On se retrouve dans quelques minutes à 9h30 pour notre cours #5 de droit des sociétés, consacré au contrat de société!
C’est ici sur YouTube https://youtu.be/pzCx_njPGNA
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Publication imminente d’une ordonnance de droit des sociétés…
Le Conseil des Ministres de ce matin, mercredi 16 septembre, vient d’examiner un projet d’ordonnance touchant au droit des sociétés. L’intitulé de cette ordonnance, qui est présentée sur proposition de M. Le Garde des Sceaux, est: « Ordonnance portant création, au sein du Code de commerce, d’un chapitre relatif aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation ».
Pour rappel, la loi PACTE du 22 mai 2019 disposait en son article 75:
Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est habilité à prendre par ordonnances, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi pour :
1o Regrouper, au sein d’une division spécifique, les dispositions du code de commerce propres aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation et procéder aux mesures de coordination, d’harmonisation et de simplification nécessaires, en adaptant, le cas échéant, les règles applicables aux sociétés en fonction des catégories de titres cotés et des types de plates-formes de négociation sur lesquels les titres sont cotés ;
L’habilitation n’a pas donné lieu à l’adoption d’une ordonnance dans le délai de douze mois imparti par la loi PACTE. Une prorogation du délai d’adoption du texte a cependant été décidée par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, dont l’article 14 a opéré une prorogation de quatre mois des délais qui n’ont pas expiré à la date de publication de ladite loi dans lesquels le Gouvernement a été autorisé à prendre par ordonnances, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, des mesures relevant du domaine de la loi.
Au final, il est probable que de nombreux articles du Code de commerce sont en passe d’être modifiés, l’habilitation étant au surplus un peu difficile à lire: on part d’une mesure qui semble impliquer une intervention à droit constant, mais il est question ensuite de procéder aux mesures de simplification nécessaires, et surtout, d’adapter les règles applicables aux sociétés en fonction des catégories de titres et des plates-formes concerné(e)s…
Les modifications de textes ne sont pas terminées, puisque parmi les ordonnances attendues, une autre devrait déplacer des textes du Code de commerce au Code monétaire et financier.
L’habilitation prévue par l’article prévoyait sur ce point:
2o Transférer du code de commerce au code monétaire et financier tout ou partie des dispositions relatives aux matières régies par les livres II et IV du code monétaire et financier, notamment les dispositions relatives au statut de l’intermédiaire inscrit, aux obligations de déclaration des franchissements de seuils et aux offres publiques ;
Reste à savoir si cette ordonnance-là sera adoptée avant l’expiration du délai prorogé…
En attendant, on peut guetter le Journal Officiel (peut-être demain matin?) pour voir ce qu’il en est des modifications apportées au Code de commerce par cette première ordonnance.
Bruno DONDERO
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Le cours de droit des sociétés ouvert à TOUS commence la semaine prochaine!
Cette année, le cours de droit des sociétés va connaître une évolution (le programme et les dates de cours sont indiqués à la fin de ce post).
Nous allons, tout au long du cours, fonder notre étude sur des clauses issues des statuts de sociétés existantes et des principaux actes sociaux (procès-verbaux d’assemblées d’actionnaires et de conseils d’administration, conventions de cession de parts ou d’actions, garanties de passif, etc.).
En faisant ce choix, je voudrais mettre l’accent sur le droit tel qu’il est réellement pratiqué dans le monde économique, dans la vie des affaires que connaissent les chefs d’entreprise et les praticiens du droit. L’étudiant d’aujourd’hui se préparera ainsi beaucoup mieux à ses premiers stages et à ses premières expériences professionnelles.
Mon idée n’est pas de professionnaliser à tout prix l’enseignement juridique, car je crois qu’il ne faut pas adopter trop tôt la vision particulière de telle ou telle profession et se spécialiser prématurément. Mon idée est plutôt de regarder le droit sous un angle différent, le plus réaliste possible. Si nous prenons les actes juridiques qui sont réellement utilisés dans la vie des sociétés, nous sommes sûrs d’étudier ce qui a vraiment une importance pratique.
Cette approche particulière ne nous empêchera pas, bien entendu, de nous intéresser au cadre fondamental de la loi (Code civil et Code de commerce, sans oublier le droit européen) et aux importantes précisions qui sont données par la jurisprudence. Seront ainsi étudiées tant les bases du droit des sociétés que les différentes formes de sociétés.
Nous verrons aussi ce qui se fait dans d’autres pays, en étudiant quelques clauses de statuts de sociétés étrangères.
Le cours demeure ouvert à tous avec les modalités suivantes :
– le programme sera annoncé avant chaque cours par un tweet sur le compte @BrDondero ;
– il pourra être suivi physiquement en amphithéâtre par les étudiants inscrits en L3 cette année à l’Université Paris 1 le lundi à 9h30 et le mardi à 11h30 ;
– il sera diffusé en direct et accessible à tous à ces mêmes horaires sur la page Facebook dédiée de l’Université ;
– il pourra être consulté librement sur la page Facebook et sur la chaîne YouTube consacrée au cours ;
– les clauses que nous commenterons seront diffusées sur l’Espace pédagogique interactif de l’Université et sur ce blog.
Droit des sociétés 1
Programme: droit général des sociétés
- éléments constitutifs de la société
- le contrat de société
- la personnalité morale
- les associés
- les dirigeants
- les principales opérations des sociétés
Début du cours: lundi 17/09 (cours le lundi de 9h30 à 11h et le mardi de 11h30 à 13h).
Droit des sociétés 2
Programme: droit spécial des sociétés
- les sociétés par actions: SA, SAS, société en commandite par actions, société européenne
- la SARL
- les sociétés civiles
- les autres groupements
- les groupes de sociétés
Début du cours: lundi 21/01/2019
Bruno DONDERO
Cours de droit des sociétés sur Facebook et YouTube: on reprend la semaine prochaine!
Premier cours: lundi 23 janvier à 9h30 ! (photo Julien Pompey)
J’ai eu grand plaisir à diffuser sur Facebook et YouTube le cours de droit des sociétés 1 (c’est-à-dire le cours de droit général des sociétés) fait à l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne de septembre à décembre 2016. Pour rappel, le cours dans l’intégralité des 25 séances (environ 35 h de cours) est accessible ici.
A partir de lundi prochain (lundi 23 janvier 2017), c’est le cours de droit des sociétés 2 qui va commencer, avec le second semestre universitaire.
C’est un cours consacré au droit spécial des sociétés, qui traite des différentes formes de société: SA, SARL, SAS, sociétés civiles, etc.
Il aura lieu tous les lundis, avec une séance de 9h30 à 11h et une autre de 16h30 à 18h.
Je ferai intervenir quelques professionnels du droit en « guest stars ».
Le cours sera à jour des dernières réformes, bien entendu, et notamment de la loi Sapin 2.
Il sera accessible en direct sur Facebook (sur le compte de l’Université Paris 1 et non plus sur ma page), et il sera mis ensuite sur YouTube.
Rendez-vous lundi prochain à 9h30 pour le premier cours !
Bruno DONDERO
L’usufruitier de droits sociaux, quel statut ? (Cass. civ. 3ème, 15 sept. 2016, n° 15-15172, Bull.)
L’arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 15 septembre 2016, destiné à publication au Bulletin, est important à la fois d’un point de vue pratique et du point de vue des notions fondamentales. Il est un nouvel élément dans le débat sur la reconnaissance ou non de la qualité d’associé à celui qui n’est pas pleinement propriétaire mais seulement usufruitier de parts sociales ou d’actions, lorsque ces droits sociaux ont fait l’objet d’un démembrement de propriété.
Etaient en cause en l’occurrence les parts d’une société civile immobilière (SCI), qui étaient détenues par une usufruitière et un nu-propriétaire. L’usufruitière n’ayant pas été convoquée à une assemblée générale de la SCI, le nu-propriétaire demandait en justice l’annulation de l’assemblée concernée. Précisons que l’assemblée en question avait statué sur la vente de l’immeuble de la SCI, question sur laquelle l’usufruitier n’est généralement pas appelé à voter.
Tant les juges du premier degré de juridiction que la cour d’appel rejetaient la demande d’annulation formée par le nu-propriétaire. Celui-ci s’étant pourvu en cassation, cet ultime recours n’est pas davantage couronné de succès.
Reprenons successivement la motivation de la décision attaquée (I), l’argumentation du demandeur au pourvoi (II) et la solution de la Cour de cassation (III). Nous verrons aussi la possible évolution des textes sur le sujet (IV).
I – La motivation de l’arrêt d’appel.
L’arrêt rendu par la Cour de cassation ne dit pas expressément que l’usufruitier a ou n’a pas la qualité d’associé.
Mais la cour d’appel saisie du litige s’était quant à elle clairement prononcée sur cette question, ainsi qu’on le comprend à la lecture des moyens de cassation, qui reprenait les motifs de l’arrêt attaqué. Les juges du fond avaient en effet retenu qu’il résultait de la lecture de l’article 1844-5 du Code civil que l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé, et ils avaient ajouté que cette interprétation est confirmée par l’analyse des débats parlementaires qui révèlent que dans l’esprit du législateur l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé.
L’article 1844-5 du Code civil est un texte relatif à la dissolution des sociétés, et il prévoit que si, en principe, la réunion de toutes les parts sociales permet à tout intéressé de demander en justice la dissolution de la société si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an, « L’appartenance de l’usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquence sur l’existence de la société ». On peut donc en déduire que l’usufruitier n’est pas un associé.
La cour d’appel avait en tous les cas pleinement pris parti.
Rappelons que cette question, qui a divisé la doctrine, n’a jamais reçu de réponse parfaitement claire de la part de la Cour de cassation. Le fait qu’il n’ait jamais été affirmé que l’usufruitier avait la qualité d’associé, alors que la reconnaissance de cette qualité a été faite depuis longtemps pour le nu-propriétaire (v. infra), pourrait sembler suffisant pour dire que l’usufruitier n’est pas un associé. Mais il exerce tout de même des droits d’associé…
II – L’argumentation du demandeur au pourvoi.
L’argumentation du demandeur au pourvoi était la suivante. Il plaidait que l’usufruitier a le droit, en application de l’article 1844 du Code civil, de participer aux décisions collectives. De ce fait, quand bien même l’usufruitière des parts de la SCI n’était pas appelée à voter à l’assemblée générale, elle aurait dû être convoquée, ce qui lui aurait permis de participer aux discussions précédant le vote, vote auquel elle n’aurait pas pris part.
Le demandeur au pourvoi n’affirmait pas de manière absolument explicite (du moins si l’on s’en tient à la synthèse de son argumentation faite par l’arrêt commenté) que l’usufruitier de parts sociales a la qualité d’associé. Mais en invoquant une violation de l’article 1844 du Code civil, qui dispose que « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives », et en reprochant à l’arrêt d’appel de ne pas avoir pris en compte « le droit qu’a l’usufruitier de participer aux décisions collectives », il faisait clairement comprendre son point de vue sur la question.
III – La solution de la Cour de cassation.
Notons tout d’abord que c’est la troisième Chambre civile de la Cour de cassation qui se prononce, et qu’elle n’est donc pas la formation de la Cour de cassation « normalement » compétente pour le droit des sociétés. Mais ce n’est pas la première fois que cette formation de la Cour rend des décisions importantes sur des questions de droit fondamental des sociétés. On se souvient ainsi notamment de l’arrêt rendu le 8 juillet 2015, par lequel la troisième Chambre civile avait jugé que seuls les associés ont le droit de participer aux décisions collectives (n° 13-27248, publié au Bulletin).
Les deux arrêts les plus importants rendus à ce jour à propos du statut et des prérogatives du nu-propriétaire et de l’usufruitier de droits sociaux étaient cependant l’œuvre de la Chambre commerciale.
L’arrêt de Gaste, en date du 4 janvier 1994, avait reconnu la qualité d’associé au nu-propriétaire, interdisant de ce fait de porter atteinte à son droit de participer aux décisions collectives.
Plus surprenant au regard des textes, l’arrêt Hénaux n’avait pas reconnu à l’usufruitier la qualité d’associé, mais il avait interdit qu’on le prive du droit de voter sur l’affectation des bénéfices de la société (Cass. com., 31 mars 2004). L’article 1844 du Code civil, après avoir affirmé le droit de l’associé de participer aux décisions collectives, prévoit une répartition des pouvoirs entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, mais en indiquant que les statuts peuvent y déroger. L’arrêt Hénaux avait donc un peu surpris en venant juger que l’on ne pouvait dessaisir l’usufruitier du droit de se prononcer sur l’affectation des bénéfices.
L’arrêt rendu le 15 septembre 2016 approuve fermement la cour d’appel (elle a « exactement retenu ») d’avoir jugé « que l’assemblée générale du 14 janvier 2005, ayant pour objet des décisions collectives autres que celles qui concernent l’affectation des bénéfices, ne saurait être annulée au motif que Marie-Thérèse X…, usufruitière des parts sociales, n’avait pas été convoquée pour y participer ».
C’est donc, sans doute, que l’usufruitier de droits sociaux n’a pas la qualité d’associé. Mais pourquoi ne pas l’avoir dit clairement, si c’est le cas ?
Par les termes employés, l’arrêt se prête à une interprétation qui permettra à ceux qui défendent encore la qualité d’associé de l’usufruitier de poursuivre la lutte, même si leur territoire se réduit.
L’usufruitier ne serait-il pas en effet un associé particulier, si particulier qu’il ne serait pas nécessaire de le convoquer aux assemblées qui statuent sur des questions qui ne sont pas de sa compétence ? Il est vrai qu’il est toujours troublant de voir un non-associé pouvoir exercer le droit de vote, et l’usufruitier peut effectivement voter sur les questions qui sont de sa compétence. S’il peut voter sur l’affectation des bénéfices (il le doit même, nous dit l’arrêt Hénaux) et sur d’autres questions, ainsi que cela aura été défini par les statuts, alors, n’est-il pas un « associé à géométrie variable », dont le droit de participer aux décisions collectives porte sur les seules questions sur lesquelles il est appelé à voter, le nu-propriétaire jouissant quant à lui ce droit en toutes circonstances ?
La réticence de la Cour de cassation à dire expressément que l’usufruitier n’est pas un associé conforte une telle lecture.
IV – Vers une évolution des textes ?
La loi Sapin 2 (Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) est en cours d’adoption par le Parlement. Mais on sait que l’Assemblée et le Sénat s’opposent sur plusieurs points. Le Sénat avait prévu de modifier l’article 1844 du Code civil (art. 41 bis du projet de loi modifié, adopté par le Sénat le 8 juillet 2016).
Le troisième alinéa du texte, qui dispose aujourd’hui :
« Si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier. »
deviendrait :
« Si une part est grevée d’un usufruit, le nu-propriétaire et l’usufruitier ont le droit de participer aux délibérations. Le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier, et sauf dans les cas où le nu-propriétaire a délégué son droit de vote à l’usufruitier. »
Il serait dit en outre que l’on ne peut pas déroger par les statuts au droit de participer aux délibérations de l’usufruitier et du nu-propriétaire.
Cet article a cependant été supprimé par l’Assemblée nationale lors de sa dernière lecture du texte (projet modifié adopté le 29 septembre 2016 et transmis au Sénat le 30).
On sait qu’en dernier lieu, c’est la position de l’Assemblée qui est appelée à prévaloir, mais il sera intéressant de voir si le Sénat reprend son texte initial ou en propose une version différente.
Affaire à suivre, donc, et qui plus est aussi bien au Parlement qu’au Palais…
Bruno DONDERO
La loyauté du dirigeant due à la société et à l’actionnaire (Cass. com., 5 juil. 2016, n° 14-23904)
La Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt confirmant la solution retenue il y a deux ans par la Cour d’appel de Versailles, dans le litige médiatisé opposant la société Europcar Groupe à son ancien dirigeant Philippe Guillemot. L’arrêt ne sera pas publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Ce n’est pas un arrêt de principe qui a été rendu, mais la décision est intéressante tout de même. Elle fait d’ailleurs l’objet d’un commentaire aux Echos de ce jour.
I – Les faits et les décisions rendues antérieurement.
En 2012, la société Europcar avait révoqué son directeur général. Elle lui reprochait d’avoir tenu des propos négatifs quant à la situation financière de la société, auprès des partenaires financiers de celle-ci, d’avoir recherché un nouvel actionnaire pour remplacer l’actionnaire majoritaire en place, et d’avoir dissimulé ses agissements au conseil d’administration.
Le directeur général révoqué avait alors réclamé à la société le paiement de son « parachute doré », et il avait obtenu satisfaction devant le premier juge saisi, le tribunal de commerce de Versailles ayant condamné Europcar à verser à son ex-directeur général quasiment 2,5 millions d’euros.
Sur appel de la société, le jugement était infirmé. C’est que, plaidait avec succès la société Europcar, son ancien dirigeant avait commis une faute grave, et la convention accordant une indemnité au directeur général en cas de cessation de son mandat social prévoyait précisément que ladite somme ne serait pas due en cas de révocation pour faute grave.
L’arrêt d’appel était intéressant, car il reconnaissait que le dirigeant avait un devoir de loyauté non seulement envers la société, mais également envers ses associés – en l’occurrence envers l’actionnaire majoritaire, la société Eurazeo. Précisément, il était jugé par l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles que le directeur général en cause « était en sa qualité de dirigeant, mandataire social, spécialement tenu à un devoir de loyauté envers les associés et au profit de l’entreprise ».
II – Devant la Cour de cassation.
Le dirigeant révoqué contestait l’arrêt d’appel devant la Cour de cassation, et il invoquait pas moins de seize arguments différents ! Ces arguments portaient autant sur la procédure de révocation et sur la qualification de faute grave que sur l’identité du créancier de l’obligation de loyauté. Il était notamment soutenu que l’intérêt de la société ne se confondait pas avec celui de l’actionnaire majoritaire.
Le recours de M. Guillemot est cependant rejeté.
La Cour de cassation reprend les constatations faites par la Cour d’appel de Versailles, selon laquelle :
– les propos, tenus par M. Guillemot lors de réunions avec les cadres du groupe, traduisaient « un doute profond sur les perspectives du groupe et sur la viabilité de son modèle économique, et notamment de son mode de financement, qui fait partie intégrante du “business model” de la société » ;
– « en communiquant directement avec les investisseurs potentiels, en tentant de créer un antagonisme entre la société Europcar et son principal actionnaire susceptible de mettre en danger le projet de refinancement de la dette et en dissimulant des informations », M. Guillemot avait agi au détriment de l’intérêt social ;
– ces agissements étaient constitutifs d’actes déloyaux contraires aux intérêts communs de la société Europcar et de l’actionnaire ainsi qu’aux dispositions du contrat de mandat du dirigeant.
La Cour de cassation ne formule pas d’attendu de principe, mais elle rejette le pourvoi en cassation. Elle juge que la cour d’appel a pu déduire que le comportement de M. Guillemot rendait impossible son maintien dans les fonctions de directeur général et constituait une faute grave.
On retiendra surtout que c’était un ensemble de faits qui étaient reprochés au dirigeant révoqué. Certains portaient surtout atteinte à l’intérêt de la société, d’autres à l’intérêt de l’actionnaire. Les juges ne font pas le tri, puisque les actes déloyaux étaient « contraires aux intérêts communs de la société Europcar et de l’actionnaire ». Il n’est pas dit qu’une déloyauté envers le seul actionnaire aurait justifié une révocation sans indemnité du dirigeant. Mais ici, l’atteinte à l’intérêt de la société Europcar avait été caractérisée… aussi !
Bruno DONDERO
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#EducationDay: un MOOC éphémère pour connaître les droits des associés.
Pour le #EducationDay, l’idée m’est venue de proposer un MOOC éphémère, c’est-à-dire un échange durant une seule journée, avec les différents participants, étudiants ou non, qui accepteront de se prêter au jeu.
Ce mini-MOOC est consacré à une question fondamentale: quels sont les droits dont on dispose quand on est associé d’une société?
Le dispositif pédagogique est le suivant:
1 – Une vidéo, accessible ici: il s’agit d’une courte vidéo que nous avions réalisée avec Alain Couret, professeur comme moi à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris 1) et également avocat, dans le cadre du MOOC Sorbonne Droit des entreprises
2 – Deux articles du Code civil:
Article 1844
Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.
Les copropriétaires d’une part sociale indivise sont représentés par un mandataire unique, choisi parmi les indivisaires ou en dehors d’eux. En cas de désaccord, le mandataire sera désigné en justice à la demande du plus diligent.
Si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier.
Les statuts peuvent déroger aux dispositions des deux alinéas qui précèdent.
Article 1844-1
La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire.
Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites.
3 – Trois questions que je poserai sur Twitter au cours de la matinée.
Vous pourrez répondre et favoriser les réponses données par d’autres participants qui vous sembleront bonnes. Participeront à ces échanges des avocats, des juristes d’entreprise, ainsi que des institutions qui font la vie juridique et économique de la France, comme le Barreau de Paris et l’Association française des juristes d’entreprise (AFJE). Je remercie d’ailleurs par avance tous les participants.
4 – Une synthèse que je diffuserai sur ce blog dans la soirée.
En mettant en place ce MOOC éphémère, mon but est à la fois de vous initier à des questions juridiques essentielles de la vie des entreprises, et aussi de permettre un rapprochement de la communauté des juristes, qu’ils soient étudiants ou professionnels.
Bon MOOC, ou plutôt bon mini-MOOC!
Bruno DONDERO
Classé dans Droit des entreprises, Enseignement du droit
MOOC Sorbonne Droit des entreprises, saison 2 !
Difficile d’avoir échappé aux MOOCs, ces Massive Open Online Courses, cours ouverts en ligne et massif, en bon français.
En clair, les universités et d’autres entités mettent en ligne des cours, recourant beaucoup à des vidéos, et ces cours sont utilisables par tous, généralement gratuitement.
Pourquoi investir dans des cours gratuits?
Je ne répondrai ici que du point de vue du MOOC Sorbonne Droit des entreprises de l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne que j’ai le bonheur d’animer avec Sevim Essiz, David Lorente, les community managers Anne-Charlène Bezzina, Chantal Donzel et Julien Delvallée, et avec le soutien des équipes de Paris 1.
La première session de ce MOOC a vu plus de 11.000 personnes participer, et plus du quart de ces personnes obtenir l’attestation de réussite liée à ce MOOC.
Lors d’un direct, avec les professeurs Louise-Hélène Richard et Guy Lefebvre, de l’Université de Montréal, venus nous éclairer sur le droit canadien de l’entreprise.
Cela veut dire que ces milliers de personnes ont bénéficié d’une formation faite par des professionnels, avec des instruments pédagogiques de qualité, et qu’elles ont pu travailler à leur rythme. Certains ont découvert le droit pour la première fois, d’autres ont actualisé leurs connaissances, d’autres encore ont pu trouver la réponse à une question juridique qui les concernait et qu’ils se posaient.
Des personnes dont la vie familiale ou professionnelle ne leur permettait pas d’aller suivre des cours à l’Université, ou qui vivent ailleurs qu’en France (un certain nombre de participants étaient basés en Afrique) ont ainsi pu accéder à cette formation.
Ce MOOC a contribué à la diffusion du droit, du droit français et de la langue française.
Il nous a semblé important de proposer une deuxième session, en espérant qu’elle touche plus largement encore que la première des personnes qui n’ont pas d’autre accès à une formation juridique, et en apportant à notre MOOC un certain nombre d’enrichissements.
L’inscription est ici: https://www.france-universite-numerique-mooc.fr/courses/Paris1/16001S02/Trimestre_1_2015/about
La formation commence le 28 janvier 2015.
Bruno Dondero
Classé dans Enseignement du droit, MOOC
La rémunération du président de SAS: contractuelle ou non ? (Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-24889)
Par cet arrêt qui sera publié au Bulletin (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000029741588&fastReqId=782671367&fastPos=1), La Chambre commerciale de la Cour de cassation tranche une question qui se pose souvent aux praticiens: la rémunération accordée au président de SAS est-elle de nature conventionnelle ou non ? L’enjeu était ici l’application de la procédure des conventions réglementées. Un autre enjeu de la reconnaissance de cette nature conventionnelle, c’est qu’une convention ne peut être remise en cause qu’avec l’accord des deux parties. Si l’on n’est pas en présence d’une convention, mais d’une décision prise par un organe de la société en application de la loi ou des statuts, la rémunération n’est plus conventionnelle mais institutionnelle, ce qui a) la rend modifiable de manière unilatérale par l’organe l’ayant décidée et b) doit écarter la procédure des conventions réglementées.
La Cour de cassation applique cette distinction depuis longtemps à propos des compléments de retraite versés aux dirigeants d’une société anonyme (v. not. Cass. com., 3 mars 1987, UBP c. Lebon, Bull. civ. IV, no 64) et plus récemment, elle s’en est servi à propos de la rémunération du gérant de SARL. Lorsque celle-ci donne lieu à une décision des associés, il fallait déterminer s’il s’agit d’une décision « normale » d’attribution de la rémunération, non prévue par la loi mais soumise au droit commun des décisions ordinaires, ou si l’on était en présence d’une décision d’approbation d’une convention réglementée, prise conformément à l’article L. 223-19 du Code de commerce et donc sans la participation au vote du gérant, lorsqu’il a la qualité d’associé. C’est la première solution qui a été retenue par la Cour de cassation (Cass. com., 4 mai 2010, no 09-13205 ; Bull. civ. IV, no 84).
Qu’en est-il de la SAS ? Il est possible que cette société conclue une convention avec son dirigeant, et que cette convention porte sur la rémunération due au mandataire social. On pourrait d’ailleurs être tenté de croire que ce mode conventionnel de détermination de la rémunération du dirigeant est plus fréquemment utilisé dans la SAS, qui est vue comme une société « contractuelle ». Une telle opinion a pu être exprimée en doctrine. Le mandat social, quel que soit la société concernée, est aussi de nature contractuelle. Mais les dirigeants d’une SAS, comme ceux des autres sociétés, sont plus souvent des organes que des mandataires. Leur statut est défini par la loi, ou par les statuts de la société intervenant dans le cadre qui leur est tracé par la loi. Même en l’absence d’un texte légal traitant de manière spécifique de la rémunération du président de SAS, le fait que l’article L. 227-5 dispose que « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » nous semble suffire à faire passer la rémunération du dirigeant de SAS dans la sphère institutionnelle et organique, dès lors que les statuts se sont prononcés sur la question (v. cependant la solution retenue par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes il y a quelques années, qui avait estimé que la procédure des conventions réglementées demeurait applicable lorsque le président se voyait reconnaître par les statuts le droit de fixer lui-même sa propre rémunération – Bull. CNCC, déc. 2006, p. 712).
Le deuxième angle d’attaque du minoritaire, dans le litige qui l’opposait au majoritaire, était celui de l’abus de majorité, et les éléments de réponse que fournit ici la Cour de cassation sont transposables à toute société. L’abus est écarté essentiellement au motif que le président assumait la responsabilité inhérente à ses fonctions et que la rémunération accordée par la société à son dirigeant n’était pas disproportionnée au regard de son résultat.
Bruno DONDERO
Classé dans Droit des sociétés
Le droit des entreprises en vidéos utilisables par tous !
Lorsque nous avons mis en place le MOOC Sorbonne Droit des entreprises, en vue de la session qui s’est déroulée en mai et juin dernier, et qui a rassemblé 11.000 personnes dont un quart environ a obtenu le certificat de réussite, nous avons réalisé un certain nombre de vidéos.
J’y interviens seul, ou avec Alain Couret (avocat et professeur à Paris 1), Dominique Ledouble (expert-comptable et commissaire aux comptes, spécialiste de l’évaluation des entreprises) et Stéphane Sylvestre (avocat et docteur en droit).
Ces vidéos sont accessibles ici (la totalité n’est pas encore accessible, mais nous en ajoutons chaque semaine): http://www.canal-u.tv/video/universite_paris_1_pantheon_sorbonne/introduction_au_droit_des_entreprises.13097
Elles sont sous-titrées en français… pour commencer.
Comment cet instrument peut-il être utilisé ?
Quelques idées:
– vous êtes étudiant en droit commercial ou droit des sociétés, et devez préparer un TD ou réviser un examen. Ecouter une vidéo peut être une première approche du thème traité ou un moyen de vérifier que vos connaissances sur le sujet sont au point.
– vous êtes entrepreneur et non juriste. Ecouter une vidéo vous donnera un éclairage sur la manière dont votre entreprise fonctionne du point de vue juridique.
– vous êtes enseignant. Utilisez ces vidéos pour agrémenter un cours ou un TD, et discutez ce qui se dit dans la vidéo avec vos étudiants. Vous pouvez commencer un travail d’une heure sur l’objet social, par exemple, en projetant la vidéo et en discutant ensuite du droit positif.
Seule restriction: ne pas commercialiser ou modifier les vidéos!
Bruno DONDERO
Classé dans Enseignement du droit, MOOC
L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés (2): la réforme des conventions réglementées dans les sociétés anonymes
Deuxième partie de notre analyse : la réforme des conventions réglementées dans les sociétés anonymes.
Trois observations à titre préliminaire.
La réforme trouve ici son origine dans le rapport du groupe de travail Poupart Lafarge (http://www.amf-france.org/Reglementation/Dossiers-thematiques/Societes-cotees-et-operations-financieres/Gouvernement-d-entreprise/Assemblees-generales-d-actionnaires-de-societes-cotees—rapport-du-groupe-de-travail-de-l-AMF-pour-2012.html), auquel l’Autorité des marchés financiers (AMF) avait demandé de prendre position, entre autres questions, sur ces conventions. La loi d’habilitation du 2 janvier 2014 avait repris quatre des propositions de réforme avancées par le groupe de travail, en les étendant à toutes les sociétés anonymes là où le rapport précité concernait essentiellement les sociétés cotées.
La loi SSVE du 2 janvier 2014 habilitait le Gouvernement à « simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions régies par les articles L. 225-38 et L. 225-86 du Code de commerce ». C’est donc le droit des sociétés anonymes qui est concerné, mais cela touche d’autres sociétés. Tout d’abord les commandites par actions, pour lesquelles l’article L. 226-10 opère un renvoi aux textes sur les SA, mais aussi d’autres sociétés ou entités, comme les établissements de crédit et les sociétés de financement (art. L. 511-39 Code monétaire et financier).
Dernière observation : assez fréquemment, l’ordonnance du 31 juillet 2014 est allée au-delà de ce que la loi d’habilitation prévoyait. Pas beaucoup au-delà, mais on notera un certain nombre de dépassements, particulièrement en matière de conventions réglementées.
L’ordonnance réforme le droit des conventions réglementées sur quatre points distincts :
- l’exclusion des conventions conclues avec une filiale détenue intégralement ;
- l’obligation de motivation des décisions d’autorisation ;
- l’examen des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs ;
- la mise en place d’une information sur les conventions conclues par une filiale avec un mandataire social ou actionnaire significatif.
1 – L’exclusion des conventions conclues avec une filiale détenue intégralement.
Le rapport Poupart Lafarge suggérait de soustraire à la procédure de contrôle les conventions conclues dans le cadre d’un groupe par une société mère cotée avec la filiale dont elle détient 100 %. Les travaux parlementaires ont conduit à abandonner la limitation du projet de loi initial qui ne concernait que les « sociétés cotées », ce qui réservait paradoxalement l’allégement prévu aux seules sociétés qui sont au contraire censées être soumises au contrôle le plus étroit qui soit.
L’ordonnance réécrit les articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce, qui excluaient les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales du champ d’application de la procédure de contrôle. L’exception à la procédure de contrôle n’a pas été limitée à la société mère mais concerne également la filiale. En clair, si une société A est actionnaire à 100% d’une société B, et que ces sociétés sont des sociétés anonymes ayant des dirigeants en commun, la procédure des conventions réglementées s’applique en principe tant dans l’une que dans l’autre société. Par exemple, la convention de financement conclue par la mère A avec sa filiale B doit être autorisée par le conseil d’administration de A et de B, faire l’objet d’un rapport spécial des commissaires aux comptes de A et de B, et être soumise à l’approbation des assemblées de A et de B. L’ordonnance exclut l’application de la procédure de contrôle tant du côté de la mère que de la filiale, ce qui se comprend si l’on considère que la procédure protège les actionnaires minoritaires et qu’il n’y en a pas dans l’hypothèse de l’actionnaire unique.
On peut tout de même ne pas être convaincu… à 100% ! Du côté de la mère, la société A, on peut estimer que même si la convention est dommageable pour A car elle avantage B, la détention à 100 % de B par A neutralisera le désavantage, puisque ce que perd A dans la convention, elle le retrouvera au niveau de B. Pour autant, il est concevable que d’autres conflits d’intérêts interviennent au niveau de la société mère A. Il est ainsi possible que le dirigeant, par hypothèse commun à la filiale et à la mère, voie la rémunération que lui verse la filiale calculée sur le résultat de celle-ci. Une convention avantageuse pour cette société permettra donc au dirigeant d’accroître sa rémunération, aux dépens du groupe, sinon de la société qu’il dirige. Supposons ensuite que la mère détienne non pas une filiale à 100 %, mais plusieurs filiales à 100 %, éventuellement installées dans des États différents, et que la mère envisage de conclure une convention de fourniture de services avec l’une d’entre elles seulement, qui se trouverait ainsi seule amenée à écouler sa production auprès de la société mère. Si les filiales ont des dirigeants en commun avec la société mère, n’y a-t-il pas de risque que l’un de ces dirigeants profite de son influence pour faire choisir « sa » société filiale comme fournisseur de la mère, alors que ce choix n’était peut-être pas le meilleur au regard de l’intérêt de la mère ?
Parce que l’ordonnance a étendu l’exclusion de la procédure des conventions réglementées à la société détenue (dans notre exemple, la société B), cela signifie que la procédure de contrôle est écartée tant dans la société A que dans la société B. Par conséquent, une société mère peut conclure une convention très désavantageuse pour sa filiale, sans contrôle, du moins si toutes deux sont des sociétés anonymes (ou visées par les art. L. 225-38 et s.). Peut-on soutenir qu’il n’y a jamais de conflit d’intérêts ? Nous en doutons. Si l’on considère que la procédure des conventions réglementées protège d’autres « parties prenantes » que les minoritaires, comme les salariés, et qu’elle assure aussi la personne morale contre les conventions désavantageuses, on ne comprend plus que l’on écarte cette procédure du côté de la société filiale. Une société mère pourra ainsi conclure une convention de financement très avantageuse pour elle et très désavantageuse pour sa filiale, sans contrôle du conseil d’administration, des commissaires aux comptes ou des actionnaires de la filiale (qui n’auront par hypothèse qu’une action chacun).
La notion de détention indirecte à 100 %, qui figurait dans la loi SSVE, aurait mérité d’être clarifiée, mais elle ne l’a pas été.
Notons enfin que l’ordonnance va plus loin que ce que prévoyait la loi d’habilitation en termes de détention du capital. Là où il était prévu que le Gouvernement soustraie à tout contrôle les « conventions conclues entre une société et une filiale détenue, directement ou indirectement, à 100% », les rédacteurs de l’ordonnance ont visé les « conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du Code civil ou des articles L. 225-1 et L. 226-1 du présent code ».
2 – La motivation des décisions d’autorisation.
L’ordonnance fait obligation tant au conseil d’administration qu’au conseil de surveillance de motiver leur autorisation préalable « en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées ».
La mesure apparaît utile en ce qu’elle impose au conseil d’administration ou de surveillance qui prend la décision d’autoriser la conclusion d’une convention réglementée de formaliser les raisons de cette décision. Au début de l’année 2012, le rapport de l’IFA sur les conventions réglementées, dont j’étais le rapporteur, recommandait d’ailleurs déjà que « le conseil d’administration acte dans ses délibérations les indications permettant d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion de la convention qui a été autorisée par le conseil ».
Si son utilité est manifeste, cette obligation de motivation suscitera un certain nombre de questions dans sa mise en œuvre. Il est tout d’abord possible que des conseils soient tentés d’adopter une motivation abstraite du type « la convention est conforme à l’intérêt de la société ». Mais si le conseil entreprend d’expliquer les raisons pour lesquelles l’autorisation est donnée, et si figurent dans ces raisons des informations confidentielles, il faudra savoir ce que les commissaires aux comptes pourront en exprimer dans leur rapport transmis aux actionnaires.
3 – L’examen des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs.
Ce sera sans doute un des aspects délicats de cette réforme.
Parce que l’assemblée compétente pour approuver les conventions réglementées est l’assemblée générale ordinaire, qui est la même que celle qui procède à l’approbation des comptes de l’exercice clos, la pratique réunit l’approbation des comptes et celle des conventions réglementées. En clair, l’assemblée qui approuve les comptes de l’exercice n va également statuer sur les conventions réglementées conclues au cours de cet exercice. Aucun texte n’impose une telle pratique, mais les dispositions réglementaires relatives au contenu du rapport des commissaire aux comptes contribuent à lier l’approbation des conventions à un exercice donné. Il est ainsi fait obligation au président du conseil d’administration et au président du conseil de surveillance d’informer les commissaires aux comptes de la poursuite, au cours du dernier exercice, de conventions et engagements conclus et autorisés au cours d’exercices antérieurs, et ce dans le délai d’un mois à compter de la clôture de l’exercice (art. R. 225-30 et R. 225-57 C. com.). Ensuite, les commissaires aux comptes doivent mentionner dans leur rapport sur les conventions réglementées « l’importance des fournitures livrées ou des prestations de service fournies ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de l’exercice, en exécution des conventions et engagements [conclus et autorisés au cours d’exercices antérieurs] » (art. R. 225-31 et R. 225-58). Ce n’est cependant qu’une information des actionnaires qui est ainsi requise, ceux-ci n’approuvant pas à nouveau les conventions sur lesquelles ils ont déjà statué, de même que ces conventions ne font pas l’objet d’une nouvelle procédure d’autorisation par le conseil d’administration ou de surveillance.
C’est dans ce contexte qu’interviennent les articles 7 et 10 de l’ordonnance, qui créent deux nouvelles dispositions, les articles L. 225-40-1 et L. 225-88-1 du Code de commerce, relatives aux « conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice ». Il est prévu que ces conventions sont « examinées chaque année par le conseil [d’administration ou de surveillance] et communiquées au commissaire aux comptes pour les besoins de l’établissement du rapport [prévu au troisième alinéa de l’article L. 225-40 et au troisième alinéa de l’article L. 225-88] ».
S’agissant de cet examen des conventions déjà autorisées, jusqu’à présent, une convention était autorisée une fois pour toutes, préalablement à sa conclusion. Cela change-t-il ? La loi SSVE indiquait que le Gouvernement était habilité à simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions réglementées conclues par les sociétés anonymes « en soumettant chaque année au conseil d’administration ou de surveillance les conventions déjà autorisées dont l’effet dure dans le temps ». « Soumettre les conventions » pourrait se traduire par une nouvelle procédure d’autorisation. Simplement, l’ordonnance indique que les conventions « conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs » doivent être « examinées chaque année ». Le fait de ne pas avoir employé une deuxième fois le terme « autorisées » s’explique-t-il par une volonté d’éviter une répétition peu élégante, ou par le souhait de voir le conseil procéder à un « examen » mais pas à une autorisation ? Le rapport au Président de la République parle quant à lui de « réexamen annuel ». La question se posera d’ailleurs de savoir si l’obligation de motivation formulée par l’ordonnance s’applique aussi à la décision prise à la suite de ce réexamen, si décision il y a. Car c’est bien cela la question : le conseil qui réexamine doit-il décider qu’il « maintient » l’autorisation antérieure, ou peut-il se contenter de procéder au réexamen et ne pas aller plus loin ? Il nous semble que le réexamen doit inciter le conseil à se poser les mêmes questions que s’il était sollicité pour une première autorisation (ou à se demander si les raisons qui avaient motivé l’autorisation sont encore d’actualité), mais qu’il ne doit pas déboucher sur une nouvelle autorisation formelle. Simplement, si le conseil considère que la convention n’est plus utile à la société, ou que l’autorisation ne serait pas donnée si elle était sollicitée au jour du réexamen, alors il doit demander aux organes de direction de mettre fin à la convention si cela est possible sans atteinte à l’intérêt social dépassant les avantages attendus. La convention ne se trouvera pas rendue automatiquement rendue caduque, ce que l’on aurait pu déduire de la mise en place d’une nouvelle procédure d’autorisation formelle, dès lors que la nullité prévue en cas de défaut d’autorisation aurait été appelée à jouer en cours d’exécution de la convention.
S’agissant de la communication aux commissaires aux comptes, il est prévu que les conventions dont l’exécution s’est poursuivie au cours du dernier exercice sont communiquées au commissaire aux comptes par le conseil d’administration ou de surveillance. Cela signifie donc que chaque année, le commissaire aux comptes va recevoir de la part du conseil un lot de conventions plus ou moins anciennes, puisque ce sont bien les conventions elles-mêmes qui sont communiquées. Cette communication intervient « pour les besoins de l’établissement du rapport » des commissaires aux comptes à l’assemblée des actionnaires. Mais ainsi qu’on l’a dit, des textes réglementaires faisaient déjà obligation d’informer les commissaires aux comptes de l’exécution poursuivie de conventions autorisées au cours d’exercices précédents. On peut aussi s’interroger sur l’utilité réelle de la fourniture des conventions elles-mêmes pour permettre aux commissaires aux comptes de faire figurer dans leur rapport des informations relatives à l’exécution de ces conventions. Il est vrai cependant que les textes relatifs au rapport des commissaires aux comptes indiquent seulement qu’il leur est « donné avis » des conventions (art. L. 225-40 et L. 225-88 C. com.). En pratique, l’on voit assez mal que le commissaire aux comptes puisse statuer sans disposer de la convention.
4 – L’information sur les conventions conclues par une filiale avec un mandataire social ou un actionnaire significatif.
L’ordonnance ajoute un nouvel alinéa à l’article L. 225-102-1 du Code de commerce, texte qui se trouve ainsi enrichi d’un treizième alinéa, et surtout qui aura connu entre 2001 et maintenant pas moins de dix versions différentes…
Il est prévu que « Le rapport prévu à l’article L. 225-102 mentionne, sauf lorsqu’elles sont des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d’une part et selon le cas, l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, l’un des administrateurs ou l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 %, d’une société et, d’autre part, une autre société dont cette dernière possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ».
Sont visées des conventions impliquant une personne occupant certaines fonctions au sein de la société anonyme. Simplement, la définition des personnes visées a fait l’objet de quelques difficultés. La loi SSVE faisait preuve d’assez peu de rigueur en se référant à « un dirigeant, un administrateur [de la société] », ce qui laissait entendre que l’administrateur ne serait pas un dirigeant, alors que la solution retenue par la Cour de cassation est clairement celle de la reconnaissance de la qualité de dirigeant à l’administrateur. L’ordonnance se réfère en premier lieu, et contrairement aux habitudes, à la société à directoire et conseil de surveillance, et elle cite les membres du directoire et du conseil de surveillance, là où, comme on l’a dit, la loi SSVE citait le « dirigeant » et l’ « administrateur », ce que n’est pas le membre du conseil de surveillance ! Sont ensuite mentionnés le directeur général, les directeurs généraux délégués, les administrateurs, et enfin évoquant l’actionnaire disposant de plus de 10% des droits de vote, se pose encore un problème, dès lors que la loi SSVE se référait, avec une certaine approximation, à l’ « actionnaire détenant plus de 10% de la société mère ». Or, il est possible d’avoir plus de 10% des droits de vote en ne détenant que 6% du capital, par exemple, dans l’hypothèse d’actions à droit de vote double.
La personne visée doit avoir conclu une convention avec une filiale de la société anonyme, c’est-à-dire avec une « autre société dont [la société anonyme] possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ». Il faut enfin que la convention ne porte pas sur une opération courante ou n’ait pas été conclue à des conditions normales, ce qui n’était pas prévu par la loi d’habilitation. Une telle exception était certes mentionnée dans les motifs du projet de loi, mais elle n’avait pas été reprise.
La nouvelle mesure n’accroît pas le périmètre des conventions réglementées, mais crée une obligation d’information spécifique, puisque les conventions visées feront l’objet d’une mention au sein du rapport du conseil d’administration ou du directoire.
En conclusion, question bonus: comment entrent en vigueur ces nouvelles dispositions ?
L’ordonnance prévoit une solution particulière, en conférant de manière originale au conseil d’administration ou de surveillance le pouvoir de décider de ne pas appliquer les dispositions nouvelles relatives aux conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs. Cela suppose que l’autorisation soit intervenue avant la date de publication de l’ordonnance, d’une part, et que les conventions visées entrent dans le champ d’application des articles L. 225-39 et L. 225-87 en leur nouvelle rédaction (art. 38, I de l’ordonnance). Il faudra donc que la convention ait été autorisée avant le 2 août 2014, et qu’elle ait été conclue avec une filiale à 100% (ou assimilée) de la société.
A contrario, cela signifie que les dispositions nouvelles devraient par principe recevoir application pour les conventions conclues antérieurement, au moins pour ces règles particulières relatives au réexamen des conventions déjà autorisées. Concrètement, le conseil d’administration ou de surveillance va devoir donner effet à l’obligation de communication aux commissaires aux comptes des conventions réglementées déjà autorisées y compris pour des conventions très anciennes, dont il lui faudra donc se procurer un exemplaire écrit. Il ne saurait en revanche y avoir d’application de l’obligation de motivation pour les décisions d’autorisation déjà données, et il nous semble que si des conventions conclues avec des filiales à 100% n’ont pas été soumises à la procédure de contrôle alors qu’elles auraient dû l’être, l’ordonnance nouvelle ne régularise pas leur situation.
(A suivre)
Bruno DONDERO
Classé dans Actualité juridique, Droit des sociétés
L’ordonnance réformant le droit des sociétés au Conseil des ministres.
L’ordre du jour du Conseil des ministres du 30 juillet 2014 http://www.elysee.fr/conseils-des-ministres/article/ordre-du-jour-du-conseil-des-ministres-du-mercredi-30-juillet-201/ vise l’ordonnance relative au droit des sociétés, prise en application de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises.
Pour rappel, le gouvernement a été habilité par la loi du 2 janvier 2014 à intervenir sur les points suivants:
1° Simplifier et sécuriser le régime des conventions réglementées dans les SA;
2° Sécuriser le régime du rachat des actions de préférence, s’agissant des conditions de ce rachat et du sort des actions rachetées ;
3° Simplifier et clarifier la législation applicable aux valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance ainsi qu’à certains titres de créance, s’agissant de leur émission et de la protection de leurs porteurs, faciliter l’identification des détenteurs de titres au porteur et adapter le régime des opérations sur titres et des droits de souscription ;
4° Permettre la prolongation du délai de tenue de l’assemblée des associés appelée à statuer sur les comptes annuels dans les SARL ;
5° Permettre à une EURL d’être associée d’une autre EURL ;
6° Simplifier les formalités relatives à la cession des parts sociales de SNC et de SARL tout en maintenant sa publicité ;
7° Renforcer la base juridique permettant au Haut Conseil du commissariat aux comptes de conclure des accords de coopération avec ses homologues étrangers en prévoyant l’organisation de contrôles conjoints auxquels participent des agents de ces derniers ;
8° Modifier l’art. 1843-4 C. civ. pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties ;
9° Modifier les dispositions du Code de commerce applicables, y compris outre-mer, aux ventes en liquidation et déterminant l’autorité administrative auprès de laquelle doit être effectuée la déclaration préalable.
Bruno DONDERO
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Féminisation des conseils: l’Assemblée décide une accélération brutale… sur le papier
L’Assemblée nationale vient de procéder à deux retouches importantes du régime de la représentation des sexes au sein des conseils d’administration et de surveillance des sociétés. Reste à savoir si ces retouches seront validées par la commission mixte paritaire à venir. La loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 avait introduit un système de quotas applicable dans les sociétés cotées en bourse, mais aussi dans des sociétés atteignant pendant 3 exercices deux seuils.
Seuil 1: nombre moyen de salariés permanents égal à 500
Seuil 2: montant net du chiffre d’affaires ou total de bilan égal à 50 millions d’euros.
Quand on fait une loi, il est important de s’intéresser au calendrier de son entrée en vigueur. Le principe posé par la loi de 2011 est celui de 40% de représentants de chaque sexe dans un conseil, mais cette obligation n’entre en vigueur que progressivement. Les sociétés cotées en bourse ont fait l’objet d’un calendrier qui leur impose déjà aujourd’hui d’avoir au moins 20% de femmes au conseil (précisément, à l’issue de la première assemblée générale qui suit le 1er janvier 2014). Ce n’est qu’au 1er janvier 2017 qu’elles devront respecter le quota de 40%.
Les sociétés non cotées bénéficiaient de beaucoup de temps pour s’adapter, puisque l’article 5 de la loi du 27 janvier 2011 indiquait que l’on prendrait en compte les seuils ci-dessus pour les trois exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017. Ce n’était donc qu’à compter du 1er janvier 2020 que ces sociétés allaient être concernées. Cela changerait, si la modification votée par l’Assemblée la nuit dernière devenait définitive, puisque ce serait à compter du 1er janvier 2014 que l’on se placerait pour prendre en compte les trois exercices, ce qui rendrait le seuil de 40% applicable dès le 1er janvier 2017 dans les sociétés non cotées dépassant les seuils ci-dessus, à l’identique des sociétés cotées, donc, et sans période de transition, ce qui n’est pas l’idéal pour ces sociétés souvent familiales. Dès cette date ces sociétés devraient avoir 40% de femmes dans leurs conseils d’administration ou de surveillance.
En outre, le seuil de 500 salariés serait abaissé à 250 salariés à compter du 1er janvier 2020.
On comprend donc que ce sont des entreprises de moins en moins grandes qui sont ciblées par le législateur en quête d’égalité des sexes. Observons simplement que la loi vise uniquement les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Il suffit qu’une société ait choisie la forme de la société par actions simplifiée (SAS) pour échapper à toute obligation de féminisation (une SAS n’a d’ailleurs pas nécessairement un conseil d’administration ou de surveillance). Si l’on voulait cibler les SAS, il faudrait imposer des quotas dans les organes collégiaux, en admettant qu’il y en ait… En conclusion, cette accélération de la féminisation des conseils d’administration pourra être facilement évitée par les sociétés anonymes restantes, qui n’auront qu’à modifier leur forme sociale, si elles ne l’ont pas déjà fait.
Bruno Dondero
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Quatre arrêts importants des six derniers mois en droit général des sociétés.
Entre novembre 2013 et mars 2014, la Cour de cassation a rendu quatre décisions importantes intéressant le droit des sociétés, et plus précisément le droit général des sociétés, puisque les solutions formulées par chacun des quatre arrêts présentés ci-dessous ne trouvent pas leur fondement dans un régime spécifique (SARL, SAS, etc.), même si c’est toujours une société d’un type déterminé qui était en cause, bien entendu.
J’ai renvoyé au commentaire que j’avais fait sur chacune de ces décisions sur ce blog. Elles ont bien entendu été commentées aussi dans les revues juridiques.
De l’arrêt le plus récent au plus ancien :
1. Cass. com., 11 mars 2014 : évolution sur l’article 1843-4 du Code civil.
La Cour de cassation fait un revirement selon les uns (je le pense), ou confirme sa pensée, selon d’autres commentateurs. Elle soustrait à l’article 1843-4 du Code civil, qui permet de demander au juge de nommer un expert pour déterminer la valeur des parts ou des actions dont la cession est prévue, la promesse unilatérale de vente librement consentie.
C’est un arrêt à diffusion maximale : publication aux deux Bulletins, mention au Rapport annuel et diffusion sur le site internet de la Cour de cassation (P+B+R+I). Il a sa page Facebook personnelle (je plaisante… mais tout peut arriver).
Commentaire plus approfondi ici : https://brunodondero.wordpress.com/2014/03/18/article-1843-4-quapporte-larret-du-11-mars-2014/
2. Cass. com., 18 février 2014 : la faute séparable des prérogatives de l’associé.
Des arrêts le laissaient entendre, cette décision le dit clairement. Ce n’est que s’il commet une faute intentionnelle, d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal de ses prérogatives, que l’associé engage sa responsabilité personnelle à l’égard des tiers. Est ainsi transposée à l’associé la faute séparable des fonctions du dirigeant. L’arrêt est publié au Bulletin.
Commentaire plus approfondi ici : https://brunodondero.wordpress.com/2014/03/11/la-faute-separable-des-prerogatives-de-lassocie-cass-com-18-fevr-2014/
Synthèse sur la faute séparable des fonctions du dirigeant là : https://brunodondero.wordpress.com/2014/02/16/principe-dirresponsabilite-civile-du-dirigeant-de-societe-a-legard-des-tiers-la-regle-et-ses-limites/
3. Cass. com., 21 janvier 2014 : l’associé indivisaire peut participer aux décisions collectives, alors même que les indivisaires ont un représentant unique à l’assemblée.
Outre que la qualité d’associé de l’indivisaire est affirmé clairement par cet arrêt (mais ce n’est pas une nouveauté), il juge que les indivisaires peuvent se rendre à l’assemblée (y compris par le biais d’un mandataire) alors même qu’ils sont tous représentés à cette assemblée par un mandataire unique. L’arrêt est publié au Bulletin.
Commentaire plus approfondi ici : https://brunodondero.wordpress.com/2014/02/07/lassocie-indivisaire-represente-deux-fois-a-lassemblee-cass-com-21-janvier-2014/
4. Cass. com., 13 novembre 2013 : une société peut rendre ses statuts « non invocables » par les tiers.
Une clause des statuts peut interdire aux tiers de s’en prévaloir. La loi dit pour les différents types de société que les limitations statutaires aux pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers, et la jurisprudence en tirait argument pour dire qu’a contrario, les tiers peuvent se prévaloir des limitations statutaires. Pas si les statuts le leur interdisent, dit cet arrêt, non publié au Bulletin il est vrai.
Commentaire plus approfondi ici : https://brunodondero.wordpress.com/2014/02/23/une-societe-peut-empecher-les-tiers-dinvoquer-ses-propres-statuts-contre-elle/
Bon travail à mes étudiants qui révisent… et aux autres !
Bruno DONDERO
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Le blog du professeur Bruno Dondero 