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Le contrat en bande dessinée: une illustration du « legal design »

Le legal design.

Le concept de « legal design » n’apparaît pas immédiatement d’une grande clarté. Comment concilier le droit et le design ?

Le design peut se définir comme la conception d’un objet, afin que son utilisation soit la plus adaptée à ses fonctions. Cela passe souvent par des questions d’ordre esthétique, plus exactement par des questions liées à l’apparence extérieure de l’objet. Il faut que l’objet « designé » soit le plus en phase possible avec son utilisateur.

Parler de design à propos du droit – legal design donc – a-t-il un sens ?

Si la norme légale ou contractuelle est appréhendée comme un objet, il n’est pas absurde de s’interroger sur la manière dont cette norme doit être présentée à ses utilisateurs, dans le but précisément d’une utilisation optimale.

L’idée est de donner aux parties au contrat une meilleure compréhension de leurs droits et de leurs obligations.

Le legal design passera souvent par la présentation dématérialisée du contrat. Votre contrat, plutôt qu’une liasse d’une vingtaine de pages que vous ne lirez jamais vraiment, prend la forme d’un accès à un site, ou d’une pièce jointe à un mail. Lorsque vous cliquez, les trois prérogatives fondamentales que vous confère le contrat apparaissent, ainsi que l’obligation essentielle qui est mise à votre charge. En cliquant à nouveau sur l’un ou l’autre de ces éléments, des explications apparaissent.

Mais le legal design peut prendre d’autres formes plus inattendues, comme celle d’un petit film, ou pourquoi pas, comme cela se pratique en Afrique du Sud pour certains contrats, la forme d’une… bande dessinée!

Ce que l’on pourrait appeler le « legal dessin » en somme…

 

Le contrat en BD.

En 2017, un intéressant article du site Forbes écrit par Kate Vitasek exposait l’utilisation du contrat en bande dessinée faite dans certains pays.

L’idée fait un peu peur, notamment lorsqu’il est expliqué par un avocat qui réalise ce type de legal design que son utilité est notamment de permettre de faire des contrats avec des personnes qui souffrent d’incapacités intellectuelles:

“We produce illustrated contracts for people who are illiterate, people who are not literate in the language of the contract, employers with multi-cultural workplaces or companies that wish to transact with people who suffer from reading or intellectual disabilities. We want to enable people to be able to independently understand the contracts they are expected to sign.”

Bien entendu, un contrat ne saurait engager une personne qui n’y consent pas valablement parce ses facultés intellectuelles ne le lui permettent pas, et cela est vrai aussi bien du contrat traduit par des clauses écrites « classiques » que par le contrat dont le contenu a été traduit en bande dessinée.

Mais l’idée n’est pas de permettre que celui qui ne s’engagerait pas valablement si le contrat était écrit soit tenu parce que le contrat a été dessiné. L’idée est de donner plus d’explications sur un contrat. De ce point de vue, il ne me semble pas possible qu’un contrat soit « traduit » uniquement en bande dessinée. Le dessin devrait davantage, mais on peut discuter ce point, être un complément du contrat écrit.

Un exemple de clause contractuelle en bande dessinée issue d’un contrat de « ramasseur de fruit » (Fruit Picker Contract) fait par la société sud-africaine Jincom:

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La clause ci-dessus est intitulée « 3 week probation ».

Il s’agit donc d’une clause de période d’essai. On comprend que le travailleur à casquette bleue et sac en bandoulière blanc doit cueillir un certain nombre d’oranges s’il ne veut pas partir en étant tout triste (case en bas à gauche).

L’explication sur les trois semaines est claire, de même que le fait que la semaine de travail dure 5 jours. Il me semble cependant que si on lit la clause « à la lettre », il faut simplement cueillir une centaine d’oranges par jour… ou pendant la période de 3 semaines, tandis que cueillir 50 oranges n’est pas satisfaisant. J’imagine qu’il est écrit… ou dessiné (!) ailleurs dans le contrat comment on calcule le minimum permettant de remplir l’objectif.

En réalité, ce n’est pas si évident que cela de traduire des choses précises en dessins!

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L’idée est quand même très intéressante, et nous reviendrons sur le droit dessiné bientôt.

Bruno Dondero

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Apprendre le droit… en jouant ? Les jeux de rôle juridiques

Et si on apprenait le droit en jouant?

Je reviens sur cette question à la suite de la lecture de l’article de mon collègue Hervé Croze paru à la Semaine juridique il y a quelques semaines et consacré à la modélisation de la procédure civile sous forme de jeu de cartes.

Je crois personnellement beaucoup à deux choses:

  • On apprend mieux en étant mis en situation. Si l’on doit lire un livre de procédure civile, on va avoir du mal à trouver un intérêt à la description d’une matière juridique. Si on doit le lire parce que l’examen approche, l’intérêt est déjà renforcé, puisque les connaissances vont avoir une utilisation concrète. Mais si on a un procès qui commence le mois prochain, alors la lecture devient très différente, et l’on va certainement maîtriser et mémoriser beaucoup mieux les connaissances que si on apprenait « dans le vide ».
  • On apprend mieux en s’amusant. Il n’est pas seulement question de rire avec de délicieuses ou affligeantes blagues de juristes, il est question de ne pas s’ennuyer tout en apprenant. Donc si l’on peut trouver des moyens d’enseigner tout en distrayant, pourquoi ne pas s’y essayer?

C’était l’objet de plusieurs articles écrits sur ce blog il y a maintenant quelques années:

 

Fabliau.PNG

Fabliau (source: La Fontaine ?)

 

 

 

Paul Patine

Tentative juridico-littéraire (source: ce blog, 2014)

 

Une idée qui me vient serait celle d’utiliser une forme de jeu qui a consommé pas mal de mes nuits et de mes week-ends quand j’étais étudiant, et qui est le jeu de rôle. Je me rappelle avoir discuté avec un autre joueur il y a une vingtaine d’années, qui me faisait remarquer que seule une minorité d’étudiants, ceux qui pratiquaient Donjons & Dragons (D&D), s’étaient réellement interrogés sur comment un coup d’Etat devait être mis en œuvre pour réussir. C’était là le thème de la campagne de D&D que nous menions à l’époque, et pendant plusieurs mois, nous avions beaucoup travaillé sur des questions telles que « combien de membres du Conseil des Sages devrons-nous faire remplacer par des doppelgangers (des doubles maléfiques) pour que le gouvernement que nous allions mettre en place après avoir assassiné le roi ne soit pas gêné dans son action ? ».

Le jeu de rôle peut se définir comme un jeu de société coopératif. Il voit un « Maître du jeu » animer une ou plusieurs séances en racontant une histoire, dans laquelle prennent place des personnages incarnés par les différents joueurs présents autour de la table, qui vont vivre l’histoire et interagir avec le récit du Maître du jeu, les événements qu’il leur décrit et les personnages qu’il fait vivre. Des règles permettent de simuler les actions que peuvent décider d’intenter les personnages des joueurs: se battre, lancer un sort, exercer une compétence, etc. On utilise des dés pour connaître l’issue de l’action: par exemple, si mon personnage a 76% de compétence en Identification des plantes, on lance deux dés à 10 faces, et le résultat compris entre 01 et 76 implique un succès dans l’identification, le résultat compris entre 77 et 00 est un échec.

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Une partie de jeu de rôle (source FFJdR)

Ce serait une idée à explorer de tenter de créer des jeux de rôles juridiques.

Les personnages incarneraient des avocats ou les parties à une procédure, et le Maître du jeu déroulerait pour eux l’histoire. On pourrait imaginer, par exemple, une class action que les joueurs devraient mener du début à la fin, des premières constatations du dommage causé au déroulement du procès dans ses différentes phases et avec les différents recours.

Les jeux pourraient être consacrés à des matières données: « Actions & Exceptions » porterait sur la procédure civile, tandis que L’appel d’Hauriou serait une initiation au droit administratif (petit clin d’œil à des classiques du jeu de rôle).

Ces jeux pourraient bien sûr se décliner en version électronique. On se rapprocherait alors des serious games.

Bruno DONDERO

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Que des blocages naisse une université renouvelée et dynamisée !

J’invite mes collègues enseignants des universités à réagir aux blocages qui touchent nos établissements, en réfléchissant à des solutions pédagogiques nouvelles.

Plutôt que de déplorer les blocages et les conséquences lourdes qu’ils ont sur les cours, sur les examens et plus largement sur la vie des étudiants et des personnels, pourquoi ne pas sortir de cette situation par le haut, en en faisant sans perdre de temps une occasion de renouveler nos pratiques pédagogiques ou au moins d’explorer des voies nouvelles ?

Nos habitudes nous font penser que le blocage d’un bâtiment universitaire met fin à toute possibilité de poursuivre les cours. Mais cela n’est pas vrai. La forte expérience que nous avons aujourd’hui de l’enseignement à distance et des MOOCs (enseignements en ligne ouverts à tous) permet de dire que nous pouvons largement libérer nos enseignements des contraintes physiques.

Le cours magistral que nous faisons devant un amphithéâtre peut être remplacé par une captation vidéo. Facebook et YouTube mettent à disposition des instruments qui peuvent être ouverts à tous, même au-delà des étudiants inscrits à votre cours. Et si l’on ne souhaite pas recourir à ces moyens techniques, l’espace pédagogique numérique de l’université peut proposer à l’enseignant des solutions limitant la durée de l’accès au cours et assurant que seuls les étudiants d’un groupe donné ont accès à la ressource.

Les séances de travaux dirigés, séminaires et toute forme de cours impliquant une interaction forte entre les étudiants et leur enseignant se passent plus difficilement de la rencontre physique, ce n’est pas une surprise. Mais des solutions techniques de classe virtuelle existent là encore, que j’ai expérimentées, comme Adobe Connect, qui permet à un enseignant, visible à l’écran, de faire cours à un groupe d’étudiants identifiés, qui interviennent par écrit chacun devant son ordinateur. On peut ainsi procéder à l’évaluation d’un groupe d’étudiants, certes de manière moins fluide que s’ils étaient physiquement présents.

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Séance de classe virtuelle (séminaire de Master 2)

 

Ces différentes solutions supposent bien entendu de la part de l’enseignant et des étudiants des efforts d’adaptation. Mais elles offrent en contrepartie beaucoup d’avantages, au-delà du fait de rendre possible un enseignement quand les étudiants ne peuvent être physiquement présents. La possibilité de voir et revoir indéfiniment le cours est déjà une fonction très précieuse pour les révisions. L’interactivité est ensuite accrue par rapport à certains enseignements magistraux (grands cours d’amphi), qui se font aujourd’hui de manière purement unilatérale, sans intervention des étudiants. Last but not least, la diffusion de cours au-delà des murs de l’Université permet de montrer ce qui s’y fait, d’attirer de nouveaux publics, de former des personnes qui n’auraient pas accès à un enseignement supérieur, tous objectifs particulièrement louables.

Ajoutons que repenser les examens s’imposera aussi assez vite, toute évaluation ne supposant pas un étudiant enfermé entre quatre murs sous la surveillance d’un examinateur présent physiquement. D’autres débats passionnants nous attendent, comme celui du rôle de l’intelligence artificielle dans l’éducation. Aujourd’hui, ne nous laissons pas arrêter dans notre activité d’enseignement par l’impossibilité d’accéder physiquement à un lieu d’enseignement !

Bruno DONDERO, professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris 1)

 

 

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Nouvelles juridiques de la semaine: EIRL, Jean-Marie Le Pen, documentaires d’avocat

Pour qui s’intéresse au droit, on signalera trois « nouvelles juridiques » intéressantes de ces derniers jours.

 

L’EIRL devant la Cour de cassation (Cass. com., 7 févr. 2018)

La Cour de cassation a rendu son premier arrêt sur l’Entrepreneur Individuel à responsabilité Limitée (EIRL). Cette création du législateur remonte à 2010, et l’idée est assez étonnante. L’entrepreneur individuel, qui n’a pas choisi de constituer une société, peut fractionner son patrimoine et créer par une déclaration à un registre de publicité légale (registre du commerce et des sociétés, notamment) un ou plusieurs patrimoines affectés à une activité professionnelle. Notre entrepreneur se trouve alors à la tête de plusieurs patrimoines en principe étanches, ce qui doit empêcher que les créanciers de son activité professionnelle saisissent les biens qui relèvent de la sphère personnelle de l’entrepreneur, par exemple sa résidence secondaire (la résidence principale est protégée depuis la loi Macron du 6 août 2015 – art. L. 526-1 et s. du Code de commerce).

En 2010, beaucoup de commentateurs se sont interrogés sur la pertinence de créer une nouvelle structure juridique pour l’entreprise, là où les sociétés unipersonnelles comme l’EURL devraient déjà donner une sécurité patrimoniale et une organisation suffisantes aux entrepreneurs.

On se demandait qui avait pu se constituer EIRL. Les allergiques aux sociétés? Des personnes mal intentionnées souhaitant organiser leur insolvabilité avec un patrimoine professionnel affecté garni simplement de dettes? Quoiqu’il en soit, cette institution juridique hybride n’a séduit – on ne sait pas trop comment – que quelques milliers de personnes, et vraisemblablement toujours pour de très petites entreprises. C’est un peu le paradoxe de l’EIRL: l’institution soulève des questions juridiques redoutables, et les enjeux économiques seront sans doute toujours faibles et concernent des entreprises en « faillite ».

Mon collègue et ami Didier Valette peut à juste titre qualifier l’EIRL de « yéti » du droit des entreprises: tous en parlent, mais on ne l’a jamais vu!

 

La Cour de cassation a vu ce yéti, et elle a rendu son premier arrêt sur l’EIRL le 7 février 2018. L’arrêt, destiné à publication aux Bulletins et déjà mis en ligne sur le site de la Cour, juge que  le dépôt d’une déclaration d’affectation ne mentionnant aucun des éléments affectés au patrimoine personnel constitue un manquement grave, de nature à justifier la réunion des patrimoines, par application de l’article L. 526-12 du Code de commerce. L’entrepreneur se trouve alors responsable de son passif professionnel sur la totalité de ses biens, donc y compris des biens qui n’étaient pas affectés à cette activité. Son compte bancaire personnel pourra donc faire l’objet d’une saisie par exemple.

Jean-Marie Le Pen exclu du Front national… mais président d’honneur quand même

Les partis politiques sont des groupements proches des associations soumises à la loi de 1901, voire sont des associations de ce type. Les problématiques juridiques qu’ils rencontrent sont assez classiques, comme nous l’avions vu par exemple avec le quorum du bureau politique des Républicains.

Le Front national avait exclu, après différents démêlés, Jean-Marie Le Pen qui après avoir été le premier président du mouvement, en était devenu « président d’honneur ».

Cela ne correspond pas à un statut légal, mais à une création des rédacteurs des statuts de cette association politique.

M. Le Pen avait contesté la décision en justice, et la Cour d’appel de Versailles lui a donné tort par un arrêt du 9 février 2018, confirmant la décision de première instance.

Simplement, les magistrats versaillais ont précisé que l’exclu pouvait toujours être président d’honneur. La fonction disparaît dans les nouveaux statuts qui ont été adoptés par le bureau politique le 23 janvier… mais n’ont pas encore été adoptés par les adhérents, qui doivent se réunir en « congrès » les 10 et 11 mars.

Se posera la question de la possibilité pour M. Le Pen de participer au congrès, au moins pour présenter les arguments excluant selon lui que l’on mette fin à la fonction de président d’honneur. Il est vrai que ce n’est pas une « révocation », mais ne faut-il pas respecter les « droits de la défense » ?

 

Les documentaires d’avocat

La question des rapports entre la justice et la vidéo est passionnante. La justice est rendue publiquement en France, mais elle n’est généralement pas filmée, ce qui réduit drastiquement son audience. On sent bien, à voir le succès des scènes de prétoire dans les films ainsi que des documentaires sur la justice, qu’il y a en France une curiosité profonde, un besoin de savoir comment la justice est rendue.

L’Université contribue parfois à ce mouvement. A Paris 1 Panthéon-Sorbonne, nous avions ainsi fait entrer le Tribunal de commerce de Paris dans l’amphithéâtre du cours de droit des sociétés de 3ème année il y a quelque temps. Une audience sur un cas fictif et lié au cours avait été tenue au milieu des étudiants, avec des plaidoiries d’avocats et un délibéré rapide des juges. Nous en avions tiré des vidéos pédagogiques.

Le cheminement inverse est aussi à l’œuvre. On apprend ainsi à la lecture du Magazine du Monde que les avocats américains adressent aux juges, dans les affaires pénales, des vidéos destinées à humaniser leur client, en le présentant sous un jour favorable, avec des interviews de ses proches, des photos de son enfance, etc.

D’après les personnes interrogées par le journal, ces documentaires produisent la plupart du temps leur effet, en permettant d’obtenir une décision plus favorable.

On imagine aisément que l’avocat joue un rôle important dans la conception du documentaire, et c’est normal puisque c’est généralement la liberté de son client qui est en jeu.

Alors, réalisateur de films judiciaires: un nouveau métier du droit ?

Bruno DONDERO

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OpenFlow, ou le marché des actes juridiques d’occasion (LegalTech)

Open Flow 2

Il est beau mon acte juridique, il n’a pas beaucoup servi…

Le phénomène de la LegalTech est en pleine expansion.

Par LegalTech, on désigne le secteur des entreprises qui investissent le monde du droit en proposant de nouveaux services faisant recours au numérique. Cela peut aller de services d’analyse des documents juridiques de l’entreprise aux algorithmes de la justice prédictive, en passant par des services plus simples, comme ceux de DemanderJustice.com.

Le recours au numérique se limite finalement pour certaines Legaltechs à rendre leur service accessible par internet, ce qui crée un marché finalement. Si DemanderJustice.com devait envoyer par courrier postal les mises en demeure et assignations qu’il vend à ses utilisateurs, après que ceux-ci lui aient adressé par cette même voie les informations requises pour rédiger les documents achetés, on imagine que le service du site serait considérablement ralenti. Tout est facile si on peut en quelques clics donner les informations, choisir le document qui convient, le payer et le récupérer…

Ce monde des start-ups juridiques – on peut aussi appeler comme cela ces entreprises – est en pleine expansion en ce que des entreprises de plus en plus nombreuses voient le jour, tournées vers les professionnels du droit ou vers les justiciables, selon les cas, proposant des services très divers, au point qu’on finit par s’y perdre. C’est par dizaines en France que ces sociétés voient le jour, et l’on saura gré à ceux qui ont entrepris de dresser un annuaire de ces nouveaux acteurs du droit.

 

De nouveaux acteurs du droit.

Oui, même si la tâche d’identification de l’activité des LegalTechs est rendue plus compliquée par la diversité des services proposés et par les noms exotiques adoptés, il faut les reconnaître pour ce qu’elles sont : des acteurs du droit.

Il n’est pas dit que ces entreprises soient nécessairement soumises à des règles encadrant leur activité liée au droit. Une entreprise donnant des informations générales sur tel ou tel secteur du droit n’exerce pas une activité encadrée, mais elle rentre dans une activité réglementée si elle se livre à du conseil juridique. Problème : la frontière est assez floue. Si je mets en ligne des statuts de société, et que vous pouvez les télécharger pour quelques dizaines d’euros, ne suis-je pas en train de me livrer à de la rédaction d’actes et à du conseil juridique ? Or, il s’agit là d’activités qui, lorsqu’elles sont rémunérées et exercées de manière habituelle, sont réservées à des professionnels appartenant à des catégories bien définies.

C’est un défi à la fois pour notre économie et pour notre droit que de définir les conditions permettant dans le même temps d’accueillir ces nouvelles entreprises tout en contrôlant que ne soit pas fait n’importe quoi, avec des actes rédigés n’importe comment et vendus en ligne comme ayant été rédigés par des professionnels du droit alors que ce ne sera pas le cas.

Souvent, ces nouvelles entreprises obligent à se poser des questions que l’on ne s’était jamais posé avant, et c’est par exemple le cas pour l’entreprise dont nous allons parler maintenant : OpenFlow.

Un exemple : OpenFlow

Les créateurs de cette entreprise auraient pu faire un jeu de mots avec Open Flow (« flux ouvert ») et « Law » (droit) et l’appeler « Open Flaw », mais cela aurait signifié « Faute ouverte », plus ou moins, donc on comprend que l’on n’ait pas poussé le jeu de mots…

Le site est une plate-forme de vente d’actes juridiques, qui met en contact des vendeurs et des acheteurs, ces derniers étant selon les conditions générales du site des professionnels.

En clair, des professionnels du droit (les vendeurs) mettent en ligne des actes juridiques qu’ils ont faits, sans doute pour leurs clients, mais on peut supposer qu’un acte « original » serait recevable aussi.

Des acheteurs professionnels peuvent les télécharger en payant une somme variable.

Par exemple, il vous en coûtera :

  • 10 euros pour un accord de confidentialité, acte assez simple et classique ;
  • 150 euros pour un pacte d’actionnaires ;
  • 300 euros pour ce qui a l’air d’être une consultation sur les conditions pour qu’une plateforme de transfert de monnaie reste en dehors du monopole bancaire et respecte la réglementation applicable à l’émission de monnaie électronique.

La plate-forme se fait rémunérer par une commission, qui est de 30% du montant du prix de vente (mais il est indiqué dans les conditions générales que ce montant peut être amené à changer).

 

Les questions posées.

Il y a quelques années, j’avais rédigé une consultation juridique pour un particulier A, à la demande de l’avocat de celui-ci. B, le voisin de A, étant dans la même situation juridique que lui, il apprit que A avait « acheté » une consultation juridique à un professeur. B souhaitait donc obtenir la même consultations que son voisin A, avec les adaptations à sa situation. A proposa alors à B de lui vendre la consultation juridique qu’il avait demandée, en lui faisant payer la moitié du prix.

J’ai souvenir que c’est l’avocat de A qui lui dit qu’il ne pouvait pas faire cela, mais finalement, est-ce si vrai que cela ? Bien entendu, il n’est pas question que le particulier ou l’entreprise « revende » l’acte en l’ayant en partie réécrit, sauf à réaliser une mission de conseil juridique, ce qui suppose un statut particulier.

Mais sans garantie sur la valeur juridique, ne peut-on donner accès à l’information juridique que constitue l’acte en question, et ne peut-on se faire rémunérer pour cela? La question est comme souvent à la fois fondamentale (la prestation de conseil juridique ne peut-elle intervenir qu’une fois) et redoutable (qui détient la propriété de la consultation juridique?).

J’ai souvenir de consultations émanant de cabinets d’avocats américains ou le début de la consultation était consacré à indiquer que l’auteur étant le cabinet, la consultation était la propriété de celui-ci. Cette indication devrait-elle être rappelée dans les consultations rédigées par les cabinets français ?

Se pose aussi la question de la relation entre le client et le professionnel du droit. Celui-ci doit-il préciser à son client qu’il est susceptible de revendre l’acte ou la consultation juridique qu’il a fait(e) pour ce client, après avoir anonymisé cet acte ou cette consultation ? Cela incitera les clients à demander un acte ou une consultation avec exclusivité: « vous ne ferez à personne d’autre, cher Maître, un acte aussi bien rédigé que celui que vous m’avez fait ». Une sorte de clause « pari passu » de la rédaction d’acte, en somme…

Et que se passera-t-il lorsque le professionnel n’aura pas correctement anonymisé l’acte, en laissant passer une référence à l’un de ses clients ? Ou tout simplement lorsque l’acte comportera une erreur, ou ne sera plus à jour ?

Dans cette dernière hypothèse, on comprend que la plate-forme ne s’estime pas responsable, puisque ses conditions générales de vente indiquent que la vente est conclue directement entre le vendeur et l’acheteur (ce qui n’empêche pas la plate-forme d’avoir un « service après-vente »!) et que le vendeur est seul responsable des défauts constatés sur le produit… ce qui incite tout de même à se demander si c’est bien de « vente » qu’il est question, ou s’il n’y a pas une prestation plus complexe de la part du « vendeur ».

Autre question: les actes ne devraient-ils pas être accompagnés, comme les médicaments, d’une notice d’utilisation ?

Bruno DONDERO

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L’intelligence artificielle est-elle à l’abri des biais cognitifs ?

L’intelligence artificielle (IA) est de plus en plus présente dans nos vies, que nous nous en rendions compte ou pas. L’IA est utilisée par de très nombreuses applications, sites, logiciels, etc. que nous utilisons quotidiennement. Mais l’évolution du rôle de l’IA dans notre société tient aussi aux « exploits » qu’elle accomplit, et qui sont largement médiatisés.

L’IA est tellement forte qu’un ordinateur bat les plus grands champions humains aux échecs ou au jeu de go. Ce ne sont que des activités ludiques, certes, mais la victoire de l’IA y est sans appel, et si l’ordinateur nous est supérieur dans ces activités intellectuelles, que va-t-il faire, que va-t-il nous faire bientôt ? Est-ce lui, par exemple, qui va nous juger dans un avenir proche, lorsque nos tribunaux humains auront été remplacés par une justice robotisée ?

Pour l’heure, contentons-nous de nous interroger sur les avantages, sur les forces de l’IA. Si elle est créée par l’homme, c’est bien pour l’aider dans son activité. Si une partie de cette activité implique de lourds travaux d’analyse et la prise de décisions nombreuses, la machine peut y aider.

L’humain garde pour lui la créativité, la sensibilité, là où l’IA ne devrait pas (pour le moment du moins!) pouvoir imiter cela. L’homme continuera donc à utiliser ses meilleures qualités.

Dans le même temps, l’IA pourra faire ce qu’elle fait le mieux, sans les faiblesses des humains. On pense bien entendu à ses capacités de procéder au traitement et à l’analyse de très nombreuses données. Récemment, l’intervention du logiciel Anacrim en a donné une illustration en permettant de – peut-être – avancer vers la résolution de l’affaire du « petit Grégory ».

L’IA n’a pas les faiblesses des humains, c’est-à-dire qu’elle ne devrait pas être affectée par les innombrables biais cognitifs qui altèrent le raisonnement de l’être humain. De nos différents préjugés aux biais mnésiques (comme l’effet de récence, qui consiste à mieux se souvenir des dernières informations auxquelles on a été confronté), en passant par les biais de raisonnement (comme le biais de confirmation, qui consiste à préférer les éléments qui confirment une hypothèse, plutôt que ceux qui pourraient l’infirmer), autant de risques de voir l’analyste humain se détourner de la vérité. Cela ne devrait pas arriver à la machine… enfin, on l’espère !

On peut en effet se demander s’il n’est pas possible que les programmeurs aient tout de même « contaminé » la machine, et que leurs biais de raisonnement soient reproduits par l’IA. Après tout, l’ordinateur ne sait pas faire davantage ou mieux que ce que ses programmeurs lui ont permis. On sait que l’IA est censée pouvoir progresser, mais n’est-il pas possible qu’elle soit incapable de se libérer de ses vices de programmation initiaux ?

La question est passionnante.

Une autre question qui se pose est celle de savoir si les biais cognitifs ne sont pas trop humains pour être analysés par l’IA. Si elle ne détecte pas ses propres biais, l’IA est-elle en mesure de les prendre en compte lorsqu’elle analyse les décisions des humains ?

Dernière question, liée au rôle de l’IA dans les activités juridiques (analyser la jurisprudence, produire des décisions). On connaît l’importance de l’intime conviction du juge (v. ainsi le Code de procédure pénale, lorsqu’il dispose en son article 427 que « Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction« ). La machine a-t-elle une « intime conviction », et peut-elle même comprendre cette notion ?

Bruno Dondero

 

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La main de Jean-Pierre Raffarin – assister à des colloques (en direct ou en différé) grâce à Facebook

Depuis la dernière rentrée universitaire, j’ai entrepris de filmer mon cours de droit des sociétés (septembre à décembre: droit général des sociétés; janvier à avril: cours de droit spécial des sociétés). L’Université Paris 1 a apporté son soutien à cette opération en créant une page Facebook sur laquelle sont diffusés ces cours.

Précisons: ces cours sont accessibles:

  • en direct sur la page Facebook;
  • en différé (on dit « en replay » ;-)) sur cette même page Facebook, avec les questions et interventions faites par les personnes suivant le cours;
  • en différé sur YouTube.

La page Facebook a servi également à diffuser des colloques, et cela mérite quelques mots.

Les colloques organisés dans les universités réunissent un public souvent restreint. Cela tient à différents facteurs. L’un de ces facteurs est la communication sur la tenue du colloque. Les personnes susceptibles d’être intéressées par le thème d’un colloque doivent s’organiser pour être présentes une journée ou une demi-journée, ce qui suppose de les prévenir un peu à l’avance. Mais avant même cette question pratique, il est possible que l’existence même du colloque leur reste inconnue. Des affiches à l’université et une information sur le site du centre de recherche organisant le colloque ne suffisent pas à toucher, par exemple, la plupart des avocats et des autres praticiens du droit.

Les réseaux sociaux permettent déjà, sans parler des mails, de diffuser largement l’information relative à la tenue du colloque.

Mais surtout, il est concevable de filmer et de diffuser les colloques, et les réseaux sociaux, particulièrement Facebook, permettent de faire cela avec une grande facilité.

C’est ce que j’ai fait la semaine passée pour deux colloques.

Le premier s’est tenu au Sénat, et il était organisé notamment par l’association Paris Place de droit et par le Barreau de Paris. Le programme est lisible ici.

Le second colloque était consacré à la gouvernance des entreprises, et il s’est tenu à l’Université Paris 1. Son annonce était faite là.

Dans l’un et l’autre cas, c’est avec mon iPhone que j’ai filmé ou fait filmé le colloque. La qualité de l’enregistrement n’est pas celle d’un professionnel. Lorsque Jean-Pierre Raffarin fait le brillant discours de clôture du colloque au Sénat, quelqu’un déplace le trépied avec mon iPhone et c’est sa main qui est filmée pendant plusieurs minutes…

Colloque

Mais peu importe ce petit incident. Celui qui ne peut venir ce matin-là peut écouter tout ce qui se dit au Sénat en salle Monnerville. Et celui qui le souhaite peut indéfiniment prendre connaissance des colloques filmés en consultant la page Facebook Paris 1 Panthéon Sorbonne Live.

D’autres colloques suivront, et les moyens de retransmission s’amélioreront, mais voilà déjà un moyen simple de diffuser les propos souvent passionnants qui se tiennent dans ces manifestations.

Bruno DONDERO

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L’ « ami » sur les réseaux sociaux devant la Cour de cassation

La deuxième Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt intéressant (Cass. civ. 2ème, 5 janv. 2017, n° 16-12394), qui concerne l’impact des réseaux sociaux. Ce n’est pas l’opinion que l’on peut exprimer sur son mur Facebook ou par un tweet dont il était question, mais la relation d’ « ami » sur les réseaux sociaux (le réseau visé précisément dans l’affaire n’est pas mentionné par l’arrêt).

Il est en effet possible que cette relation soit connue des tiers. X peut ainsi découvrir que Y est ami avec Z. Si X et Y sont adversaires dans un procès, et que Z est le juge appelé à trancher ce procès, on comprendra l’émotion de X lorsqu’il apprendra que le juge Z est ami – ne serait-ce que sur Facebook ! – avec son adversaire Y, ou bien avec son avocat Y’.

La Cour de cassation intervient dans une affaire de ce type, qui concernait l’impact d’une relation d’ « ami » sur un réseau social sur le devoir d’impartialité qui pèse sur les magistrats (en l’occurrence, il ne s’agissait pas de magistrats professionnels, mais d’avocats, membres de l’instance disciplinaire compétente pour statuer sur les manquements à la déontologie).

Voyons l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt (I), puis l’arrêt lui-même (II), avant d’évoquer quelques éléments de comparaison (III).

I – L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation.

Un avocat avait fait l’objet de poursuites devant le Conseil de l’Ordre des avocats, siégeant comme conseil de discipline. Il avait saisi la Cour d’appel de Paris d’une demande de récusation de plusieurs des membres de cette instance, avocats comme lui, en invoquant qu’ils étaient « des amis sur les réseaux sociaux de l’autorité de poursuite ainsi que de la plaignante ».

La Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 17 décembre 2015 (RG n° 15/23692), rejette la demande de récusation.

Il est jugé que :

« …ce terme d’ami employé pour désigner les personnes qui accepte[nt] d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et l’existence de contacts entre ces différentes personnes sur le web ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession. Aussi le seul fait que les personnes objet de la requête soient des ‘amis’ du bâtonnier, autorité de poursuite, ne constitue pas une circonstance justifiant d’entreprendre des vérifications ».

Et aussi que le demandeur « verse aux débats un message électronique dans lequel Mme H. proposait à M. S. de devenir l’ami de M Jérôme M., désigné en qualité de rapporteur mais ce fait ne concerne pas les membres de la formation de jugement ».

L’avocat saisissait alors la Cour de cassation qui rendait une décision de rejet.

II – L’arrêt de la Cour de cassation.

L’arrêt de la Cour de cassation a été publié aujourd’hui même 5 janvier sur le site de cette juridiction, ce qui montre sa volonté de donner une large diffusion à l’arrêt (seule une petite fraction des arrêts de la Cour bénéficie d’une telle publicité).

Il est intéressant de constater que la Cour de cassation ne prend pas position sur la question, puisqu’elle juge que « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la pertinence des causes de récusation alléguées que la cour d’appel a retenu que le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession ».

La Cour de cassation ne formule donc pas de solution de principe sur le sujet.

Elle aurait pu juger que la relation entre des « amis » Facebook manifeste une véritable proximité, à la différence du réseau LinkedIn… ou l’inverse ! Mais elle ne prend pas position.

Cela signifie donc qu’une autre juridiction pourra adopter une position différente, et juger, pourquoi pas, que le lien entre des « amis » sur un réseau social qui demande un « consentement réciproque », comme Facebook ou LinkedIn, équivaut à une vraie relation d’amitié, à la différence de la relation entre le follower sur Twitter et celui qu’il suit (s’il n’y a pas de réciprocité, du moins).

III – Eléments de comparaison.

D’autres décisions ont déjà abordé ces questions, en France ou à l’étranger.

Un arrêt de la Cour d’appel de Lyon en date du 11 mars 2014, évoqué sur Twitter par mon collègue Didier Valette, était saisi de la question de l’impartialité du président d’un tribunal arbitral, qui était « ami » sur Facebook avec l’avocat qui conseillait l’une des parties.

Il était jugé que « En ce qui concerne M. X [président du tribunal arbitral], qui est avocat au barreau de Paris, le soutien que lui a apporté Me Y, sur le réseau social «facebook» à l’occasion d’élections organisées au sein barreau de Paris, l’a été un an après l’arbitrage et de ce fait n’est pas susceptible de créer en tant que tel un doute raisonnable sur l’impartialité ou l’indépendance de cet arbitre à l’égard de la société Z ».

On se souviendra aussi de cette affaire belge relayée par la presse, qui avait vu en 2015 le Conseil Supérieur de la Justice (CSJ) déclarer fondée la plainte d’un justiciable qui avait remarqué que le juge qui l’avait condamné à verser une pension alimentaire à son ex-épouse était ami sur Facebook avec l’avocat de celle-ci. La décision avait fait appel à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, reconnaissant un droit au procès équitable. Etait également invoquée la nécessité d’une objectivité apparente de la justice : il ne faut pas seulement que la justice soit rendue de manière impartiale, mais il faut aussi que cette impartialité soit apparente. Or, ce n’est pas le cas si des relations personnelles impliquant le juge – la décision évoque même l’ « intimité » du juge avec l’avocat de l’ex-épouse du plaignant – sont connues et font penser que la décision de justice a été influencée par ces relations.

Rappelons pour conclure que des textes demandent généralement à celui qui est appelé à juger une affaire d’être impartial. Si ces textes ne visent pas (ou pas encore) expressément les réseaux sociaux, les juges et les personnes visées auront intérêt à rester prudents et à ne pas accepter dans leur réseau les personnes dont ils seraient amenés à juger les affaires. Le problème est le même qu’avec les relations d’amitié réelles, du moins en apparence. J’entends par là que la relation sur les réseaux sociaux pourra donner lieu à interrogation car elle donne une apparence de partialité. On peut être « ami » sur Facebook avec ses vrais amis, mais on peut aussi l’être avec des inconnus, et il appartiendra alors au juge de démontrer qu’il ne connaissait pas cette personne. « Mon ami Facebook n’est pas mon ami », en somme…

Bruno DONDERO

 

 

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L’administrateur geek et la loi Sapin 2

Le projet de loi Sapin 2 (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) comportait, dans la version adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale, au sein de son Titre VII intitulé « De l’amélioration du parcours de croissance pour les entreprises », un article 134. Celui-ci entendait ajouter un alinéa à l’article L. 225-18 du Code de commerce, disposition relative à la désignation des administrateurs.

Cet alinéa disposait que « L’assemblée générale ordinaire peut désigner un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique ». Le Conseil constitutionnel a toutefois censuré l’alinéa que le législateur entendait consacrer à « l’administrateur numérique », par sa décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016.

Ce faisant, le Conseil constitutionnel apparaît remettre en cause ce qui aurait été une manifestation supplémentaire du courant de diversification des administrateurs (I). Sa décision mérite cependant d’être examinée de plus près (II). On formulera enfin quelques observations complémentaires (III).

I – Le courant de diversification des administrateurs.

Le conseil d’administration avait été pensé, aux termes de la loi du 24 juillet 1966, comme un organe collégial. Dans cet organe, pas une tête ne devait dépasser, à l’exception de celle du président du conseil. Cette approche était tout de même à nuancer, puisque l’attribution de missions particulières à tel ou tel administrateur était expressément prévue par des textes légaux ou réglementaires.

L’article L. 225-46 du Code de commerce disposait déjà qu’ « Il peut être alloué, par le conseil d’administration, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs ». Surtout, l’article R. 225-49 du Code de commerce prévoyait que « Le conseil d’administration peut conférer à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers, actionnaires ou non, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés », dans un premier alinéa, le second alinéa étant quant à lui relatif à la création de comités spécialisés. Rappelons enfin que le Code Afep-Medef énonce que « Lorsque le conseil décide de confier des missions particulières à un administrateur, notamment en qualité d’administrateur référent ou de vice-président, en matière de gouvernance ou de relations avec les actionnaires, ces missions ainsi que les moyens et prérogatives dont il dispose, sont décrites dans le règlement intérieur (…) » (art. 6.3).

La diversification des administrateurs est cependant un phénomène qui a été croissant ces dernières années, puisque, au sein du conseil, on a vu apparaître des administrateurs qui se fondent moins que les autres dans le paysage. Ce n’est pas tant par leurs pouvoirs qu’ils se distinguent des autres administrateurs, que par les raisons et les modalités de leur nomination. Certains administrateurs sont ainsi nommés par les salariés (art. L. 225-27 C. com.) ou représentent ceux-ci sans nécessairement être nommés directement par eux (art. L. 225-27-1 et s. C. com.). La loi Copé-Zimmermann sur la parité au sein des conseils fait quant à elle émerger la nécessité de désigner des administrateurs / administratrices en fonction de leur sexe (art. L. 225-17 et L. 225-18-1 C. com.). D’autres administrateurs sont quant à eux nommés pour leur indépendance et leurs compétences particulières en matière financière ou comptable (art. L. 823-19 C. com.). Si l’on sort du cadre légal strict, on rencontre d’autres figures comme celle de l’administrateur référent (mentionné notamment par le Code Afep-Medef, art. 6.3 préc.), etc.

Il n’était donc pas absurde que ce mouvement de diversification se poursuive et qu’il soit prévu qu’un administrateur serait nommé en raison de son appétence, réelle ou supposée, préexistante ou postérieure à sa désignation, pour le numérique et plus largement pour l’innovation. Celui-ci aurait été peut-être le plus jeune des administrateurs, ou le plus geek… Rappelons que ce terme, entré dans l’édition 2010 du Dictionnaire Larousse, désigne un ou une « fan d’informatique, de science-fiction, de jeux vidéo, etc., toujours à l’affût des nouveautés et des améliorations à apporter aux technologies numériques ».

Simplement, pour introduire cette nouvelle figure au sein du conseil d’administration, encore fallait-il ne pas se tromper de ton, indépendamment du fond de la mesure mise en place. Et c’est bien le ton employé par les rédacteurs de l’article 134 qui cause la perte de l’administrateur numérique…

II – La censure intervenue.

Le Conseil constitutionnel juge l’article 134 du projet de loi Sapin 2 tout simplement « contraire à la Constitution ». La mise en place d’un administrateur chargé du suivi des questions d’innovation et de transformation numérique porterait-elle donc atteinte à des normes de nature constitutionnelle ?

En 1991, le Conseil d’Etat énonçait dans son rapport annuel une formule qui a marqué les esprits : « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». La concision et l’élégance de cette formule, qui semble empruntée à Carbonnier, ne doivent pas faire oublier que la fonction de la loi est bien d’édicter des normes. La loi qui bavarde n’est peut-être pas écoutée, mais elle devrait même être censurée, comme le Conseil constitutionnel l’a déjà fait à plusieurs reprises.

Dans une décision n° 2005-512 DC du 12 avril 2005 relative à la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, a été ainsi censuré un article qui entendait affirmer « l’objectif de l’école » (cons. n° 16 et 17). Le projet de loi adopté par le Parlement disposait ainsi que « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. – Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents. – La formation scolaire, sous l’autorité des enseignants et avec l’appui des parents, permet à chaque élève de réaliser le travail et les efforts nécessaires à la mise en valeur et au développement de ses aptitudes, aussi bien intellectuelles que manuelles, artistiques et sportives. Elle contribue à la préparation de son parcours personnel et professionnel ». Ces belles déclarations ont cependant été jugées « manifestement dépourvues de toute portée normative », et ont par conséquent été censurées (cons. n° 17).

C’est ce même reproche qui est retenu, à la suite d’une requête faite par des sénateurs, par la décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (cons. n° 96 à 99). Il est rappelé qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, « La loi est l’expression de la volonté générale… », et le Conseil constitutionnel énonce qu’ « Il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative » (cons. n° 98). Il en est déduit que « Les dispositions de l’article 134 de la loi déférée, qui se bornent à conférer à l’assemblée générale ordinaire d’une société anonyme le pouvoir de confier à un administrateur la charge de suivre des évolutions technologiques, sont dépourvues de portée normative. Dès lors, cet article est contraire à la Constitution » (cons. n° 99).

La disposition censurée ne faisait en effet qu’émettre une suggestion, que l’assemblée générale des actionnaires pouvait suivre ou non. On peut donc se dire que ce n’était pas là le rôle du législateur.

III – Observations complémentaires.

Deux observations complémentaires méritent encore d’être faites.

La première est relative à la place que l’alinéa censuré aurait dû occuper au sein de l’article L. 225-18 du Code de commerce. Ce texte donne pouvoir à l’assemblée générale constitutive, à l’assemblée générale ordinaire et aux statuts pour nommer les administrateurs d’une société anonyme, ainsi qu’à l’assemblée générale extraordinaire en cas de fusion ou de scission. Il formule par ailleurs des règles relatives à la réélection et à la révocation. Il se termine enfin par un alinéa aux termes duquel « Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle », à l’exception des hypothèses de cooptation. Le nouvel alinéa, relatif à l’administrateur numérique, aurait donc été d’autant moins doté de force obligatoire que la sanction de la nullité ne s’appliquait même pas, puisque les « dispositions précédentes » n’incluaient pas le nouvel alinéa. Placer le nouvel alinéa relatif à l’administrateur numérique parmi les dispositions sanctionnées par la nullité aurait été un moyen de donner plus de force au texte. Cela aurait eu pour conséquence de donner une compétence exclusive à l’assemblée générale ordinaire, puisque la violation de celle-ci aurait été sanctionnée par la nullité. On comprend cependant que cela aurait été plus problématique qu’utile, car les stipulations des statuts ou des règlements intérieurs prévoyant qu’une mission relative à l’innovation et au numérique pourrait être confié à un administrateur auraient été menacées. La solution la moins gênante consistait donc bien à placer le nouvel alinéa à la fin de l’article L. 225-18. De la sorte, on ne faisait qu’ajouter une prérogative à celles dont dispose déjà l’assemblée générale ordinaire.

La seconde observation est relative à l’utilité du texte. Tout de même, n’y avait-il aucun ajout réel résultant du nouvel alinéa ? Qui ne lirait que le texte modifié pourrait penser que la mesure était en réalité utile, au-delà de la simple suggestion. L’assemblée générale ordinaire des actionnaires s’étant vu reconnaître le pouvoir de nommer les administrateurs par le premier alinéa de l’article L. 225-18 du Code de commerce, il n’allait pas de soi qu’elle ait la possibilité d’assigner des missions particulières à tel ou tel administrateur. Dès lors, il appartenait au législateur de conférer expressément ce pouvoir à l’assemblée.

Mais c’était oublier qu’un texte préexistant, l’article L. 225-98 du Code de commerce, dispose déjà depuis longtemps que l’assemblée générale ordinaire « prend toutes les décisions autres que celles [relatives à la modification des statuts et au changement de nationalité de la société] ». C’est donc dans le cadre de l’article L. 225-98 que l’attribution d’une mission liée au numérique et à l’innovation pouvait prendre place sans difficulté. Ou alors, c’était la figure d’un administrateur doté d’un statut différent de celui des autres que le législateur voulait faire émerger, mais il fallait alors prévoir ce statut, au moins dans ses grandes lignes, et ne pas se contenter de renvoyer ce travail de définition à l’assemblée des actionnaires…

Bruno Dondero

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Pétitions en ligne et change.org: quel statut juridique ?

La plate-forme change.org permet de mettre en ligne et de signer de très nombreuses pétitions, qui sont ainsi efficacement médiatisées… ce qui est l’idéal pour une pétition. Mais au-delà du phénomène, on peut s’interroger sur la valeur juridique des pétitions, en ligne ou non, et sur le statut des entités qui proposent de signer ces pétitions.

foule

Le pouvoir de la multitude…

 

Le statut juridique des pétitions et des pétitions en ligne.

Une pétition n’est que l’expression d’une opinion. Elle n’a donc, en principe, pas plus de « valeur juridique » que le billet d’opinion, le post sur Facebook, le tweet, etc. Vous pouvez commettre des délits de presse (injure, diffamation) ou d’autres infractions (incitations à la haine, etc.) en lançant une pétition ou en manifestant votre adhésion, mais il n’y a pas de valeur juridique particulière. Par exemple, rien n’oblige juridiquement le Parlement à statuer sur un sujet donné, même si une pétition signée par un million de citoyens le demande.

Lorsque la loi le prévoit, une pétition est dotée d’un effet juridique spécifique.

L’exemple de la saisine du CESE.

Depuis 2008, le Conseil économique, social et environnemental (CESE) peut être saisi par voie de pétition. Rappelons que cette instance, régie par les articles 69 et suivants de la Constitution, est un organe consultatif, qui donne son avis sur les projets de lois et règlements qui lui sont soumis. Le CESE peut « être saisi par voie de pétition dans les conditions fixées par une loi organique. Après examen de la pétition, il fait connaître au Gouvernement et au Parlement les suites qu’il propose d’y donner ».

Il est intéressant de consulter la manière dont le CESE envisage sa saisine par voie de pétition (http://www.lecese.fr/la-petition-citoyenne-mode-demploi). Il cite une loi organique du 29 juin 2010 (en réalité c’est celle du 28 juin 2010), qu’il interprète comme excluant les pétitions électroniques. Il est en effet écrit que la pétition doit « être établie par écrit ce qui exclut tout recours à une gestion électronique des signatures ». Une telle lecture pourrait être discutée, dès lors que l’écrit pourrait inclure l’écrit électronique. On peut citer à titre de comparaison l’article 1366 du Code civil, aux termes duquel « L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserver que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». Mais il est vrai que la loi organique prévoit que la pétition soit « signée », sans que l’on envisage le recours à une signature électronique.

Le droit européen.

Le droit européen permet, depuis le Traité de Lisbonne de 2007, de saisir la Commission européenne par une pétition. Celle-ci est une invitation faite à la Commission européenne de présenter une proposition législative dans un domaine dans lequel l’UE est habilitée à légiférer.

Cette « initiative citoyenne européenne » suppose la réunion, par une pétition en ligne, d’un million de signatures de citoyens européens issus d’au moins un quart des Etats membres (7 sur 28).

Si les conditions sont remplies, que fait la Commission qui reçoit l’invitation précitée ? Comme le dit son site, elle « l’examine attentivement », sans obligation de donner une suite positive. Trois initiatives ont rempli les conditions et ont été examinées à ce jour.

Le danger des pétitions ?

Les pétitions ne sont pas plus dangereuses qu’un tweet. Après tout, retweeter ou « aimer » un tweet sont une forme d’adhésion à une opinion, comparables à la signature d’une pétition. La pétition structure cependant plus la prise de position, puisqu’elle appelle précisément à s’aligner sur la position exprimée, davantage que le retweet ou le « like ».

Maintenant, on peut s’émouvoir de voir des pétitions appeler à réviser une décision de justice par des voies qui ne sont pas prévues par le droit, comme celle appelant à faire (re-)juger Christine Lagarde par un tribunal correctionnel. Mais après tout, il n’y a là que l’expression d’une opinion.

On rappellera tout de même que l’article 434-25 du Code pénal dispose que « Le fait de chercher à jeter le discrédit, publiquement par actes, paroles, écrits ou images de toute nature, sur un acte ou une décision juridictionnelle, dans des conditions de nature à porter atteinte à l’autorité de la justice ou à son indépendance est puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 euros d’amende ». Simplement, le deuxième alinéa de ce texte ajoute que « Les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent pas aux commentaires techniques ni aux actes, paroles, écrits ou images de toute nature tendant à la réformation, la cassation ou la révision d’une décision ». A part donner une protection aux auteurs de notes critiques de jurisprudence (du moins tant qu’elles peuvent être qualifiées de « commentaires techniques »), ce deuxième alinéa met donc à l’abri celui qui ne fait que demander la révision d’une décision…

Change.org : quel statut ?

La plateforme change.org propose de « signer » de très nombreuses pétitions, qui vont de la pétition précitée appelant à refaire le procès de Christine Lagarde à des pétitions plus farfelues invitant à la suppression d’un personnage de jeu vidéo (et recueillant 6 soutiens, à comparer aux 200.000 de la pétition relative à Christine Lagarde).

On peut s’interroger sur le statut exact de l’entité qui se trouve derrière cette plateforme. La page Wikipedia qui lui est consacrée la présente comme une société de droit américain, à but lucratif, et la plateforme indique effectivement que « La plateforme change.org vous est mise à disposition par Change.org, Inc., une société américaine dont le siège est situé à San Francisco, Californie« .

Ce n’est pas qu’une question de statut qui est posée. Recueillir l’opinion de très nombreuses personnes et la diffuser donne un pouvoir politique important. Mais c’est surtout l’utilisation des données personnelles qui sont ainsi communiquées qui doit être surveillée. Une utilisation commerciale de ces données est-elle faite par la société change.org ?

La plateforme indique entre autre que « Si nous obtenons votre autorisation, nous partagerons des informations vous concernant avec nos annonceurs, y compris votre adresse e-mail, votre adresse postale et la pétition que vous avez signée. Nous pourrions également communiquer votre numéro de téléphone à condition que vous nous y autorisiez par un consentement spécifique et distinct. L’annonceur pourra alors utiliser ces informations pour communiquer avec vous et vous adresser des messages promotionnels susceptibles de vous intéresser. Nous ne contrôlons pas le contenu et la fréquence des communications envoyées par nos annonceurs« .

 

Il est aussi indiqué que « La loi californienne permet aux résidents de Californie de demander à obtenir certaines informations sur les données personnelles qu’une entreprise partage avec des tiers pour leurs besoins de marketing. Si vous avez des questions sur nos pratiques ou vos droits sous la loi californienne, contactez notre équipe (…)« .
Le débat est ouvert…
Bruno DONDERO

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New technologies and legal practice – a French professor’s perspective (1/4)

NB: this is an English expanded version of a previous post.

The sector of legal practice is teeming with technological innovations. What we call “the Uberization of lawyers” is on. Everyday we read about a new app, a new algorithm, a new way to enhance our activity as legal practitioners or researchers. At the same time it is disturbing to hear about the coming changes, and exciting for lawyers and all those that evolve in the legal sphere to think about the new possibilities, the new opportunities offered by the use of technology. This affects both practice and teaching of law. For instance, the MOOCs can be used for basic training in law but also to update a practicing lawyer’s skills, or to pass legal information to his/her clients.

There is for the lawyers a key issue in any new application of technology to the legal activities. That risk is to loose sight of the contribution of lawyers, of the value they add, of the knowledge they convey. If new technologies allow legal information to flow more freely than ever, are lawyers still useful?

Cynics will say: have lawyers ever been useful? Couldn’t we say that the lawyers’ role is to create problems, where there would otherwise only be interesting projects? The geek who has a great idea for a new application for iPhone and questions a lawyer may hear some refraining words: the lawyer will talk to him about third parties’ rights, the need to protect the geek’s creation, and so on. In short, the lawyer will remind his/her creative-minded friend that the law is made of rules, and that they are, by definition, binding … But lawyers have to assume that. Our society cannot function if it is not regulated by the law. Therefore, it is necessary to have a category of people, the lawyers, dedicating their lives to understand the law and explain to others how to move through the legal system. Yes, the law could be simpler, could change less often, but that’s another story.

ROSS

Let’s return to new technologies. In recent months, several earth-shattering announcements were made about the application of artificial intelligence (AI) to the field of legal practice. Maybe the most striking announcement was about BakerHostetler, a US law firm, « recruiting » ROSS as a new lawyer. The thing is: ROSS isn’t exactly a lawyer (I’m not sure it’s even related to the Suits TV show!). Actually, ROSS is no lawyer at all. It is only a legal software.

The announcement is repeated again and again: the robot is going to be recruited by a law firm. It would have been less selling to merely tell that the firm was going to acquire the rights to use a new efficient legal software. But the word « recruit » appears quite pertinent when it is told at the same time that ROSS will replace in the BakerHostetler firm not less than fifty lawyers, which have therefore to find a new job. If ROSS is not « recruited » in a strict labour law meaning, jobs are all the same suppressed as a consequence of its integration in the BakerHostetler firm.

But what is ROSS exactly?

We understand from reading the website http://www.rossintelligence.com/ that ROSS is a legal data processing software, which answers legal questions directed to it in everyday language. The site takes the example of the question: “Can a bankrupt company still engage in an activity?”, to which it should be able to answer. ROSS also has other functions such as legal monitoring: if new court decisions are affecting the branch of law that interests me, then I will be informed by ROSS. But there is the hope that ROSS will operate in a selective way, in other words, in a intelligent fashion, instead of burrowing its users with tons of raw legal information.

In addition, ROSS, which is based on the IBM Watson technology is expected to become increasingly efficient as it will be used for legal research. In short, while giving the requested answers, ROSS will learn and become more and more proficient. Such a use of a legal software leads to the question of how far human intervention is replaceable. In the field of insolvency law, for instance, how many of the following tasks can be “machine-sourced”: ensuring that the creditor’s rights are taken into account by the receiver, that a collateral remains effective, negotiating with the debtor and the receiver, ensuring that the scheme of arrangement is satisfactory, that alternative solutions are provided for? If the authorities supervising the insolvency proceedings (in France, mainly the commercial court and various insolvency authorities: receiver, insolvency judge, etc.) were themselves automated and paperless entity, maybe that would speed up the replacement of the human intervention?

In the future, will the various creditors of a bankrupt company turn to the Android Sophia to negociate payment extensions or discounts, in order to save the company while ensuring the creditors get partially paid ?

Coming next: Peter

Bruno DONDERO

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ROSS, Peter, Dalloz et les autres…

Le secteur du droit bouillonne d’innovations technologiques. L’uberisation des avocats est en marche, lit-on partout, et c’est vrai qu’il est passionnant pour les juristes et pour tous ceux qui gravitent autour du monde du droit de réfléchir aux nouvelles possibilités, aux nouvelles opportunités qu’offre la technologie. Cela touche d’ailleurs aussi bien la pratique que la transmission du droit. Les MOOCs peuvent ainsi servir à la formation initiale au droit, mais aussi à la formation continue, et également à la diffusion d’informations juridiques aux clients des professionnels du droit.

Il y a pour les juristes un enjeu essentiel dans toute nouvelle application de la technologie au droit, un risque, précisément, qui est celui que l’on perde de vue l’apport des juristes, la plus-value qui est la leur. Les mauvaises langues diront : mais à quoi servent les juristes, sinon à créer des problèmes là où il n’y avait que des projets intéressants ? Le geek qui a une idée géniale de nouvelle application pour iPhone et qui interroge un juriste risque d’entendre des éléments de nature à brider son activité : on va lui parler des éventuels droits des tiers, de la nécessité de protéger sa création, bref, on va lui rappeler que le droit est fait de règles, et que celles-ci sont, par définition, contraignantes…

Mais les juristes doivent assumer cela. La société ne peut fonctionner qu’encadrée par le droit, et il faut, une fois le droit posé, que des personnes puissent expliquer aux autres comment se mouvoir dans le système. Après, le droit pourrait être plus simple, moins changeant, mais c’est une autre histoire.

 I – ROSS.

Revenons aux nouvelles technologies. Ces derniers mois, plusieurs annonces fracassantes ont été faites à propos de l’application de l’intelligence artificielle (IA) au droit. C’est ici le cabinet d’avocats américain BakerHostetler qui va « recruter » ROSS, qui est un logiciel juridique. L’annonce est reprise en boucle un peu partout : le robot est recruté par un cabinet d’avocats. Il aurait été moins vendeur de dire que le cabinet acquérait les droits d’utilisation d’un logiciel juridique performant. Mais il est vrai que le mot « recruter » apparaît d’autant plus pertinent qu’on apprend par ailleurs que ROSS va remplacer au sein du cabinet une cinquantaine d’avocats, qui eux ne devraient donc pas être conservés. Si ROSS n’a pas été « recruté » au sens strict, des emplois sont donc supprimés à la suite de son intégration au cabinet BakerHostetler.

Que fait ROSS exactement ?

On comprend à la lecture du site http://www.rossintelligence.com/ qu’il s’agit d’un logiciel de traitement des données juridiques, qui répond à des questions de droit qui lui sont posées en langage courant. Le site prend l’exemple de la question : « une entreprise en faillite peut-elle encore exercer une activité ? ». ROSS a aussi d’autres fonctions comme celle de veille juridique : si des décisions de justice nouvelles viennent affecter la branche du droit qui m’intéresse, alors ROSS me le signalera. Mais peut-être le fera-t-il de manière particulièrement sélective, au lieu de noyer l’utilisateur sous les informations.

En outre, ROSS, qui est basé sur la technologie Watson d’IBM, devrait devenir de plus en plus performant au fur et à mesure de son utilisation, nous dit-on. Il va apprendre, en somme.

Au-delà d’appréhender le droit des entreprises en difficulté, on peut quand même se demander jusqu’où l’intervention humaine est remplaçable, ne serait-ce que dans ce secteur. S’il faut déclarer les créances, vérifier qu’une sûreté conserve son efficacité, négocier avec un créancier, proposer un plan de sauvegarde, dans quelle mesure peut-on se passer d’êtres humains pour le faire ?

Si l’autorité auprès de laquelle sont exercés les différents actes (en France, le tribunal de commerce ou de grande instance, et les différents organes de la procédure : juge-commissaire, administrateur judiciaire, liquidateur judiciaire, etc.) était elle-même une entité automatisée et dématérialisée, peut-être que cela accélérerait l’éviction de l’être humain ?

Lorsqu’il faudra aller négocier avec les différents créanciers d’une entreprise pour les convaincre d’accorder des délais ou des remises qui permettront de sauver l’entreprise tout en leur garantissant d’être payés d’une bonne partie de leurs créances, jusqu’où Ross sera-t-il utile et remplacera-t-il les avocats ? C’est peut-être avec l’androïde Sophia que la négociation devra se faire !

http://www.sciencesetavenir.fr/high-tech/intelligence-artificielle/20160323.OBS6957/sophia-le-robot-de-hanson-robotics-qui-va-vous-faire-peur.html

II – Peter.

Autre information récurrente de ces dernières semaines : Louison Dumont, un jeune Français présenté comme un virtuose de l’informatique, aurait décidé d’uberiser les avocats à lui tout seul en lançant Peter, l’avocat virtuel. Les Echos ont consacré un article à la question, où l’on voit passer le droit très rapidement.

Il est en effet écrit :

« Peter fonctionne simplement : les entreprises qui ont besoin de conseils juridiques lui envoient un e-mail. Une réponse automatisée leur parvient dans les minutes qui suivent. « On vérifie tous les e-mails pour ne pas envoyer n’importe quoi, mais neuf fois sur dix, cela fonctionne parfaitement et on n’a rien à changer », assure le jeune entrepreneur »

Le droit, c’est simple comme un e-mail, donc. Il n’est dit nulle part que des juristes interviennent dans le fonctionnement de Peter. En fait, on ne sait pas comment fonctionne Peter, l’article indiquant simplement que c’est « un avocat virtuel qui se nourrit d’intelligence artificielle »…

On peut supposer que Peter, comme ROSS, récupère, agrège et analyse de l’information juridique : les textes de loi, la jurisprudence, des commentaires et des ouvrages juridiques accessibles en ligne, et qu’il utilise tout cela, pour en déduire des réponses. Le problème est qu’une question juridique ne reçoit pas nécessairement une réponse simple.

Si je pose la question : « auprès de quelle autorité puis-je faire protéger mon droit d’auteur sur la nouvelle application que je mets au point sur iPhone, et suivant quelles modalités ? », je peux imaginer qu’une IA est capable de me fournir une réponse claire et construite, sans doute inspirée du site de l’autorité en question. La réponse ne résoudra pas tout, car il est possible qu’elle suscite de nouvelles questions : l’application que j’ai mise en point est-elle réellement « nouvelle » au sens du droit, par exemple ?

Si je pose la question : « une entreprise en faillite peut-elle encore exercer une activité ? », les choses vont être plus compliquées. Si je pose la question au regard du droit français, pour commencer, la « faillite » est une expression courante, mais elle ne désigne plus depuis longtemps une entreprise en difficulté. La « faillite personnelle » est une sanction qui frappe l’entrepreneur qui s’est rendu coupable de différents comportements (poursuite abusive d’une exploitation déficitaire, détournement d’actif, etc.). Il faudra donc que le logiciel comprenne que quand je parle de « faillite », il faut comprendre autre chose. Mais quoi ? Une entreprise en difficulté peut faire l’objet de différentes procédures plus ou moins contraignantes, qui vont de la simple désignation d’un mandataire par le tribunal pour aider l’entreprise à sortir de ses difficultés à la mise en liquidation judiciaire, en passant par les procédures de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, etc. Et la réponse à la question posée n’est pas la même suivant la procédure concernée. Il faudra donc commencer par identifier la nature de la procédure en cause. Le type d’activité que l’on voudrait voir l’entreprise exercer risque d’influer sur la réponse : parle-t-on de l’activité courante, parle-t-on du paiement d’un fournisseur, ou d’une décision plus exceptionnelle comme la cession d’une marque ? Et l’avocat virtuel va-t-il nous prévenir du risque de remise en cause des actes en question par un juge ?

Lors des Etats généraux de l’innovation organisés par le Conseil national des barreaux, la semaine dernière, une intervention de Louison Dumont était diffusée, et celui-ci indiquait que Peter n’avait pas vocation à remplacer un avocat, mais à accomplir des formalités de manière automatisée. Il prenait l’exemple suivant : si vous devez constituer votre entreprise au Delaware (M. Dumont travaille désormais aux Etats-Unis), Peter va faire les formalités.

Sans nier l’importance de l’innovation technologique, il faut quand même se demander qui prend à un moment donné la décision de constituer l’entreprise au Delaware plutôt que dans un autre Etat, américain ou non. N’est-ce pas au Panama qu’il conviendrait de constituer la société, par exemple ? La question apparaît comme une provocation après l’affaire des « Panama papers », mais elle est sérieuse : l’accomplissement d’une « formalité » n’est qu’une partie de la prestation de conseil juridique et fiscal aux entreprises.

L’intelligence artificielle peut d’ailleurs, vraisemblablement, jouer un rôle important pour identifier l’Etat dans lequel il est le plus intéressant de constituer une entreprise.

III – Et Dalloz et les autres ?

Une fois que l’on a évoqué ROSS et Peter, même si on n’a finalement pas encore pu mesurer avec précision leur apport réel à la pratique d’un cabinet d’avocats, on peut se demander si nos moteurs de recherche actuels, tels qu’on les trouve sur les sites des éditeurs juridiques (Dalloz, Lexisnexis, Lextenso, etc.) et sur le site Legifrance, ne vont pas évoluer dans les années à venir.

Ces moteurs de recherche reposent encore aujourd’hui sur des mots-clés, qui doivent être présents dans le résultat recherché.

Si j’interroge la base de données Legifrance, je vais par exemple rechercher dans le demi-million d’arrêts de la Cour de cassation accessibles les décisions qui comportent les mots qui m’intéressent. Si je reviens à la question « une entreprise en faillite peut-elle exercer une activité ? », si j’entre les mots « entreprise », « faillite » et « activité », j’obtiens 412 résultats. Comme le mot « faillite » n’a pas, en droit, le sens que lui donne le langage courant (v. les explications plus haut), les 412 résultats sont en réalité très vraisemblablement hors sujet par rapport à la question que j’entendais poser, ce qui montre aussi que l’accès à l’information juridique ne suffit pas à accéder à la règle de droit pertinente. Ce n’est pas parce que je peux taper des mots de recherche que les résultats correspondent à la règle de droit qui est réellement applicable à ma situation.

Deux observations pour finir, une sur le ton de la plaisanterie, et l’autre plus sérieuse.

  1. Petit conseil marketing aux sites des éditeurs juridiques.

En attendant l’avènement de l’intelligence artificielle dans la recherche juridique, les éditeurs juridiques peuvent investir dans la communication. Plutôt qu’une grille austère à remplir avec les mots-clés de notre recherche, pourquoi ne pas faire apparaître à l’écran un androïde, comme Sophia, qui viendra nous dire d’une voix artificielle : « j’ai – trouvé – 24.558 – résultats – voulez-vous – les – consulter ? »

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Je – n’ai – pas – trouvé – de – jurisprudence – Maître…

 

 2.Les véritables apports de la technologie.

L’un des débouchés des nouvelles technologies est l’exploitation du Big Data, à savoir l’exploitation de données de masse. Cela fait longtemps qu’on y pense, mais il est possible de prendre une base de décisions jurisprudentielles pour faire apparaître, pour une juridiction donnée, voire pour un juge donné, des informations statistiques.

Par exemple, telle formation de telle juridiction accorde en moyenne tel montant de dommages-intérêts.

Cette information n’apparaît pas très exploitable, car tout dépend des affaires qui ont été soumises à la juridiction concernée.

Mais quid maintenant du ratio entre le montant de dommages-intérêts demandé et celui qui a été accordé par les juges ? Un quotient de générosité judiciaire en quelque sorte. Les affaires soumises à la juridiction influent toujours sur le résultat, de même que les prétentions des parties, bien sûr, mais on aura quand même une idée de l’attitude des juges confrontés à une demande d’indemnisation.

Il y aura toujours une utilité à écouter tel ou tel avocat, qui aura eu telle ou telle expérience devant tel ou tel juge. Mais il serait très intéressant de pouvoir accéder à des statistiques judiciaires précises pour commencer à faire de la « justice prédictive », c’est-à-dire à tenter de prédire avec le moins d’incertitude possible ce que sera la réponse de la juridiction X quand elle est confrontée au cas Y.

Une nouvelle activité de plus pour les juristes, en somme.

Bruno DONDERO

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Du juge qui dit le droit au juge qui explique le droit (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-14218)

Un litige portant sur le prix d’une cession de parts sociales donne l’occasion à la Chambre commerciale de la Cour de cassation d’inaugurer une manière différente de dire le droit, en l’expliquant davantage. L’arrêt rendu le 22 mars 2016, destiné à publication au Bulletin, a été suivi d’un arrêt de la première Chambre civile du 6 avril, destiné à publication au Bulletin et mis quant à lui sur le site de la Cour de cassation, qui recourt à la même méthode. Tous les arrêts ne seront pas rédigés suivant les règles de cette nouvelle « école », mais l’évolution aura un impact fort sur la manière dont se construit le droit.

Le litige ayant donné lieu à l’arrêt du 22 mars 2016.

Les trois associés fondateurs d’une société, MM. X, Y et Z, voulaient associer une quatrième personne, M. A, à leur projet de développement de la société. Ils concluaient avec cette personne un « accord-cadre » par lequel chacun des trois associés s’engageait à céder à A 5 % du capital de la société. De son côté, A prenait deux engagements. Il était d’abord prévu qu’il verserait un « prix forfaitaire et symbolique de 500 euros » à X, Y et Z. L’essentiel de son engagement consistait surtout à promettre, « en contrepartie de la cession au prix d’acquisition symbolique précité », de « mettre au service de la société en qualité de directeur commercial sa connaissance du marché ainsi que son industrie, pendant une durée minimum de cinq années ».

En février 2003, l’accord-cadre était signé. Début mars 2003, trois actes de cession de parts sociales intervenaient, conformément à l’accord-cadre, et à la fin du mois, la société engageait A en qualité de directeur commercial.

On ne sait comment se déroulait la collaboration entre les associés, désormais au nombre de quatre, mais en mars 2010, les trois associés fondateurs assignaient le dernier arrivé aux fins d’obtenir l’annulation par le juge des cessions de parts pour indétermination du prix ou pour vileté du prix, à titre principal, et à titre subsidiaire, aux fins d’obtenir la résolution des cessions du fait de la défaillance de A dans l’exécution de ses obligations. Ce dernier soulevait la prescription de l’action en nullité, et exerçait une action reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts.

La cour d’appel saisie du litige rejetait à la fois la demande d’annulation de la cession et l’action reconventionnelle. Saisie de deux pourvois en cassation, émanant des deux factions d’associés, elle les rejette tous deux.

L’arrêt ne présente pas d’intérêt en ce qu’il rejette le pourvoi incident, formé par A, et qui reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir motivé son refus de lui accorder des dommages-intérêts (on notera simplement que l’arrêt d’appel évoquait la qualité d’actionnaire de A, alors que la société en cause n’était pas une société par actions, et que la Cour de cassation ne corrige pas cette petite incohérence). La décision n’appelle pas non plus de commentaire particulier en ce qu’elle répond aux critiques des trois associés fondateurs qui prétendaient que la contrepartie attendue de A et consistant en la fourniture de son activité ne pouvait constituer un prix de cession valable. La Cour de cassation se contente de répondre à cette critique en déclarant le moyen de cassation irrecevable, dès lors que la cour d’appel avait déclaré la demande de nullité prescrite sans la rejeter.

Mais l’intérêt de la décision est ailleurs.

Une nouvelle manière pour la Cour de cassation de dire le droit.

L’intérêt de la décision réside avant tout dans la manière dont la Chambre commerciale de la Cour de cassation va procéder pour dire le droit.

Jusqu’à présent, c’est-à-dire depuis plus de deux siècles tout de même, la Cour de cassation formulait la règle de droit, mais elle le faisait « en passant », si l’on peut dire, incidemment. En somme, elle le faisait dans une affaire donnée, et bien que devant assurer la cohérence de l’application de la règle de droit en France, sa mission était enfermée dans le cadre d’un litige opposant des parties identifiées – par exemple notre affaire opposant MM. X, Y et Z, associés fondateurs d’une société, à M. A, qu’ils avaient voulu associer à leur entreprise.

De là sans doute cette manière lapidaire de dire le droit, puisque la Cour de cassation se contentait de « rappeler » le contenu de la règle de droit, mais sans l’expliciter particulièrement. Elle y était d’autant moins invitée que l’article 5 du Code civil prohibe depuis 1804 les arrêts de règlement, interdisant aux juges, Cour de cassation comprise, de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». C’est donc toujours pour répondre à un litige particulier que la Cour de cassation dit le droit.

L’évolution de ces dernières années.

Cela a été quelque peu remis en cause pour deux raisons.

Tout d’abord, la nécessité d’assurer au droit français une certaine stabilité, de nature à garantir l’existence d’un droit au procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, a amené la Cour de cassation à motiver ses revirements de jurisprudence. Il y a quelques années, on en a eu l’illustration avec un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 février 2011 qui a remis en cause une jurisprudence antérieure en ces termes :

« Attendu que l’action en nullité d’une convention visée à l’article L. 225-38 du même code et conclue sans autorisation du conseil d’administration se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; que s’il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action ; que les conséquences ainsi tirées du texte susvisé, qui s’écartent de celles retenues depuis un arrêt du 24 février 1976, sont conformes à l’exigence de sécurité juridique au regard de l’évolution du droit des sociétés »

La Cour de cassation prend ainsi parfois la peine d’exprimer de manière claire la position d’un arrêt par rapport à sa jurisprudence antérieure (au-delà des références figurant au Bulletin des arrêts).

Ensuite, le débat sur la rétroactivité des revirements de jurisprudence, qui remonte à plus de dix ans maintenant, a vu les juges des différentes juridictions sortir du non-dit qui consistait à ne pas voir la jurisprudence comme une règle de droit, et particulièrement comme une règle de droit susceptible de changements.

Le juge qui explique le droit.

Le système était donc mûr semble-t-il pour connaître une évolution de la Cour de cassation dans sa manière de dire le droit.

Cette évolution se concrétise vraiment avec les deux décisions récentes précitées, qui expriment une volonté de la Cour de cassation de lever l’ambiguïté sur le sens et la portée de ses arrêts. L’arrêt du 22 mars 2016 rendu par la Chambre commerciale est le premier, l’arrêt de la première Chambre civile du 6 avril 2016 en matière d’infractions de presse le second. Tous les arrêts ne sont pas destinés à connaître ce genre de mutation, et l’arrêt du 22 mars 2016 l’illustre bien, puisque si la Cour fournit un petit cours de droit jurisprudentiel sur une question, elle rejette ensuite les pourvois en cassation sur les autres points sans fournir davantage d’explications que d’habitude.

La question à trancher et qui justifie les développements remarquables de la Cour de cassation était celle du caractère absolu ou relatif de la nullité affectant la vente consentie sans prix ou sans prix sérieux. A cette question était attaché précédemment un enjeu particulier, qui était celui de la durée de la prescription de l’action en nullité : le demandeur avait cinq ans pour agir lorsque la nullité était relative, et trente ans lorsque cette nullité avait un caractère absolu. La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a fait disparaître cet enjeu, puisque la prescription trentenaire a été remplacée par une prescription quinquennale, applicable tant aux actions fondées sur une nullité relative que sur une nullité absolue.

Dans l’affaire qui nous intéresse, l’action en nullité avait été intentée à un moment où la distinction entre nullité relative et absolue avait encore une conséquence sur la durée de la prescription. En clair, les cessions litigieuses dataient de 2003, et l’action en annulation était intentée en 2010. Si la nullité était relative, la prescription de cinq ans était applicable, et l’action en annulation ne pouvait plus être exercée. Si la nullité était absolue, c’était la prescription trentenaire qui s’appliquait, et l’action introduite demeurait donc possible.

La cour d’appel saisie du litige avait retenu que la nullité était relative (et donc que l’action était prescrite). La Chambre commerciale de la Cour de cassation va confirmer la solution des juges du fond, mais elle ne va pas se contenter de dire que la nullité est relative, laissant aux seuls commentateurs le soin de dire que 1) il y a un revirement de jurisprudence et 2) que la Chambre commerciale s’aligne sur la position d’autres chambres de la Cour de cassation.

La Cour de cassation va tout d’abord, en deux paragraphes, retracer le cadre jurisprudentiel dans lequel son arrêt prend place, et elle va se référer à pas moins de quatre décisions différentes, dont deux ne sont d’ailleurs pas publiées au Bulletin des arrêts :

 « Attendu que la Cour de cassation jugeait depuis longtemps que la vente consentie à vil prix était nulle de nullité absolue (1re Civ., 24 mars 1993, n° 90-21.462) ; que la solution était affirmée en ces termes par la chambre commerciale, financière et économique : « la vente consentie sans prix sérieux est affectée d’une nullité qui, étant fondée sur l’absence d’un élément essentiel de ce contrat, est une nullité absolue soumise à la prescription trentenaire de droit commun » (Com., 23 octobre 2007, n° 06-13.979, Bull. n° 226) ;

Attendu que cette solution a toutefois été abandonnée par la troisième chambre civile de cette Cour, qui a récemment jugé « qu’un contrat de vente conclu pour un prix dérisoire ou vil est nul pour absence de cause et que cette nullité, fondée sur l’intérêt privé du vendeur, est une nullité relative soumise au délai de prescription de cinq ans » (3e Civ., 24 octobre 2012, n° 11-21.980) ; que pour sa part, la première chambre civile énonce que la nullité d’un contrat pour défaut de cause, protectrice du seul intérêt particulier de l’un des cocontractants, est une nullité relative (1re Civ., 29 septembre 2004, n° 03-10.766, Bull. n° 216) ; »

En synthèse, la première Chambre civile et la Chambre commerciale jugeaient que la nullité de la vente consentie à vil prix avait un caractère absolu, parce que le prix est un élément essentiel du contrat, mais la troisième Chambre civile avait adopté une solution différente en rattachant la nullité à celle encourue pour absence de cause, qui est sanctionnée par une nullité relative, et ce y compris devant la première Chambre civile. Cette solution se justifie par le fait que ce n’est plus en fonction du caractère essentiel de l’élément du contrat qui est touché, mais en fonction de la nature de l’intérêt en cause que l’on détermine si la nullité est relative ou absolue.

Après avoir tracé le cadre de la jurisprudence antérieure et les deux positions existantes, la Chambre commerciale explique clairement son intention de se rallier à la seconde d’entre elles, et elle en donne les raisons :

« Attendu qu’il y a lieu d’adopter la même position ; qu’en effet, c’est non pas en fonction de l’existence ou de l’absence d’un élément essentiel du contrat au jour de sa formation, mais au regard de la nature de l’intérêt, privé ou général, protégé par la règle transgressée qu’il convient de déterminer le régime de nullité applicable ; »

On relèvera que l’article 1179 nouveau du Code civil, en sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui sera applicable à compter du 1er octobre 2016 (sauf si la loi de ratification répond à la demande du secteur bancaire et repousse de quelques mois l’entrée en vigueur de l’ordonnance), disposera que :

« La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général.

Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé ».

Application au cas concret :

La Chambre commerciale procède ensuite à l’application de la solution au cas qui lui était soumis :

« Attendu qu’en l’espèce, l’action en nullité des cessions de parts conclues pour un prix indéterminé ou vil ne tendait qu’à la protection des intérêts privés des cédants ;

 Attendu que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a retenu que cette action, qui relève du régime des actions en nullité relative, se prescrit par cinq ans par application de l’article 1304 du code civil ; que le moyen n’est pas fondé ; »

Et ensuite ?

L’évolution semblera aux non-juristes relever de la simple technique. Elle est pourtant très importante, car elle montre la volonté des magistrats de la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire de voir celle-ci jouer un rôle différent dans la formation du droit.

L’idée de « Cour suprême », avec les approximations que renferme cette notion, mais qui verrait la Cour de cassation jouer dans l’élaboration du droit un rôle plus actif, ou plutôt, exercer une autorité plus clairement assumée, se rapproche.

 La Cour de cassation, Cour suprême, ne serait plus un simple rouage de l’ordre judiciaire, vérifiant que les juges du fond appliquent correctement les règles de procédure et les règles de fond (et indiquant incidemment à cette occasion comment les règles de fond doivent se comprendre). Sa jurisprudence deviendrait une source de droit qui s’assume.

Quelle sera la suite ?

La Cour de cassation va-t-elle commencer à citer explicitement la doctrine ?

Va-t-elle abandonner son style de rédaction en une phrase unique faite de propositions commençant par « Attendu que » ou « Mais attendu que » ?

Comme se le demande mon collègue et ami Nicolas Mathey sur son blog, les juges vont-ils introduire des arguments extra-juridiques dans leur raisonnement?

En même temps que notre droit privé connaît une évolution importante avec la réforme du droit des contrats, du régime général de l’obligation et de la preuve résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 précitée, il est intéressant de voir que la Cour de cassation entend modifier sa manière de fonctionner.

Les juristes privatistes français peuvent d’ores et déjà se dire qu’ils ont la chance d’être les témoins de mutations du système juridique affectant des questions fondamentales!

Bruno DONDERO

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« Smart contracts », pacte d’actionnaires et droit de préemption

Internet nous incite déjà à prendre conscience de ce que peut impliquer une mise en contact permanente des uns et des autres, permettant de trouver une « contrepartie » sans se heurter à des barrières particulières. Un exemple touchant le monde du droit : on peut sans doute trouver beaucoup plus facilement un avocat et entrer en contact avec lui grâce à internet ; mais le professionnel que le justiciable contacte ainsi est-il nécessairement adapté à ses besoins ? C’est une autre question. Précédemment, c’était la réputation de l’avocat qui lui amenait ses clients, là où aujourd’hui, ce sera aussi le site internet dont il s’est doté, éventuellement les évaluations faites par des clients, etc.

 On voit par ailleurs apparaître de nouveaux concepts, qui demandent un effort de compréhension plus important. C’est ainsi le cas avec ce que l’on appelle la Blockchain, en français la « chaîne de blocs ». Est liée à cette notion une autre notion qui intrigue naturellement le juriste, qui est celle de « smart contract », à savoir le contrat intelligent. Cela signifie-t-il que les contrats qui ne passent pas par la Blockchain sont des contrats stupides, des dumb contracts ?

De quoi parlons-nous exactement ?

 La Blockchain est une base de données distribuée, c’est-à-dire qu’elle permet de stocker des données de manière sécurisée. Ces données peuvent être juridiques, ou avoir des implications juridiques. Parce que participent à cette chaîne un grand nombre de serveurs, c’est-à-dire d’ordinateurs connectés entre eux, la Blockchain deviendrait authentifiée et serait par conséquent infalsifiable.

C’est ce caractère infalsifiable qui a légitimé la mise en circulation du Bitcoin, cette monnaie numérique dont on a beaucoup parlé ces deux dernières années.

Parce que la Blockchain est prétendument infalsifiable, elle légitimerait par ailleurs la mise en œuvre de solutions contractuelles automatiques.

Comme l’explique très bien un article écrit par un entrepreneur, M. Antoine Verdon, il serait possible de mettre en place à l’aide de la Blockchain des contrats qui s’auto-exécutent, et il prend l’exemple d’un pacte d’actionnaires qui prévoirait un droit de préemption.

 Rappelons qu’un pacte d’actionnaires est un contrat conclu entre tous ou certains des actionnaires d’une société, et lorsque le pacte prévoit un droit de préemption, cela signifie que si l’un des signataires du pacte que nous appellerons A souhaite vendre ses actions, les autres signataires ont le droit de se porter acquéreurs de manière prioritaire. Ainsi, si A souhaite vendre ses actions à un tiers T, les autres actionnaires parties au pacte pourront préempter, et acheter les actions avant T, évitant qu’une personne étrangère au cercle des actionnaires initiaux acquière des actions. L’utilité est d’assurer aux personnes qui détiennent le contrôle d’une entreprise de conserver entre leurs mains ce contrôle.

Un des problèmes que suscitent ces droits de préemption (et cela ne se limite pas aux pactes d’actionnaires mais vaut aussi en matière immobilière par exemple), et que connaissent bien les juristes, c’est celui de leur exécution forcée. A, qui a consenti un droit de préemption aux autres parties au pacte, peut être incité à ne pas respecter son engagement, notamment parce que le tiers T qui lui propose de lui acheter les actions sans respecter le pacte 1) propose à A un prix très élevé et 2) promet à A de prendre à sa charge les éventuelles conséquences de la violation du pacte.

Sans rentrer dans le détail, il n’a jamais été simple d’obtenir que le pacte d’actionnaires prévoyant un droit de préemption soit respecté, notamment parce que le pacte est un contrat qui ne lie pas le tiers. La réforme du droit des contrats, mise en œuvre par l’ordonnance du 10 février 2016, vise d’ailleurs entre autre à renforcer l’efficacité des droits de préférence parmi lesquels se placent les droits de préemption (article 1123 nouveau).

 On comprend que l’exécution du pacte est aussi rendue plus incertaine par le fait qu’elle suppose que des démarches soient entreprises par tel ou tel signataire. Ainsi, avant de vendre au tiers T, le signataire du pacte A doit proposer aux autres actionnaires de leur vendre ses actions. S’il ne le fait pas et donc si A vend directement à T, la situation des autres actionnaires est fragilisée, car ils ne sont plus en situation d’acheter avant T, mais ils en sont désormais réduits à contester la cession intervenue au profit de T, qui entre-temps est le propriétaire des actions et le demeurera si la contestation est inefficace.

L’idée serait donc d’éviter que puisse intervenir la cession au profit de T, en rendant automatique l’exercice du droit de préemption et le transfert des actions concernées. Parce que les actions concernées et le pacte d’actionnaires sont déposés sur la Blockchain, le smart contract proposera aux actionnaires, s’il détecte une vente à un tiers, que les bénéficiaires d’un droit de préemption puissent l’exercer s’ils le souhaitent. Sera alors généré, à partir de la vente à T qui était en attente d’exécution, un contrat de vente aux actionnaires bénéficiaires du droit de préemption, contrat qui recevra exécution sans besoin d’intervention de A si la préemption est exercée. Les documents nécessaires à la réalisation de la cession par A de ses actions aux actionnaires ayant mis en œuvre la préemption seront produits automatiquement.

 On comprend l’intérêt du système. Notons que l’idée de soustraire aux signataires du pacte le pouvoir de bloquer son exécution était déjà à l’origine de mécanismes contractuels comme celui consistant à nommer un tiers « gestionnaire du pacte » et à placer entre ses seules mains le pouvoir de donner exécution au pacte, ou encore du mécanisme consistant à faire intervenir la société « cible » au pacte d’actionnaires.

Il est surtout intéressant de voir une première application de la Blockchain au droit des contrats, en attendant de découvrir les autres…

Bruno DONDERO

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Rebondir sans l’examen d’avocat: une initiative utile (25 novembre)

Réussir l’examen d’avocat est l’objectif d’une grande partie des étudiants en droit, qui doivent pour cela parvenir au Master 1, et s’entraîner aux épreuves spécifiques à cet examen particulier.

Particulier, cet examen (ce n’est pas un concours) l’est en effet à plusieurs titres. Il maintient une phase d’admissibilité et une phase d’admission, il comporte une note de synthèse et un « grand oral », et il couvre de nombreux champs du droit. Une de ses particularités est aussi le fait qu’on ne peut pas s’y présenter plus de trois fois.

Pas de session de rattrapage, et on le passe une fois par an. Autant dire que celui qui n’a pas été admis va trouver le temps long pendant les dix mois ou à peu près qui vont s’écouler avant qu’il ne repasse l’examen… s’il décide de le faire.

Les statistiques IEJ par IEJ nous montrent que ce sont des effectifs importants d’étudiants qui sont laissés sur la touche chaque année, des étudiants qui sont à Bac + 4 ou Bac + 5.

Ces étudiants sont dans une situation particulière. Ils sont à la fois très qualifiés et en plein essor, et pourtant ils subissent un coup d’arrêt en n’ayant pas réussi l’examen du CRFPA. Cela sera en réalité peu sensible s’ils commencent à ce moment leur année de master 2, car l’investissement requis par leur année d’études les obligera à oublier leur échec pour un temps. Mais la situation est plus compliquée pour ceux qui ont déjà un master 2 et qui avaient prévu de s’investir dans l’apprentissage du métier d’avocat avant d’exercer cette profession. C’est ainsi tout le programme qu’ils avaient tracé qui est remis en cause.

Il faut donc à la fois digérer cet échec et prendre plusieurs décisions quant à la suite de sa carrière. La première décision est la plus importante: l’étudiant va-t-il repasser ou pas l’examen du CRFPA? S’il décide que non, il fait une croix sur le métier d’avocat… pour quelques années au moins, puisqu’il pourra y revenir quelques années plus tard, par l’une des passerelles qui existent, par exemple avec le métier de juriste d’entreprise.

S’il décide de repasser l’examen, notre étudiant doit occuper les dix mois qui le séparent de la prochaine session. Il doit donc se demander s’il veut se lancer dans un nouveau diplôme, rechercher un stage en entreprise ou en cabinet, ou bien effectuer une expérience à l’étranger, ou pourquoi pas tout cela à la fois! L’étudiant pourrait notamment profiter de ce break pour devenir un spécialiste de la réforme du droit des contrats qui sera adoptée par voie d’ordonnance dans les prochains mois!

Il était en tous les cas dommage que des milliers d’étudiants en droit se retrouvent dans cette situation difficile en même temps en devant la gérer seuls.

C’est donc une excellente initiative que celle mise en œuvre par Maître Stéphane Baller et le cabinet d’avocats Ernst & Young et qui consiste à réunir les étudiants se trouvant dans cette situation pour les mettre en contact avec des entreprises proposant des stages de six mois, et organiser, le 25 novembre prochain à 8h15 à la Défense, une matinée de réflexion collective avec des professionnels et des professeurs, et s’intéresser ensemble à l’avenir professionnel de ces étudiants.

Il faut que ces initiatives se multiplient, et pas seulement en région parisienne.

Bruno Dondero

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Un projet de recherche collective ouverte au public: « Uber Coop ? »

Les MOOCs permettent de participer à une session de formation en recevant un enseignement et en participant à celui-ci activement. Lorsqu’un participant répond sur un forum pédagogique aux questions posées par d’autres, avant qu’un enseignant vienne approuver ou corriger la réponse, le participant contribue à la formation des autres. Si on y réfléchit, on se dira que ce n’est pas très différent de la manière dont un élève ou un étudiant contribue à la formation des autres en répondant à une question de l’enseignant, d’ailleurs.

Internet facilite cependant les échanges, et tous les participants peuvent réfléchir à la réponse apportée par l’un d’entre eux et l’enrichir. C’est un peu le crowdsourcing éducatif.

Je voudrais proposer par le biais de ce blog une expérience un peu différente, à destination des étudiants en droit, en économie, mais plus largement de toute personne intéressée par l’évolution des rapports économiques dans nos sociétés.

L’idée consiste à réaliser avec les personnes intéressées un travail de recherche collective.

Les participants peuvent être des étudiants (ceux qui suivent mon cours, mes pas seulement!), des universitaires, des journalistes, des entrepreneurs (pourquoi pas Uber ?), et plus largement toute personne intéressée.

I – Le projet.

Le projet consiste à réfléchir à la différence qui existe entre les nouveaux acteurs comme Uber ou Amazon et les entreprises coopératives.

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Le logo de la société Uber

Ceci doit conduire à plusieurs résultats.

Tout d’abord à mieux connaître les entreprises coopératives, et à comprendre quelles sont leurs spécificités.

Ensuite, à comprendre quels effets peut produire sur l’économie l’apparition des entreprises recourant à un modèle économique « disruptif », c’est-à-dire remettant en cause le fonctionnement même du système, plutôt que proposant un produit ou un service comparable à celui des acteurs déjà présents. Voilà pourquoi Uber, lorsqu’il recourt aux services de chauffeurs professionnels, n’est pas disruptif.

Enfin, à savoir quelle qualification juridique donner exactement à ces acteurs, ce qui permettra peut-être de mieux contrôler leur activité, si cela est jugé opportun.

D’autres objectifs pourront être ajoutés à ce projet en cours de réalisation.

L’idée est que les personnes qui souhaitent contribuer, en postant des commentaires, des textes, des liens, puissent le faire.

Je ferai une synthèse, à plusieurs échéances, en fonction du nombre de contributions reçues.

II – Données de départ.

Je propose de partir du constat suivant.

Les acteurs de la nouvelle économie comme Uber peuvent sembler proches du mouvement coopératif. Un professeur de droit écrit en 1952 qu’ « Au premier rang de tous [les éléments d’individualisation des sociétés coopératives], nous mettrons le principe de double qualité, car l’observation de ce principe constitue le meilleur moyen de réaliser le but économique fondamental de la société coopérative : la suppression des intermédiaires et du profit capitaliste que ceux-ci réalisent » (R. Saint-Alary, Eléments distinctifs de la société coopérative, RTD com. 1952, p. 485, n° 37).

Supprimer les intermédiaires, c’est bien ce que propose Uber Pop, en mettant en relation des personnes qui veulent être transportées, et d’autres qui veulent utiliser leur véhicule, sans recourir aux taxis et aux autres professionnels du transport. C’est aussi ce que propose l’auto-édition d’Amazon.

Axelle Lemaire a indiqué récemment que le modèle d’Uber devrait être celui de la coopérative.

Mais qu’est-ce que, précisément, une coopérative ?

C’est la première question à laquelle nous pourrons tenter de répondre, avant de nous intéresser de manière plus approfondie au fonctionnement d’Uber, Amazon, etc.

Bruno DONDERO

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