissement du rapport [prévu au troisième alinéa de l’article L. 225-40 et au troisième alinéa de l’article L. 225-88] ».

 S’agissant de cet examen des conventions déjà autorisées, jusqu’à présent, une convention était autorisée une fois pour toutes, préalablement à sa conclusion. Cela change-t-il ? La loi SSVE indiquait que le Gouvernement était habilité à simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions réglementées conclues par les sociétés anonymes « en soumettant chaque année au conseil d’administration ou de surveillance les conventions déjà autorisées dont l’effet dure dans le temps ». « Soumettre les conventions » pourrait se traduire par une nouvelle procédure d’autorisation. Simplement, l’ordonnance indique que les conventions « conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs » doivent être « examinées chaque année ». Le fait de ne pas avoir employé une deuxième fois le terme « autorisées » s’explique-t-il par une volonté d’éviter une répétition peu élégante, ou par le souhait de voir le conseil procéder à un « examen » mais pas à une autorisation ? Le rapport au Président de la République parle quant à lui de « réexamen annuel ». La question se posera d’ailleurs de savoir si l’obligation de motivation formulée par l’ordonnance s’applique aussi à la décision prise à la suite de ce réexamen, si décision il y a. Car c’est bien cela la question : le conseil qui réexamine doit-il décider qu’il « maintient » l’autorisation antérieure, ou peut-il se contenter de procéder au réexamen et ne pas aller plus loin ? Il nous semble que le réexamen doit inciter le conseil à se poser les mêmes questions que s’il était sollicité pour une première autorisation (ou à se demander si les raisons qui avaient motivé l’autorisation sont encore d’actualité), mais qu’il ne doit pas déboucher sur une nouvelle autorisation formelle. Simplement, si le conseil considère que la convention n’est plus utile à la société, ou que l’autorisation ne serait pas donnée si elle était sollicitée au jour du réexamen, alors il doit demander aux organes de direction de mettre fin à la convention si cela est possible sans atteinte à l’intérêt social dépassant les avantages attendus. La convention ne se trouvera pas rendue automatiquement rendue caduque, ce que l’on aurait pu déduire de la mise en place d’une nouvelle procédure d’autorisation formelle, dès lors que la nullité prévue en cas de défaut d’autorisation aurait été appelée à jouer en cours d’exécution de la convention.

S’agissant de la communication aux commissaires aux comptes, il est prévu que les conventions dont l’exécution s’est poursuivie au cours du dernier exercice sont communiquées au commissaire aux comptes par le conseil d’administration ou de surveillance. Cela signifie donc que chaque année, le commissaire aux comptes va recevoir de la part du conseil un lot de conventions plus ou moins anciennes, puisque ce sont bien les conventions elles-mêmes qui sont communiquées. Cette communication intervient « pour les besoins de l’établissement du rapport » des commissaires aux comptes à l’assemblée des actionnaires. Mais ainsi qu’on l’a dit, des textes réglementaires faisaient déjà obligation d’informer les commissaires aux comptes de l’exécution poursuivie de conventions autorisées au cours d’exercices précédents. On peut aussi s’interroger sur l’utilité réelle de la fourniture des conventions elles-mêmes pour permettre aux commissaires aux comptes de faire figurer dans leur rapport des informations relatives à l’exécution de ces conventions. Il est vrai cependant que les textes relatifs au rapport des commissaires aux comptes indiquent seulement qu’il leur est « donné avis » des conventions (art. L. 225-40 et L. 225-88 C. com.). En pratique, l’on voit assez mal que le commissaire aux comptes puisse statuer sans disposer de la convention.

 

4 – L’information sur les conventions conclues par une filiale avec un mandataire social ou un actionnaire significatif.

L’ordonnance ajoute un nouvel alinéa à l’article L. 225-102-1 du Code de commerce, texte qui se trouve ainsi enrichi d’un treizième alinéa, et surtout qui aura connu entre 2001 et maintenant pas moins de dix versions différentes…

Il est prévu que « Le rapport prévu à l’article L. 225-102 mentionne, sauf lorsqu’elles sont des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d’une part et selon le cas, l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, l’un des administrateurs ou l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 %, d’une société et, d’autre part, une autre société dont cette dernière possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ».

Sont visées des conventions impliquant une personne occupant certaines fonctions au sein de la société anonyme. Simplement, la définition des personnes visées a fait l’objet de quelques difficultés. La loi SSVE faisait preuve d’assez peu de rigueur en se référant à « un dirigeant, un administrateur [de la société] », ce qui laissait entendre que l’administrateur ne serait pas un dirigeant, alors que la solution retenue par la Cour de cassation est clairement celle de la reconnaissance de la qualité de dirigeant à l’administrateur. L’ordonnance se réfère en premier lieu, et contrairement aux habitudes, à la société à directoire et conseil de surveillance, et elle cite les membres du directoire et du conseil de surveillance, là où, comme on l’a dit, la loi SSVE citait le « dirigeant » et l’ « administrateur », ce que n’est pas le membre du conseil de surveillance ! Sont ensuite mentionnés le directeur général, les directeurs généraux délégués, les administrateurs, et enfin évoquant l’actionnaire disposant de plus de 10% des droits de vote, se pose encore un problème, dès lors que la loi SSVE se référait, avec une certaine approximation, à l’ « actionnaire détenant plus de 10% de la société mère ». Or, il est possible d’avoir plus de 10% des droits de vote en ne détenant que 6% du capital, par exemple, dans l’hypothèse d’actions à droit de vote double.

La personne visée doit avoir conclu une convention avec une filiale de la société anonyme, c’est-à-dire avec une « autre société dont [la société anonyme] possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ». Il faut enfin que la convention ne porte pas sur une opération courante ou n’ait pas été conclue à des conditions normales, ce qui n’était pas prévu par la loi d’habilitation. Une telle exception était certes mentionnée dans les motifs du projet de loi, mais elle n’avait pas été reprise.

La nouvelle mesure n’accroît pas le périmètre des conventions réglementées, mais crée une obligation d’information spécifique, puisque les conventions visées feront l’objet d’une mention au sein du rapport du conseil d’administration ou du directoire.

 

En conclusion, question bonus: comment entrent en vigueur ces nouvelles dispositions ?

L’ordonnance prévoit une solution particulière, en conférant de manière originale au conseil d’administration ou de surveillance le pouvoir de décider de ne pas appliquer les dispositions nouvelles relatives aux conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs. Cela suppose que l’autorisation soit intervenue avant la date de publication de l’ordonnance, d’une part, et que les conventions visées entrent dans le champ d’application des articles L. 225-39 et L. 225-87 en leur nouvelle rédaction (art. 38, I de l’ordonnance). Il faudra donc que la convention ait été autorisée avant le 2 août 2014, et qu’elle ait été conclue avec une filiale à 100% (ou assimilée) de la société.

 

A contrario, cela signifie que les dispositions nouvelles devraient par principe recevoir application pour les conventions conclues antérieurement, au moins pour ces règles particulières relatives au réexamen des conventions déjà autorisées. Concrètement, le conseil d’administration ou de surveillance va devoir donner effet à l’obligation de communication aux commissaires aux comptes des conventions réglementées déjà autorisées y compris pour des conventions très anciennes, dont il lui faudra donc se procurer un exemplaire écrit. Il ne saurait en revanche y avoir d’application de l’obligation de motivation pour les décisions d’autorisation déjà données, et il nous semble que si des conventions conclues avec des filiales à 100% n’ont pas été soumises à la procédure de contrôle alors qu’elles auraient dû l’être, l’ordonnance nouvelle ne régularise pas leur situation.

 

(A suivre)

Bruno DONDERO

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Egalité des sexes dans les conseils d’administration: loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes

Nous l’avions déjà évoquée dans ce blog au mois de juin lorsqu’elle était en cours d’adoption, la loi « pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes » vient de paraître au JO de ce matin: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029330832&dateTexte=&categorieLien=id.

Cette loi procède par son article 67 à deux modifications des règles de représentation des sexes dans les conseils d’administration et de surveillance des sociétés anonymes et des commandites par actions. Sont visées aussi les sociétés européennes immatriculées en France.

Pour rappel, la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 avait introduit un système de quotas applicable dans les sociétés cotées en bourse, mais aussi dans des sociétés atteignant pendant 3 exercices deux seuils.

Seuil 1: nombre moyen de salariés permanents égal à 500

Seuil 2: montant net du chiffre d’affaires ou total de bilan égal à 50 millions d’euros.

Le principe était que les sociétés visées devaient atteindre 40% de représentants de chaque sexe dans un conseil donné, mais comme on ne peut bouleverser la gouvernance d’une entreprise du jour au lendemain, un calendrier d’entrée en vigueur était prévu. Le principe de 40% de représentants de chaque sexe dans un conseil n’entrait en vigueur que progressivement. Les sociétés cotées en bourse ont fait l’objet d’un calendrier qui leur impose déjà aujourd’hui d’avoir au moins 20% de femmes au conseil (précisément, à l’issue de la première assemblée générale qui suit le 1er janvier 2014). Ce n’est qu’au 1er janvier 2017 qu’elles devront respecter le quota de 40%.

Les sociétés non cotées bénéficiaient de beaucoup de temps pour s’adapter, puisque l’article 5 de la loi du 27 janvier 2011 indiquait que l’on prendrait en compte les seuils ci-dessus pour les trois exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017. Ce n’était donc qu’à compter du 1er janvier 2020 que ces sociétés allaient être concernées. Cela change, puisque c’est à compter du 1er janvier 2014 que l’on se doit maintenant se placer pour prendre en compte les trois exercices, ce qui rend le quota de 40% en principe applicable dès le 1er janvier 2017 dans les sociétés non cotées dépassant les seuils ci-dessus, à l’identique des sociétés cotées, donc, et sans période de transition, ce qui n’est pas l’idéal pour ces sociétés souvent familiales. Pour être précis, deux choses peuvent ralentir un peu l’application du quota de 40% dans ces sociétés. Un exercice décalé peut retarder de quelques mois l’application du quota, et par ailleurs, celui-ci s’applique dans ces sociétés « à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations ». Rappelons que différentes sanctions sont prévues en cas de non-respect du quota: nullité des nominations irrégulières, suspension des jetons de présence dus au conseil irrégulièrement composé, notamment.

En outre, le seuil de 500 salariés sera abaissé à 250 salariés à compter du 1er janvier 2020.

On comprend donc que ce sont des entreprises de moins en moins grandes qui sont ciblées par le législateur en quête d’égalité des sexes. Observons simplement que la loi vise uniquement les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Il suffit qu’une société ait choisie la forme de la société par actions simplifiée (SAS) pour échapper à toute obligation de féminisation (une SAS n’a d’ailleurs pas nécessairement un conseil d’administration ou de surveillance). Si l’on voulait cibler les SAS, il faudrait imposer des quotas dans les organes collégiaux, en admettant qu’il y en ait… En conclusion, cette accélération de la féminisation des conseils d’administration pourra être facilement évitée par les sociétés anonymes restantes, qui n’auront qu’à modifier leur forme sociale, si elles ne l’ont pas déjà fait.

NB: la loi nouvelle retouche aussi (art. 66) le régime de représentation prévu par la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public et renforce l’égalité des sexes dans la désignation des administrateurs et membres des conseils de surveillance des sociétés et entités visées par cette loi (contrôlées par l’Etat). Attention, la compréhension du champ d’application de cette loi n’est pas simple…

Bruno DONDERO

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L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés (premières mesures)

L’ordonnance réformant le droit des sociétés est parue au JO de samedi dernier. Les thèmes qui sont abordés ne sont pas une surprise, dès lors que la loi d’habilitation du 2 janvier dernier (loi n° 2014-1) détaillait ce que seraient ces thèmes. Cependant, la manière dont les réformes ont été opérées appelle quelques commentaires, d’autant que l’ordonnance va parfois un peu plus loin que la loi d’habilitation ne le permettait.

Voyons dans ce post les premières mesures de l’ordonnance.

1) Simplification des formalités relatives à la cession de parts de SNC et de SARL.

 L’article 2 de l’ordonnance substitue à la publicité de la cession au registre du commerce et des sociétés (RCS) une publication des statuts audit registre, en précisant que le dépôt peut être effectué par voie électronique.

Ce faisant, les rédacteurs de l’ordonnance ont pris en compte le fait qu’en pratique, et même si les textes n’évoquaient pas la modification des statuts, on procédait généralement à une telle modification. Si on ne le faisait pas, il y avait un décalage entre les associés de la SNC ou de la SARL tels qu’ils apparaissaient aux tiers à la consultation du RCS et à la lecture des statuts. La jurisprudence avait en outre estimé que le dépôt des statuts modifiés rendait la cession opposable aux tiers (Cass. com., 18 déc. 2007 – solution rendue dans une affaire relative à une société civile, mais transposable aux autres sociétés).

 

2) Admission des cascades d’EURL.

 L’article 3, I de l’ordonnance supprime purement et simplement l’article L. 223-5 du Code de commerce, qui interdisait qu’une SARL ait pour associé unique une autre SARL « composée d’une seule personne », et prévoyait la possibilité d’une dissolution judiciaire des sociétés violant cette interdiction. L’article 3, II supprime une référence à cette disposition qui était présente dans un texte relatif à la société européenne, l’article L. 229-6 du Code de commerce.

 L’admission des cascades d’EURL avait été demandée par la pratique. Dans l’attente de cette admission, ceux qui voulaient mettre en place une telle structure devaient recourir à la SAS unipersonnelle, mais cela leur imposait de soumettre cette société au contrôle de commissaires aux comptes, dès lors que ce contrôle est obligatoire pour les SAS qui contrôlent une ou plusieurs sociétés ou sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés (art. L. 227-9-1 C. com.).

  

3) Prorogation judiciaire du délai de tenue de l’assemblée générale annuelle d’unee SARL.

 Le gérant de SARL doit faire tenir au moins une assemblée par an, pour soumettre aux associés « le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels », et ce « dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice ». Il appartient donc au gérant de procéder à la convocation à temps pour respecter ce délai, faute de quoi il encourt des sanctions pénales, sauf à obtenir une prorogation judiciaire du délai.

 C’était du moins là la situation avant que la loi Warsmann II du 22 mars 2012 ne modifie la rédaction de l’article L. 241-5 du Code de commerce. Cette loi a supprimé la peine de six mois d’emprisonnement prévue par l’article L. 241-5 pour ne laisser subsister que l’amende de 9.000 euros, ce qui était raisonnable, dès lors que la peine d’emprisonnement n’était sans doute que très rarement prononcée, sinon jamais (en tous les cas, pas uniquement pour cela). Mais dans le même temps, un double doute était introduit.

Tout d’abord, là où le texte prévoyait antérieurement une sanction pénale en cas de consultation des associés faite sans respecter le délai de six mois précité, sauf prorogation, la rédaction nouvelle sanctionne le fait de « ne pas soumettre à l’approbation de l’assemblée des associés ou de l’associé unique l’inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion établis pour chaque exercice », ce qui laisserait entendre que ne pourrait plus être sanctionnée la consultation tardive des associés, mais seulement l’absence totale de consultation au jour où le juge statue, en vertu du principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

Le second élément de doute introduit en 2012 concerne la possibilité d’une prorogation judiciaire, qui était possible dans l’ancienne rédaction de l’article L. 241-5 du Code de commerce mais n’est plus prévue dans la rédaction adoptée en 2012. Une cour d’appel a jugé que la prorogation était possible, mais sans que l’article L. 241-5 puisse constituer le fondement de la demande (CA Nîmes, 24 avril 2014, Dr. Sociétés 2014, comm. n° 129, obs. D. Gallois-Cochet). C’est pour clarifier la situation que l’article 4 de l’ordonnance permet expressément la prorogation judiciaire du délai de convocation.

 Ce n’est pas l’article L. 241-5 qui est à nouveau modifié, les rédacteurs de l’ordonnance ayant sans doute jugé qu’il était temps de trouver un nouveau souffre-douleur. Au-delà de la plaisanterie, il apparaît plus logique de modifier, comme l’ont fait les rédacteurs de l’ordonnance, l’article L. 223-26 du Code de commerce, puisque c’est ce texte qui édicte le délai de six mois (l’article L. 241-5 n’en parle plus, ainsi qu’on l’a dit). Il est donc rappelé qu’il est possible que le délai de six mois fasse l’objet d’une « prolongation » par décision de justice.

(à suivre: la réforme des conventions réglementées)

Bruno DONDERO

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L’ordonnance réformant le droit des sociétés au Conseil des ministres.

L’ordre du jour du Conseil des ministres du 30 juillet 2014 http://www.elysee.fr/conseils-des-ministres/article/ordre-du-jour-du-conseil-des-ministres-du-mercredi-30-juillet-201/ vise l’ordonnance relative au droit des sociétés, prise en application de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises.

Pour rappel, le gouvernement a été habilité par la loi du 2 janvier 2014 à intervenir sur les points suivants:

1° Simplifier et sécuriser le régime des conventions réglementées dans les SA;
2° Sécuriser le régime du rachat des actions de préférence, s’agissant des conditions de ce rachat et du sort des actions rachetées ;
3° Simplifier et clarifier la législation applicable aux valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance ainsi qu’à certains titres de créance, s’agissant de leur émission et de la protection de leurs porteurs, faciliter l’identification des détenteurs de titres au porteur et adapter le régime des opérations sur titres et des droits de souscription ;
4° Permettre la prolongation du délai de tenue de l’assemblée des associés appelée à statuer sur les comptes annuels dans les SARL ;
5° Permettre à une EURL d’être associée d’une autre EURL ;
6° Simplifier les formalités relatives à la cession des parts sociales de SNC et de SARL tout en maintenant sa publicité ;
7° Renforcer la base juridique permettant au Haut Conseil du commissariat aux comptes de conclure des accords de coopération avec ses homologues étrangers en prévoyant l’organisation de contrôles conjoints auxquels participent des agents de ces derniers ;
8° Modifier l’art. 1843-4 C. civ. pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties ;
9° Modifier les dispositions du Code de commerce applicables, y compris outre-mer, aux ventes en liquidation et déterminant l’autorité administrative auprès de laquelle doit être effectuée la déclaration préalable.

Bruno DONDERO

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Féminisation des conseils: l’Assemblée décide une accélération brutale… sur le papier

L’Assemblée nationale vient de procéder à deux retouches importantes du régime de la représentation des sexes au sein des conseils d’administration et de surveillance des sociétés. Reste à savoir si ces retouches seront validées par la commission mixte paritaire à venir. La loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 avait introduit un système de quotas applicable dans les sociétés cotées en bourse, mais aussi dans des sociétés atteignant pendant 3 exercices deux seuils.

Seuil 1: nombre moyen de salariés permanents égal à 500

Seuil 2: montant net du chiffre d’affaires ou total de bilan égal à 50 millions d’euros.

Quand on fait une loi, il est important de s’intéresser au calendrier de son entrée en vigueur. Le principe posé par la loi de 2011 est celui de 40% de représentants de chaque sexe dans un conseil, mais cette obligation n’entre en vigueur que progressivement. Les sociétés cotées en bourse ont fait l’objet d’un calendrier qui leur impose déjà aujourd’hui d’avoir au moins 20% de femmes au conseil (précisément, à l’issue de la première assemblée générale qui suit le 1er janvier 2014). Ce n’est qu’au 1er janvier 2017 qu’elles devront respecter le quota de 40%.

Les sociétés non cotées bénéficiaient de beaucoup de temps pour s’adapter, puisque l’article 5 de la loi du 27 janvier 2011 indiquait que l’on prendrait en compte les seuils ci-dessus pour les trois exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017. Ce n’était donc qu’à compter du 1er janvier 2020 que ces sociétés allaient être concernées. Cela changerait, si la modification votée par l’Assemblée la nuit dernière devenait définitive, puisque ce serait à compter du 1er janvier 2014 que l’on se placerait pour prendre en compte les trois exercices, ce qui rendrait le seuil de 40% applicable dès le 1er janvier 2017 dans les sociétés non cotées dépassant les seuils ci-dessus, à l’identique des sociétés cotées, donc, et sans période de transition, ce qui n’est pas l’idéal pour ces sociétés souvent familiales. Dès cette date ces sociétés devraient avoir 40% de femmes dans leurs conseils d’administration ou de surveillance.

En outre, le seuil de 500 salariés serait abaissé à 250 salariés à compter du 1er janvier 2020.

On comprend donc que ce sont des entreprises de moins en moins grandes qui sont ciblées par le législateur en quête d’égalité des sexes. Observons simplement que la loi vise uniquement les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Il suffit qu’une société ait choisie la forme de la société par actions simplifiée (SAS) pour échapper à toute obligation de féminisation (une SAS n’a d’ailleurs pas nécessairement un conseil d’administration ou de surveillance). Si l’on voulait cibler les SAS, il faudrait imposer des quotas dans les organes collégiaux, en admettant qu’il y en ait… En conclusion, cette accélération de la féminisation des conseils d’administration pourra être facilement évitée par les sociétés anonymes restantes, qui n’auront qu’à modifier leur forme sociale, si elles ne l’ont pas déjà fait.

Bruno Dondero

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