Archives de Tag: Bénéficiaire effectif

novembre 8, 2019 · 1:31

La déclaration des bénéficiaires effectifs doit indiquer le pourcentage de capital détenu (CA Lyon, 12 sept. 2019)

Sur une impulsion européenne, des millions de sociétés françaises ont été contraintes, depuis le 1er avril 2018, de déclarer leurs bénéficiaires effectifs, c’est-à-dire les personnes physiques profitant de l’activité de la société ou exerçant une influence sur elle. Cette obligation a déjà été évoquée ici, notamment pour s’étonner des coûts qu’elle implique pour les sociétés qui y sont tenues, et qu’on ne recoure pas à une automatisation des déclarations.

Vient d’être portée à notre connaissance le premier arrêt d’appel rendu sur la question.

La décision est accessible ici: CA Lyon 12 IX 2019 BE

Cette décision répond à la question de savoir jusqu’où le déclarant doit aller dans l’indication de la situation du bénéficiaire effectif.

I – Rappel du dispositif concerné et de la question.

Les dispositions du Code monétaire et financier imposent à la société de déposer au greffe du tribunal « un document relatif au bénéficiaire effectif contenant les éléments d’identification et le domicile personnel de ce dernier ainsi que les modalités du contrôle qu’il exerce ».

La question s’était déjà posée de savoir comment ces « modalités du contrôle » devaient être interprétées.

Deux interprétations sont possibles :

  • Interprétation 1 : il suffit d’indiquer qu’une personne est bénéficiaire effectif en rattachant cette qualité à l’une des situations visées par les textes, mais sans précision particulière.

Par exemple, on indiquera qu’une personne est bénéficiaire effectif car elle « détient directement plus de 25% du capital » ou « exerce un pouvoir de contrôle sur la société au sens du 4° du I de l’article L. 233-3 du Code de commerce ».

 

  • Interprétation 2 : il faut indiquer précisément la situation du bénéficiaire effectif, en donnant les détails de cette situation.

Par exemple, on indiquera que le bénéficiaire effectif « détient directement 43% des actions émises par la société », ou bien qu’il « est actionnaire à hauteur de 2% du capital social et dispose en vertu d’un pacte d’actionnaires en date du XX XX 20XX du pouvoir de nommer 2/3 des administrateurs de la société ».

 

La différence est importante, et il y a plusieurs conséquences à retenir l’Interprétation 2.

Tout d’abord, la charge de travail imposée à la société déclarante est plus lourde si l’on retient l’Interprétation 2.

Ensuite, si l’on impose à la société de fournir une information détaillée, on peut supposer que l’information doit être actualisée lorsque la situation change. Par exemple une évolution du nombre d’actions détenues, ou une évolution du capital social de la société, devrait imposer de procéder à une modification de la déclaration.

Enfin, les informations données seront accessibles à différentes personnes, et ce mouvement va s’accélérer puisque la directive  2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018, qui doit être transposée le 10 janvier 2020 au plus tard, rend ces informations accessibles au public.

Alors que c’est aujourd’hui la « personne justifiant d’un intérêt légitime et autorisée par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés » qui peut avoir accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs, ce sera prochainement, aux termes de l’article 20 bis de la directive de 2018, « tout membre du grand public« . Cette directive précise d’ailleurs: « Les personnes visées au point c) sont autorisées à avoir accès, au moins, au nom, au mois et à l’année de naissance, au pays de résidence et à la nationalité du bénéficiaire effectif, ainsi qu’à la nature et à l’étendue des intérêts effectifs détenus« .

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Comment le groupe Picsou va-t-il faire pour déclarer ses bénéficiaires effectifs?

II – La solution majoritairement retenue : Interprétation 2.

Une première décision, rendue par le Tribunal de commerce de Bobigny, et dont nous avions parlé ici, avait privilégié l’Interprétation 2.

En revanche, une décision du TGI de Marseille en date du 25 juin 2019 a jugé qu’en l’absence d’indication d’un pourcentage précis dans les textes, les exigences du greffier, qui avait rejeté la déclaration faite conformément à l’Interprétation 1, étaient « certes conformes à l’esprit de la loi », mais étaient « néanmoins allées au-delà de ce que la loi a strictement prévu ». La déclaration avait donc été jugée conforme à la loi.

La décision rendue par la Cour d’appel de Lyon le 12 septembre 2019 retient quant à elle l’Interprétation 2, à la suite d’une décision du Tribunal de commerce de Saint-Etienne du 14 février 2019 statuant dans le même sens, et l’arrêt de la juridiction lyonnaise appelle trois commentaires.

Tout d’abord, l’Interprétation 2 n’est pas réellement justifiée, si ce n’est par le fait que les bénéficiaires effectifs sont dans des situations très variables, et que l’indication du pourcentage de détention doit permettre de distinguer l’associé qui ne détient qu’une minorité de blocage de l’associé majoritaire, soit.

Ensuite, l’argument du coût supporté par la société déclarante, tenue d’actualiser la déclaration en cas d’évolution de la situation, n’est pas retenu. « La nécessité de telles démarches au coût d’ailleurs relatif (entre 23,71 € et 54,51 € l’acte tels que justifiés par la requérante) ne peut jamais exclure l’application d’une exigence légale »…

Enfin, la décision est la première à notre connaissance à s’intéresser à la valeur juridique d’une opinion du comité juridique de l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA). Ce comité juridique avait rendu un avis écartant l’Interprétation 2 au profit de l’Interprétation 1, mais il est jugé que la société déclarante « ne peut pas se référer à l’avis du Comité juridique de l’ANSA du 7 novembre 2018 n° 18-054 qui n’a pas la valeur d’une norme contraire ».

 

III – Et ensuite?

Si les textes n’imposent pas de retenir l’une ou l’autre des interprétations, on peut se demander tout de même si, une fois le bénéficiaire effectif identifié et déclaré, et une fois indiqué dans quelle situation générale il se trouve, il est réellement utile de préciser encore toutes les particularités de sa situation.

Retenons enfin que l’on s’est jusqu’à présent interrogé sur la question du pourcentage de détention, mais l’étape suivante ne pourrait-elle voir les greffiers exiger communication, par exemple, des informations relatives à un pacte d’actionnaires, pour mieux faire comprendre la situation d’un bénéficiaire effectif?

Bruno DONDERO

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juillet 5, 2018 · 4:07

Première décision judiciaire sur le bénéficiaire effectif (Trib. commerce Bobigny, 18 mai 2018)

Le dispositif sur le bénéficiaire effectif (BE) fait peser sur les sociétés françaises une contrainte importante, dont nous avons déjà parlé à plusieurs reprises sur ce blog, notamment en suggérant de confier le traitement de cette question à l’intelligence artificielle.

Nous avons évoqué plusieurs des difficultés soulevées par cette nouvelle institution, et il en est une qui vient d’être tranchée par la première décision de justice rendue en ce domaine en France – à notre connaissance (décision du 18 mai 2018, n° 2018S07031, à paraître au Bulletin Joly Sociétés).

 

Un dispositif comportant des imprécisions.

Au-delà des questions déjà évoquées par les différents commentateurs, et tenant à l’identité des personnes qui doivent être vues ou non comme BE d’une société, c’est aussi l’étendue exacte des informations à fournir qui suscite quelques interrogations.

Le dirigeant de la société soumise à l’obligation d’identifier ses BE doit déposer au greffe du tribunal de commerce le formulaire relatif aux BE (art. R. 561-55 C. monétaire et financier). S’agissant de l’information précise qui doit être fournie, l’art. R. 561-56 du Code monétaire et financier dispose qu’il faut indiquer

« 2° S’agissant du bénéficiaire effectif :

a) Les nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, adresse personnelle de la ou des personnes physiques ;

b) Les modalités du contrôle exercé sur la société ou l’entité juridique mentionnée au 1°, déterminées conformément aux articles R. 561-1, R. 561-2 ou R. 561-3 ;

c) La date à laquelle la ou les personnes physiques sont devenues le bénéficiaire effectif de la société ou de l’entité juridique mentionnée au 1°.« 

 Lorsqu’il est demandé d’indiquer « les modalités du contrôle exercé sur la société », cela signifie-t-il que l’on peut se contenter d’indiquer que la personne déclarée comme BE est « détentrice de plus de 25% des actions de la société », sans plus de précisions (thèse n° 1), ou bien faut-il indiquer que cette personne « détient 28,85% des actions », avec la nécessité de mettre à jour l’information donnée si la situation vient à changer (thèse n° 2) ?

Le texte qui fait référence aux « modalités du contrôle » ne donne pas la réponse à cette question, et laisse la place aux deux interprétations.

Les greffes des tribunaux de commerce se sont prononcés jusqu’à présent pour la thèse n° 2, et la décision rendue par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés du Tribunal de commerce de Bobigny leur donne raison.

 

Première réponse judiciaire.

Le greffier du tribunal de commerce a un rôle important à jouer au regard des dépôt effectués auprès du registre des BE. Cela tient au fait que le registre en question est une composante du registre du commerce et des sociétés (RCS), et cela tient aussi à l’art. L. 561-47 du Code monétaire et financier, qui dispose que le greffier « reçoit et vérifie les informations relatives aux bénéficiaires effectifs« . Le greffier est un peu le sheriff du registre en somme.

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Vous v’nez faire une déclaration au registre des bénéficiaires effectifs ?

 

Parce que le registre des BE fait partie du RCS, l’art. R. 123-100 du Code de commerce permet au greffier d’inviter les sociétés assujetties à régulariser leur dossier s’il est incomplet, et s’il n’obtient pas satisfaction, il peut saisir le juge commis à la surveillance du RCS.

C’est le juge commis à la surveillance du RCS rattaché au Tribunal de commerce de Bobigny qui a rendu une première décision – une ordonnance précisément – en matière de bénéficiaire effectif, à propos d’une SAS dont le dirigeant soutenait que c’était la thèse n° 1 (v. supra) qui devait recevoir application, en l’absence de reconnaissance par les textes de l’obligation d’indiquer le pourcentage du capital ou des droits de vote détenu.

La décision rendue juge que:

« Attendu qu’au regard des objectifs poursuivis par les législations nationales et européennes, la précision du pourcentage de détention en capital et/ou en droits de vote au-delà du seuil de 25 % est indispensable à l’explication concrète des modalités de contrôle ou de l’avantage retiré par le bénéficiaire effectif et, de manière incidente, à l’effectivité du contrôle et de la vérification par les autorités compétentes des informations portées sur les déclarations ; que ne saurait en effet être confondue la situation d’un associé ne détenant qu’une minorité de blocage avec la situation d’un associé majoritaire au regard du contrôle d’une société ;

Attendu que, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment, la fraude et le financement du terrorisme, cette précision permettra aux différents tiers et autorités susceptibles d’obtenir communication de la déclaration de déterminer le degré d’implication ou de bénéfice dans les décisions concernées et, de ce fait, d’en tirer toutes les conséquences en termes de responsabilité pénale,

Attendu qu’au-delà des éventuelles informations inscrites au registre du commerce et des sociétés publiées ou pouvant être communiquées au public (statuts, Kbis…), le registre des bénéficiaires effectifs a vocation à déterminer avec précision les personnes bénéficiant ou contrôlant réellement les sociétés et entités juridiques soumises à l’obligation de déclaration ; ainsi, il incombe, d’une part, aux déclarants dans le cadre de leurs déclarations et, d’autre part, aux greffiers dans le cadre de leur contrôle de ces dernières et de la tenue du registre des bénéficiaires effectifs, de donner leur plein effet aux dispositions de la directive n° 2015/849 et de ses textes de transposition en droit interne en ce qui concerne les informations déclarées au registre des bénéficiaires effectifs,

Qu’en conséquence, l’obligation d’identifier le bénéficiaire effectif ne peut être réputée satisfaite au regard de l’objectif de transparence en l’absence de l’indication du pourcentage exact de détention du capital et/ou des droits de vote par le bénéficiaire effectif dans la société déclarante ; »

(J’ai mis en gras le passage essentiel)

Selon cette décision, la société doit donc indiquer le pourcentage de capital ou de droits de vote détenus par les différents BE.

Deux autres précisions figurent dans la décision.

Sur l’utilisation d’un formulaire autre que celui proposé par le greffier:

Attendu que le greffier, en présence d’une déclaration non conforme ou incomplète, doit inviter le déclarant à la corriger ou la compléter en lui adressant une réclamation à cet effet et peut, à cette occasion, lui proposer d’utiliser les formulaires établis par le greffe afin de faciliter la déclaration au registre des bénéficiaires effectifs,

Attendu que le défaut d’utilisation de ces formulaires n’est pas un motif de refus d’enregistrement du dépôt et que cette simple invitation ne constitue pas une décision de refus d’enregistrement,

Qu’en conséquence, la société déclarante est libre d’établir son propre modèle de déclaration sous réserve qu’il contienne, le cas échéant, l’ensemble des mentions requises par l’article R.561-56 du Code monétaire et financier et notamment, la définition précise des modalités de contrôle du bénéficiaire effectif sur la société déclarante ;

Sur le rôle du greffier:

Attendu que le greffier, effectuant un contrôle de police économique, est ainsi tenu de vérifier la cohérence entre les informations portées dans la déclaration et celles contenues dans le dossier ouvert au nom de la société déclarante (inscriptions, pièces justificatives et actes) ; que, lorsque les actes déposés en annexe au registre le permettent, il doit notamment s’assurer de la conformité des informations concernant l’identité des personnes physiques désignées en qualité de bénéficiaire effectif et, le cas échéant, du pourcentage de parts sociales ou actions qu’elles indiquent détenir en capital et/ou droits de vote au titre des modalités de contrôle,

Attendu que le greffier doit, dans le cadre de son contrôle, refuser d’enregistrer une déclaration lorsque les informations qui y sont indiquées et celles connues par le greffe ne concordent pas ; qu’à ce titre doit notamment être refusé l’enregistrement de la déclaration lorsque les bénéficiaires déclarés ne correspondent pas aux associés connus et inscrits sur le Kbis d’une société dont les associés sont indéfiniment ou indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, mais également lorsque les adresses du domicile des bénéficiaires effectifs mentionnées au registre ne correspondent pas à celles indiquées dans la déclaration,

Qu’en conséquence, le greffier doit, de la même manière, refuser le dépôt du document relatif aux bénéficiaires effectifs au motif de l’insuffisance des informations relatives aux modalités de contrôle, notamment dans le cas d’une absence d’indication des pourcentages de détention directs et/ou indirects par le bénéficiaire effectif du capital et/ou des droits de vote dans la société déclarante, ainsi que, le cas échéant, d’une absence de détail des modalités de détention indirecte ;

La suite…

Peut-être cette décision a-t-elle fait l’objet d’un appel, celui-ci devant intervenir, en matière gracieuse, dans un délai de 15 jours (art. 538 du Code de procédure civile) à compter de la notification de la décision au requérant.

Cela permettra de savoir si cette solution est bien celle qui doit s’appliquer aux centaines de milliers de sociétés concernées par le dispositif sur le BE.

Bruno DONDERO

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avril 20, 2018 · 2:05

Décret sur le bénéficiaire effectif: ce qui change (D. n° 2018-824 du 18 avril 2018)

Après plusieurs semaines d’attente, le dernier décret attendu sur le dispositif d’identification et de déclaration des bénéficiaires effectifs (BE) est donc paru au Journal Officiel de ce matin. Le décret (n° 2018-824 du 18 avril 2018) est consultable ici.

Le décret a un champ d’application qui ne se limite pas aux BE, et traite plus largement de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Il est applicable au 1er octobre 2018, mais dès le 21 avril 2018 pour ce qui concerne les BE.

Le dispositif légal, opérant la transposition d’une directive 2015/849 du 20 mai 2015, était applicable depuis le 1er août 2017 (pour les sociétés immatriculées depuis cette date) et depuis le 1er avril 2018 (pour les sociétés immatriculées avant). Il n’était pas indiqué qu’un décret supplémentaire était attendu, mais c’était une information qui circulait dans les milieux professionnels (l’Association nationale des sociétés par actions, ANSA, avait évoqué le projet de décret) et il manquait au moins un morceau du dispositif, puisque rien n’était dit dans les textes de droit français sur la question de l’impossible identification d’un BE.

Le décret du 18 avril fait évoluer la question du BE essentiellement sur deux points.

La définition des BE

Le BE est, selon l’art. L. 561-2-2 du Code monétaire et financier, une personne physique qui 1) soit contrôle en dernier lieu, directement ou indirectement, une entité juridique, 2) soit pour lequel une opération est exécutée ou une activité exercée.

C’est surtout à la première branche que l’on s’est intéressé, la seconde apparaissant davantage concerner l’obligation faite aux professionnels (des banquiers aux avocats) de connaître leurs clients.

Le Code monétaire et financier précisait par trois articles (art. R. 561-1 à 3) la définition du BE dans les sociétés, dans les organismes de placement collectif (OPC) et dans les autres entités.

Ces trois articles sont modifiés et le dernier est scindé en deux, pour appréhender séparément les personnes morales autres que des sociétés et des OPC (art. R. 561-3) et les trusts, fiducies et mécanismes comparables de droit étrangers, pour la connaissance desquels Johnny Hallyday et ses avocats auront fait beaucoup (art. R. 561-3-0).

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Johnny se demandait souvent: « Ah que c’est qui le bénéficiaire effectif de mon trust ? »

 

C’est l’art. R. 561-1 qui retiendra l’attention des entités les plus nombreuses, puisque ce texte concerne les sociétés en général, qui sont des centaines de milliers et même des millions à devoir se mettre en conformité avec le dispositif. Par rapport à la version précédente, le nouveau texte est heureusement plus précis.

Précédemment, était un BE la personne physique qui:

  • a) soit détenait, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote d’une société;
  • b) soit exerçait, « par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés« .

Désormais, le BE est la personne physique qui:

La référence au Code de commerce restreint les hypothèses envisageables. Précédemment, l’absence de définition précise dans le texte laissait craindre que le pouvoir de contrôle puisse être envisagé très largement. La référence au Code de commerce réduit les cas à deux qui supposent soit de disposer de droits de vote, soit d’être associé ou actionnaire:

  • 3° du L. 233-3, I: est BE celui qui détermine en fait, par les droits de vote dont il dispose, les décisions dans les assemblées générales de la société ;
  • 4° du L. 233-3, I: est BE celui qui  (i) est associé ou actionnaire d’une société et (ii) dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société.

 

L’impossibilité d’identifier un BE: que faire ?

La directive de 2015 qui obligeait les Etats de l’UE à mettre en place un système d’identification et déclaration des BE indiquait que si une société ou une entité assujettie ne pouvait identifier un ou plusieurs BE, elle devait déclarer son dirigeant principal.

Les greffes demandaient déjà cela aux sociétés qui ne parvenaient pas à identifier leur BE. Mais le droit français ne comportait pas une telle règle, jusqu’à la publication du décret.

Les différents textes sur les sociétés, les OPC et les entités autres (mais pas celui sur les trusts et assimilés) prévoient chacun des solutions en cas d’impossibilité.

Par exemple, en matière de sociétés:

« Lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée selon les critères prévus au précédent alinéa, et que la personne mentionnée à l’article L. 561-2 n’a pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme à l’encontre du client mentionné au précédent alinéa, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ci-après ou, si la société n’est pas immatriculée en France, leur équivalent en droit étranger qui représente légalement la société :
« a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
« b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
« c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
« d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.
« Si les représentants légaux mentionnés au a ou au d sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales. »

 

On pourra s’étonner que soient visés les DG des SAS, mais pas le DGD de la SA. Et en matière de SAS, soustrait-on à la qualification de BE le DG… D, puisque seul le « DG » est visé ?

Les sociétés qui ont plusieurs gérants, par exemple les SCP dont tous les associés sont gérants, devront les déclarer tous.

On est content d’avoir une base textuelle claire, en tous les cas.

 

En guise de conclusion, on indiquera deux autres modifications:

  • Possibilité de déposer le document sur les BE par voie électronique, mais avec une signature électronique (art. R. 123-77 du Code de commerce);
  • Le délai pour actualiser le document sur les BE fait en outre l’objet d’une mesure de clémence pour les OPC (art. R. 561-55 du Code monétaire et financier).

Bruno DONDERO

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avril 20, 2018 · 7:20

Décret sur le bénéficiaire effectif (D. n° 2018-284 du 18 avril 2018)

Le dernier décret sur le bénéficiaire effectif, complétant le dispositif issu de l’ordonnance du 1er décembre 2016 et repris par la loi Sapin II (mais cette dernière fait doublon, et sera sans doute abrogée sur ce point) est donc (finalement) paru.

Le décret est consultable ici. Sa date d’entrée en vigueur est fixée au 1er octobre 2018, mais certains articles, dont l’article 5 reproduit ci-dessous, entrent en vigueur le 21 avril 2018.

Ce décret sera bientôt commenté sur ce blog et ailleurs. Le texte qui retiendra particulièrement l’attention est l’article 5, qui réécrit l’art. R. 561-1 du Code monétaire et financier:

« L’article R. 561-1 est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. R. 561-1. – Lorsque le client d’une des personnes mentionnées à l’article L. 561-2 est une société, on entend par bénéficiaire effectif, au sens du 1° de l’article L. 561-2-2, la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du code de commerce.
« Lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée selon les critères prévus au précédent alinéa, et que la personne mentionnée à l’article L. 561-2 n’a pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme à l’encontre du client mentionné au précédent alinéa, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ci-après ou, si la société n’est pas immatriculée en France, leur équivalent en droit étranger qui représente légalement la société :
« a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
« b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
« c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
« d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.
« Si les représentants légaux mentionnés au a ou au d sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales. » »

 

La disposition de la directive de 2015 prévoyant qu’en cas d’impossibilité d’identifier un bénéficiaire effectif, il faut procéder à la déclaration des dirigeants de la société est donc transposée en droit français.

Bruno DONDERO

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avril 2, 2018 · 8:47

Intelligence artificielle et bénéficiaire effectif

Les sociétés françaises non cotées en bourse et immatriculées au registre du commerce et des sociétés sont aujourd’hui soumises à une obligation particulièrement lourde, puisqu’elles sont tenues de procéder à l’identification de leurs bénéficiaires effectifs et de déclarer l’identité de ceux-ci, ainsi qu’un certain nombre d’autres informations. Les déclarations, adressées au greffier du tribunal de commerce vont nourrir un fichier, le registre des bénéficiaires effectifs (RBE), consultable par différentes autorités et, sur autorisation judiciaire, par toute personne intéressée. Le but de ce dispositif est de lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme (voir ici pour une explication-flash en vidéo).

Le choix qui a été fait pour constituer le RBE est celui d’imposer aux sociétés de procéder individuellement aux déclarations requises par la loi. Des centaines de milliers de sociétés sont donc soumises à une obligation lourde, qui passe par un formulaire qui doit être rempli et adressé au greffier.

L’Intelligence artificielle pourrait alléger considérablement la tâche des sociétés soumises à cette nouvelle obligation.

Notons que la directive du 20 mai 2015 qui impose d’identifier et de déclarer les bénéficiaires effectifs n’évoque pas le recours à un algorithme pour faciliter l’accomplissement de cette nouvelle obligation, mais que cela ne devrait pas être interdit.

 

Un coût immense.

Le coût de l’accomplissement de la formalité de déclaration des bénéficiaires effectifs s’annonce immense.

La partie visible de l’iceberg réside dans les sommes qui vont être prélevées par les greffiers. Le dépôt du formulaire relatif aux bénéficiaires effectifs est en effet payant, de même que la modification de la déclaration. Pour rappel, ces sommes sont de l’ordre de 50 euros pour le dépôt et de 40 euros pour les modifications.

 

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Le coût de la déclaration des bénéficiaires effectifs ne se limite pas aux sommes prélevées par les greffes

 

Mais pour pouvoir remplir la déclaration, certaines sociétés vont devoir se lancer dans un processus de recherches approfondies. Bien sûr, beaucoup de situations seront simples, comme ce sera le cas lorsque des personnes physiques détiendront directement plus de 25% du capital social ou des droits de vote de la société. Mais de très nombreuses situations seront particulièrement complexes à gérer, notamment parce que la détention prise en compte peut aussi être indirecte. De ce fait, la société A qui n’a que des actionnaires personnes morales, les sociétés X, Y et Z, devra interroger celles-ci pour connaître les personnes physiques qui sont les actionnaires de X, Y et Z, et qui pourraient être les bénéficiaires effectifs de la société A.

En somme, le coût entraîné par l’obligation de déclaration des bénéficiaires effectifs sera toujours supérieur aux sommes prélevées par les greffes des tribunaux de commerce.

Un risque important d’inexécution.

Demander à toutes les sociétés de procéder « manuellement » et individuellement à la déclaration de leurs bénéficiaires effectifs est non seulement absurde au regard du coût que cela représente pour ces sociétés, mais ce choix a aussi comme inconvénient d’entraîner un risque d’inexécution considérable.

La déclaration des bénéficiaires effectifs peut être entravée à la fois, notamment, par :
– l’ignorance par les dirigeants des sociétés concernées de l’existence de l’obligation de déclarer ;
– l’inertie dont certains dirigeants feront preuve ;
– la lenteur dont les greffiers des tribunaux de commerce pourront faire preuve dans le traitement des très nombreuses déclarations ;
– l’impossibilité pour certaines sociétés ou le refus de supporter les coûts attachés à la déclaration ;
– la difficulté réelle à identifier les bénéficiaires effectifs du fait de l’absence de réponse fournie par les personnes concernées (par ex. : défaut de réponse de la société mère interrogée par sa filiale) ;
– l’existence de questions juridiques complexes.

L’utilité de l’Intelligence artificielle.

On se trouve donc confronté à une situation où il faut procéder à une tâche de grande ampleur, et où l’automatisation pourrait jouer un rôle important.

Plutôt que d’obliger des millions de personnes à accomplir une tâche complexe et répétitive, ne pourrait-on trouver dans l’intelligence artificielle (IA) les ressources pour, sinon remplacer complétement l’homme, du moins l’assister très efficacement ?

Les critères d’identification du bénéficiaire effectif sont de deux types :
– soit détenir plus de 25% du capital ou des droits de vote d’une société ;
– soit exercer un pouvoir de contrôle sur les organes de cette société.

Le second critère est assez subjectif pour qu’un algorithme ne puisse identifier à coup sûr les situations concernées, mais le premier critère devrait être appréhendé plus aisément, et il est probable que ce premier critère épuisera la grande majorité des situations dans lesquelles un bénéficiaire effectif doit être identifié.

Un algorithme pourrait poser des questions simples au dirigeant d’une société, tout en suggérant des réponses à partir des informations qu’il aura trouvées sur les registres publics (registre du commerce et des sociétés, en premier lieu) ou sur internet. Le formulaire de déclaration des bénéficiaires effectifs sera donc prérempli, ce qui accélérera considérablement les choses.

La déclaration des bénéficiaires effectifs en est à ses débuts, ne serait-ce qu’en termes d’identification des difficultés juridiques que cette obligation soulève, mais il serait regrettable de ne pas utiliser dès aujourd’hui les ressources de la technologie pour permettre aux dirigeants concernés de se mettre plus facilement en conformité avec cette obligation de transparence.

Bruno DONDERO

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mars 31, 2018 · 7:00

La tragicomédie du bénéficiaire effectif, ou « Avec ou sans décret ? »

Le droit connaît beaucoup de belles histoires passionnantes, dont la presse se délecte, et qui font naître des vocations de juriste: par exemple, les questions posées par la succession de Johnny Hallyday et l’intérêt que cette affaire suscite vont peut-être donner naissance à une génération de nouveaux étudiants en droit, passionnés par le droit des successions, si possible à caractère international.

Et puis le droit connaît aussi de plus petites histoires, moins passionnantes, comme celle du bénéficiaire effectif, dont nous avons déjà parlé dans les colonnes de ce blog.

Cette histoire touche au genre de la tragicomédie, avec des moments difficiles voire tragiques (des questions compliquées, des sommes d’argent à payer, peut-être de la prison) et d’autres plus drôles (« mais où est passé mon décret ? »)… C’est un peu une comédie à l’italienne, en somme, du genre de celles jouées par le grand Alberto Sordi.

 

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Traduction française: « Mais qui est le bénéficiaire effectif de cette société ? »

 

 

Des questions et des frais…

Une directive européenne impose une nouvelle obligation, celle d’identifier et de faire connaître les personnes physiques qui sont les véritables bénéficiaires de l’activité d’une entité, particulièrement d’une société. Le droit français a transposé cette obligation dans le Code monétaire et financier et a institué un registre des bénéficiaires effectifs, le non-respect du dispositif étant assorti de sanctions pénales.

Dit comme cela, ce dispositif a l’air simple. Il soulève en réalité de nombreuses difficultés d’application, et les entités concernées (c’est sur les sociétés et autres personnes morales que pèse l’obligation d’identifier leurs bénéficiaires effectifs, ceux-ci n’ont pas à se déclarer) ont intérêt à ne pas oublier ou rater leur déclaration.

Ne pas faire de déclaration expose les dirigeants et l’entité concernée à des sanctions pénales (7.500 euros d’amende, soit pour les sociétés un maximum de 5 fois cela, c’est-à-dire 37.500 euros, et jusqu’à 6 mois d’emprisonnement pour les personnes physiques).

Mal faire sa déclaration expose à devoir la corriger, ce qui n’est pas sans effet.

 

Tarifs BE

Les tarifs indiqués par le greffe du Tribunal de commerce de Paris

 

Modifier sa déclaration, par exemple pour rectifier un oubli ou une inexactitude coût tout de même près de 50 euros comme on le voit.

Ici on est dans la tragédie, entre les sanctions et les frais susceptibles de frapper les sociétés et leurs dirigeants.

 

Entrée en vigueur un dimanche ?

Pour les sociétés qui ont été immatriculées au Registre du commerce et des sociétés à compter du 1er août 2017, le dispositif a été applicable dès cette date.

Pour les sociétés « anciennes », constituées avant le 1er août 2017, le dispositif prévoit une date limite de mise en conformité, qui est celle du 1er avril 2018, à savoir un dimanche.

On peut s’interroger sur la pertinence de prévoir un délai tombant un dimanche. Vraisemblablement, cela reporte le dernier jour à mardi 3 avril, mais cela n’est pas dit par les textes. Les délais de procédure sont calculés selon le Code de procédure civile en reportant l’échéance, lorsqu’elle tombe un dimanche ou un jour férié, au premier jour ouvrable suivant (art. 642 du Code de procédure civile). Ici, il est peu probable que les greffes resteront ouverts le dimanche 1er avril pour attendre les « déclarations du dernier jour », donc il semble raisonnable de penser que le premier jour ouvrable, le mardi 3 avril, est la véritable date du dernier jour.

 

Qui a vu le décret ?

Dernier élément de la tragicomédie du bénéficiaire effectif, cette fois-là presque comique: on attend depuis des jours un décret qui doit, d’après les informations qui circulent 1) préciser les éléments d’identification du bénéficiaire effectif et 2) dire que lorsque l’entité ne peut identifier un bénéficiaire effectif, c’est son dirigeant qui doit être déclaré (la directive le prévoit, mais pas encore le droit français, même si les greffiers le demandent déjà…).

Ce matin, le Journal officiel du 31 mars ne contenait toujours pas le décret. Celui-ci va donc être publié au mieux le 1er avril, qui est officiellement le dernier jour pour se mettre en conformité avec le dispositif, pour les sociétés « anciennes » (immatriculées avant le 1er août 2017).

Au-delà de l’aspect « poisson d’avril », il faut en effet rappeler que le dispositif, sans ce décret, est déjà pleinement opérationnel pour les sociétés constituées depuis le 1er août 2017…

Bruno DONDERO

Complément: petite vidéo faite avec mon ami et collègue Alain Couret et le cabinet CMS Francis Lefebvre Avocats sur le bénéficiaire effectif.

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mars 21, 2018 · 9:53

Dirigeants de société (SARL, SAS, SCI, etc.), n’oubliez pas de déclarer les bénéficiaires effectifs!

Le 1er avril 2018, toutes les sociétés immatriculées en France (à l’exception des sociétés cotées en bourse) auront l’obligation d’identifier leurs bénéficiaires effectifs, c’est-à-dire, en substance, les personnes physiques qui soit détiennent plus de 25% du capital ou des droits de vote, soit qui exercent un pouvoir de contrôle sur la société. Les sociétés constituées depuis le 1er août 2017 sont déjà soumises à cette obligation.

Une fois l’identification faite, une déclaration doit être adressée au greffier du tribunal de commerce tenant le registre du commerce et des sociétés. Dans les 30 jours d’un fait ou acte rendant nécessaire une modification, il faut actualiser la déclaration.

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Cette obligation doit permettre de lutter contre le blanchiment, contre le financement du terrorisme, et sans doute aussi contre l’évasion fiscale.

Les informations fournies par les sociétés seront inscrites dans un registre qui n’est pas librement accessible au public, mais peut être consulté par toute une série d’autorités (judiciaires, douanières, fiscales, etc.) et d’autorités professionnelles (représentants des avocats, des notaires, des commissaires aux comptes, notamment). Le document relatif au bénéficiaire effectif d’une société pourra aussi être communiqué à tout intéressé, autorisé par une décision de justice.

Voilà en quelques mots le dispositif qui a été introduit en droit français par une ordonnance du 1er décembre 2016, transposant une directive du 20 mai 2015.

 

Deux transpositions pour le prix d’une seule, approchez, approchez !

Ce blog parle souvent des petites « gaffes » du droit, comme la loi simplifiant l’intitulé de la loi de… simplification, ou les arrêts de la Cour de cassation citant un Code qui n’existe pas. Je ne ferai que mentionner la petite gaffe de législateur (variante de la blague de juriste ?) qui a été faite à propos du bénéficiaire effectif, puisque la directive du 20 mai 2015 a fait l’objet non pas d’une transposition, mais de deux, à quelques jours d’intervalle!

Aussi étonnant que cela puisse paraître, le Code monétaire et financier a été enrichi de  nouveaux articles sur la déclaration des bénéficiaires effectifs, d’abord par l’ordonnance du 1er décembre 2016, puis par la loi Sapin II du 9 décembre 2016.

Les deux séries d’articles coexistent encore aujourd’hui, mais seul le premier texte, l’ordonnance, a été visé par les mesures d’application (décret et arrêtés). On peut donc penser que l’ordonnance a triomphé, et ce sera définitivement le cas quand la loi de ratification aura abrogé, implicitement au moins, la loi Sapin II sur ce point.

Précision: un dernier décret d’application est attendu dans les tout prochains jours, mais le dispositif fonctionne déjà sans ce décret. Simplement, le nouveau texte devrait préciser les critères d’identification du bénéficiaire effectif, ainsi que traiter de l’hypothèse où son identification est impossible.

 

Les inconvénients du dispositif.

Au-delà de cette question, on reprochera au dispositif essentiellement deux choses, et l’on signalera en outre la sanction radicale prévue en cas de non-respect de l’obligation de déclarer.

Tout d’abord, il s’agit là d’un dispositif très coûteux, puisqu’il est demandé à toutes les sociétés, c’est-à-dire aux millions de SARL, SAS, SCI, sociétés de professionnels, sociétés agricoles, etc. de procéder à une déclaration qui est facturée pour une somme approchant les 50 euros, et dont les modifications auront également un coût. Le simple dépôt va donc coûter plus d’une centaine de millions d’euros, somme à laquelle il faut ajouter le coût des inscriptions modificatives, d’une part, et le coût supporté par les sociétés pour identifier leurs bénéficiaires effectifs (recherches en interne, honoraires d’avocat).

Ensuite, il s’agit là d’un dispositif extrêmement complexe, puisque les critères retenus pour qualifier une personne de bénéficiaire effectif sont parfois subjectifs (exercer un pouvoir de contrôle sur les organes de la société) et qu’il existe une grande variété de situations complexes (détention indirecte, pacte d’actionnaires, indivision, démembrement de propriété, détention via un trust, assurance-vie, entre autres) qui rendront plus délicate la tâche d’identification du bénéficiaire effectif.

Enfin, l’obligation d’identifier et déclarer les bénéficiaires effectifs voit son non-respect sanctionné de manière radicale par un nouveau délit pénal, institué à l’article L. 561-49 du Code monétaire et financier, prévoyant six mois d’emprisonnement et 7.500 euros d’amende pour ceux qui ne procéderont pas à la déclaration ou le feront de manière incomplète. Les autres droits européens que j’ai eu l’opportunité de connaître sur cette question ne prévoient pas de peine de prison !

Un nouveau chantier pour les juristes, comme on l’aura compris. Un nid de questions difficiles, qui concerneront de très nombreuses entreprises, et pour lesquelles il faudra trouver rapidement des solutions sures.

 

Bruno DONDERO

PS: il y a déjà eu de nombreux écrits sur le bénéficiaire effectif au cours de l’année 2017. Nous publierons dans les semaines qui viennent un ouvrage consacré à la question avec mon collègue et ami Alain Couret, aux éditions Lextenso.

 

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