Archives de Tag: Dirigeant

Le dirigeant salarié… d’une société concurrente (Cass. com., 8 févr. 2017, n° 15-17904)

Une cour d’appel retient à bon droit que le fait que le gérant d’une société ait accepté un emploi au sein d’une société concurrente ne suffit pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

En 2008, quatre associés, A, I, T et Y, constituaient la SARL Dream Team Sport. A et Y étaient cogérants. Ces quatre associés fondaient en 2009 une association Sport and Live, qui avait pour objet la création d’un site internet dédié au sport. Ils envisageaient par ailleurs l’exploitation de terrains de football en salle au travers d’une société du nom de “Sport and live Indoor”. Ce dernier projet n’allait pas à terme, car un désaccord opposait les parties.

Le petit groupe éclatait alors. Y démissionnait de son mandat de gérant de la SARL Dream Team en 2010. Lui et T créaient en 2011 la société Sport and Five, devenue la société S Arena. De leur côté, A et I travaillaient ensemble : I constituait avec son frère – célèbre joueur de football, jouant au sein de l’équipe de France – une nouvelle société, Dack Sport, qui engageait A.

A n’avait cependant pas quitté son poste de gérant de la société Dream Team Sport, et il avait donc à la fois ce mandat social et un contrat de travail avec la société Dack Sport.

La société Dream Team Sport et deux de ses associés, Y et T, reprochaient à leur gérant des fautes de gestion. Ils reprochaient également à la société Dack Sport des actes de concurrence déloyale, et ils assignaient en réparation l’un et l’autre.

Les juges de première instance accueillaient ces demandes, mais la cour d’appel infirmait le jugement et refusaient d’accorder les indemnisations demandées.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi de Y et T et de la société Dream Team.

Les demandeurs au pourvoi plaidaient que le mandataire social est tenu d’une obligation particulière de loyauté à l’égard de l’entreprise qu’il dirige. En étant embauché par une société concurrente – Dack Sport – alors qu’il était encore gérant de Dream Team Sport, il avait manqué à son devoir de loyauté. En refusant de leur accorder une indemnisation, la cour d’appel avait violé l’article 1382 ancien du Code civil, désormais l’article 1240.

La Cour de cassation approuve cependant la cour d’appel (« l’arrêt retient à bon droit ») d’avoir jugé que le fait que M. A ait accepté un emploi au sein de la société Dack sport créée par M. D. ne suffisait pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

C’était donc encore la question du devoir de loyauté et des conflits d’intérêts qui était posée.

Même si la Cour de cassation ne formule pas d’attendu de principe, et même si son arrêt n’est pas destiné à une large publication, il revient tout de même à autoriser le gérant d’une société à exercer en qualité de salarié une activité au sein d’une société concurrente.

On se souvient qu’un important arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait censuré pour défaut de base légale au regard de l’article L. 223-22 du Code de commerce l’arrêt d’appel qui avait rejeté une demande d’indemnisation formée par une société contre son dirigeant en jugeant qu’elle avait statué « par des motifs impropres à exclure tout manquement [du gérant] à l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur lui en raison de sa qualité de gérant de la [société], lui interdisant de négocier, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité » (Cass. com., 15 nov. 2011).

Selon cet arrêt, on ne pouvait donc pas être gérant de plusieurs sociétés concurrentes.

L’arrêt du 8 février 2017 considère quant à lui que l’on peut être gérant d’une société et salarié d’une autre, alors même qu’elles seraient concurrentes.

La relation particulière qu’entretenaient les sociétés en cause contribue sans doute à expliquer la solution. Elles ne faisaient pas partie d’un groupe au sens où elles n’agissaient pas de manière coordonnée, et c’était même le contraire, puisqu’elles étaient concurrentes. Simplement, la première société avait réuni les quatre associés. Puis deux d’entre eux avaient monté un projet concurrent, tandis qu’un autre créait à son tour une nouvelle structure, et faisait travailler le gérant de la toute première société.

Ainsi, les demandeurs étaient finalement assez malvenus à reprocher au gérant d’être un agent double alors qu’eux-mêmes avaient monté une structure concurrente.

Il serait cependant imprudent de voir dans cet arrêt non publié une autorisation absolue faite au dirigeant d’une société d’exercer une activité salariée au sein d’une autre société concurrente.

Bruno DONDERO

4 Commentaires

Classé dans Conflits d'intérêts, Droit des entreprises, Droit des sociétés, Droit du travail, Uncategorized

Rémunérations des dirigeants, nouvel épisode

Régulièrement, la question des rémunérations des dirigeants de nos grandes entreprises revient dans le débat public. C’est au printemps que la question ressurgit chaque année. Cet effet « marronnier » s’explique par le fait que c’est à cette période de l’année que se tiennent les assemblées des grandes sociétés, et que la rémunération des dirigeants (ce que les journalistes appellent « le salaire des patrons ») revient alors sur la table.

J’emploie à dessein cette expression, car jusqu’à récemment, c’était une information qui était donnée à l’assemblée et rien de plus. Dans une société anonyme, à la différence de ce que l’on rencontre dans les SARL, ce ne sont pas les actionnaires qui décident de la rémunération du dirigeant (PDG, DG, etc.) mais cette compétence est conférée au conseil d’administration ou au conseil de surveillance.

Pendant longtemps, il n’était d’ailleurs même pas prévu que les actionnaires aient connaissance du montant des rémunérations accordées par le conseil aux dirigeants! Puis, en 2001, la loi NRE a exigé que la rémunération de chaque mandataire social soit indiquée dans le rapport de gestion annuel. Cette mesure visait initialement toutes les sociétés anonymes, cotées et non cotées, mais dès 2003, une loi a restreint la mesure aux seules sociétés cotées et à leurs filiales.

Dans les années qui ont suivi, la rémunération des dirigeants a fait l’objet de débats intenses, se focalisant alternativement sur tel ou tel aspect, allant des « golden hellos » (sommes versées lors de l’entrée en fonctions) aux « golden parachutes » (sommes versées en cas de cessation des fonctions), en passant par les « retraites chapeaux » (compléments de retraite).

Vote

Les actionnaires vont-ils pouvoir contraindre le conseil à réduire la rémunération des dirigeants ?

 

En 2013, le Code AFEP-MEDEF – qui est un code de bonne gouvernance auquel adhèrent la plupart de nos grandes entreprises – a introduit le principe du « Say on Pay« , qui consiste à soumettre la rémunération des dirigeants à l’assemblée des actionnaires. Ceux-ci n’ont pas le pouvoir de modifier le montant de la rémunération retenu par le conseil d’administration ou de surveillance, mais ils peuvent émettre un vote de désapprobation, ce qui conduira le conseil d’administration ou de surveillance à réexaminer la question. Ce vote de l’assemblée n’est pas contraignant, mais on peut penser que si l’assemblée des actionnaires – qui nomme le conseil d’administration et le conseil de surveillance et peut mettre fin aux fonctions de ces organes – manifeste sa désapprobation,  cela devrait avoir un impact sur la rémunération du dirigeant. La pratique n’est pas toujours en ce sens, cependant.

Dans une tribune au Monde publiée en 2013, j’avais suggéré d’aller plus loin et de donner compétence à l’assemblée générale pour statuer sur la grille des rémunérations de l’entreprise. Il ne faut pas oublier que la société exploite une entreprise, et que le dirigeant est membre de cette entreprise, au même titre que les salariés. Faire voter l’assemblée sur la politique générale des rémunérations, et notamment sur l’écart maximum admissible entre les rémunérations les plus basses et les plus élevées servies par l’entreprise, devrait permettre aux actionnaires de prendre conscience de cet écart et de réduire, s’ils l’estiment opportun, les rémunérations les plus élevées.

C’est vers une solution proche que pourrait s’orienter prochainement notre Code de commerce, puisqu’un amendement visant à rendre le vote des actionnaires contraignant va bientôt être soumis au vote des députés. Cela supposera toutefois que la loi commence par intégrer le mécanisme du Say on Pay, qui ne figure aujourd’hui que dans des codes de gouvernance auxquels les entreprises choisissent d’adhérer, et donc sans y être contraintes par la loi.

Bruno DONDERO

Poster un commentaire

Classé dans Actualité juridique, Company Law, Droit des entreprises, Droit des sociétés, Entreprise, French Company Law, Uncategorized

Responsabilité du dirigeant associé pour insuffisance d’actif: une clarification bienvenue (Cass. com., 10 mars 2015, n° 12-15505)

Une SARL avait été mise en liquidation judiciaire, et le liquidateur avait assigné les deux personnes physiques exerçant la fonction de gérant en responsabilité pour insuffisance d’actif. Mme X était l’un des deux gérants, et elle avait également la qualité d’associé. Elle était condamnée en appel au motif qu’elle n’avait pas « apporté à la société qu’elle créait des fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales ». Elle avait constitué la SARL avec un autre associé (une société qui n’avait pas la qualité de dirigeant, le gérant de la SARL étant nécessairement une personne physique).

L’arrêt d’appel est cassé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation par un arrêt du 10 mars 2015, destiné à publication au Bulletin , pour violation de l’article L. 651-2 du Code de commerce (en sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, mais la solution vaut aussi pour les textes actuellement applicables).

La Cour de cassation juge que « l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion ».

En quelques mots, c’est une question importante qui est tranchée par la Cour de cassation, et qui apporte une grande sécurité aux dirigeants sociaux, et plus largement aux entreprises elles-mêmes. Pour autant, toutes les difficultés ne sont pas résolues.

I – Une clarification bienvenue.

L’article L. 651-2 du Code de commerce permet de mettre à la charge du dirigeant d’une personne morale (société, association, etc.) dont la liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif, tout ou partie de celle-ci, dès lors que ce dirigeant a commis une « faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ». Les dirigeants de droit et les dirigeants de fait sont concernés par cette action, qui est mise en œuvre par le liquidateur, le ministère public ou, en cas d’inertie du liquidateur, par la majorité des créanciers nommés contrôleurs (art. L. 651-3 C. com.). Notons encore qu’elle se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, et que les sommes versées par les dirigeants sont réparties proportionnellement à leurs créances et sans droit de préférence entre tous les créanciers.

Ce dispositif constitue ainsi une porte pouvant être ouverte entre le passif de la personne morale et le patrimoine des dirigeants, la clef de cette porte étant la notion de faute de gestion.

La faute de gestion n’est pas définie par le texte, hormis la précision selon laquelle elle doit avoir contribué à l’insuffisance d’actif de la personne morale.

Se posait cependant la question de savoir dans quelle mesure la sous-capitalisation d’une société pouvait être qualifiée de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Le droit des sociétés permet de constituer une SARL ou une SAS avec un capital d’un euro, ou de 10 euros, ou de 100 euros, mais ne risque-t-on pas de rattraper très facilement les associés de telles sociétés en leur reprochant la faute de gestion que constitue cette sous-capitalisation ?

A suivre cette voie, on pourrait faire disparaître la responsabilité limitée aux apports. Une personne morale qui ne peut, à l’occasion de sa liquidation judiciaire, payer tous ses créanciers est en situation d’insuffisance d’actif. Or, elle aurait pu le faire si elle avait eu un capital social plus élevé. Ne peut-on dès lors considérer que cette insuffisance du capital social est nécessairement constitutive d’une faute ? Si c’était la voie suivie, les créanciers d’une personne morale en liquidation judiciaire et ne pouvant les satisfaire tous seraient toujours en mesure de poursuivre ses dirigeants et de rechercher leur paiement par le biais d’une action en responsabilité.

La Cour de cassation s’oppose fermement à cela, en rappelant la nécessité de caractériser une faute de gestion, sous-entendu des dirigeants agissant en tant que tels, ce qui n’est pas le cas en présence d’une insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, insuffisance imputable aux associés.

II – Des interrogations subsistantes.

La solution retenue est indéniablement utile. Des interrogations subsistent néanmoins, et j’en relèverai trois.

Tout d’abord, l’arrêt retient que « l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution (…) est imputable aux associés ». Lus a contrario, ces mots suggèrent que la faute de gestion pourrait en revanche être caractérisée si les dirigeants, en cours de vie sociale, postérieurement à la constitution, ne s’assurent pas de la suffisance des apports, ou tout au moins ne prennent pas d’initiative pour hisser le capital social au niveau requis par l’activité de l’entreprise. La question est délicate, car le dirigeant ne peut décider d’une augmentation du capital social, mais il lui appartient de proposer aux associés une telle mesure, en la mettant à l’ordre du jour d’une assemblée d’associés, notamment. Il est plus facile de caractériser la faute de gestion du dirigeant lorsque celui-ci n’aura pas demandé aux associés de verser les sommes encore dues au titre de leurs apports.

Ensuite, il ne sera pas toujours évident de distinguer entre les associés et les dirigeants, ou entre les prérogatives d’associé et celles de dirigeant, dès lors que certaines sociétés peuvent conférer à leurs associés (les SAS particulièrement) des pouvoirs de gestion très étendus. De même, si une société A place un de ses salariés à la tête d’une société B, le salarié exerçant ce mandat en son nom, le risque existe que la société A soit vue comme dirigeante de fait par salarié interposé. Il demeure que la décision du montant initial du capital social, prise avant que la société ne soit dotée de ses premiers dirigeants, est bien attribuable aux seuls associés.

Enfin, on peut se demander quel sera le régime de la responsabilité des associés au titre du péché originel de sous-capitalisation. On peut notamment se demander si les tiers devront caractériser une faute séparable de leurs prérogatives d’associé.

 Bruno DONDERO

12 Commentaires

Classé dans Actualité juridique, Droit des entreprises, Droit des sociétés, Entreprise, Justice, Procédures collectives