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ROSS, Peter, Dalloz et les autres…

Le secteur du droit bouillonne d’innovations technologiques. L’uberisation des avocats est en marche, lit-on partout, et c’est vrai qu’il est passionnant pour les juristes et pour tous ceux qui gravitent autour du monde du droit de réfléchir aux nouvelles possibilités, aux nouvelles opportunités qu’offre la technologie. Cela touche d’ailleurs aussi bien la pratique que la transmission du droit. Les MOOCs peuvent ainsi servir à la formation initiale au droit, mais aussi à la formation continue, et également à la diffusion d’informations juridiques aux clients des professionnels du droit.

Il y a pour les juristes un enjeu essentiel dans toute nouvelle application de la technologie au droit, un risque, précisément, qui est celui que l’on perde de vue l’apport des juristes, la plus-value qui est la leur. Les mauvaises langues diront : mais à quoi servent les juristes, sinon à créer des problèmes là où il n’y avait que des projets intéressants ? Le geek qui a une idée géniale de nouvelle application pour iPhone et qui interroge un juriste risque d’entendre des éléments de nature à brider son activité : on va lui parler des éventuels droits des tiers, de la nécessité de protéger sa création, bref, on va lui rappeler que le droit est fait de règles, et que celles-ci sont, par définition, contraignantes…

Mais les juristes doivent assumer cela. La société ne peut fonctionner qu’encadrée par le droit, et il faut, une fois le droit posé, que des personnes puissent expliquer aux autres comment se mouvoir dans le système. Après, le droit pourrait être plus simple, moins changeant, mais c’est une autre histoire.

 I – ROSS.

Revenons aux nouvelles technologies. Ces derniers mois, plusieurs annonces fracassantes ont été faites à propos de l’application de l’intelligence artificielle (IA) au droit. C’est ici le cabinet d’avocats américain BakerHostetler qui va « recruter » ROSS, qui est un logiciel juridique. L’annonce est reprise en boucle un peu partout : le robot est recruté par un cabinet d’avocats. Il aurait été moins vendeur de dire que le cabinet acquérait les droits d’utilisation d’un logiciel juridique performant. Mais il est vrai que le mot « recruter » apparaît d’autant plus pertinent qu’on apprend par ailleurs que ROSS va remplacer au sein du cabinet une cinquantaine d’avocats, qui eux ne devraient donc pas être conservés. Si ROSS n’a pas été « recruté » au sens strict, des emplois sont donc supprimés à la suite de son intégration au cabinet BakerHostetler.

Que fait ROSS exactement ?

On comprend à la lecture du site http://www.rossintelligence.com/ qu’il s’agit d’un logiciel de traitement des données juridiques, qui répond à des questions de droit qui lui sont posées en langage courant. Le site prend l’exemple de la question : « une entreprise en faillite peut-elle encore exercer une activité ? ». ROSS a aussi d’autres fonctions comme celle de veille juridique : si des décisions de justice nouvelles viennent affecter la branche du droit qui m’intéresse, alors ROSS me le signalera. Mais peut-être le fera-t-il de manière particulièrement sélective, au lieu de noyer l’utilisateur sous les informations.

En outre, ROSS, qui est basé sur la technologie Watson d’IBM, devrait devenir de plus en plus performant au fur et à mesure de son utilisation, nous dit-on. Il va apprendre, en somme.

Au-delà d’appréhender le droit des entreprises en difficulté, on peut quand même se demander jusqu’où l’intervention humaine est remplaçable, ne serait-ce que dans ce secteur. S’il faut déclarer les créances, vérifier qu’une sûreté conserve son efficacité, négocier avec un créancier, proposer un plan de sauvegarde, dans quelle mesure peut-on se passer d’êtres humains pour le faire ?

Si l’autorité auprès de laquelle sont exercés les différents actes (en France, le tribunal de commerce ou de grande instance, et les différents organes de la procédure : juge-commissaire, administrateur judiciaire, liquidateur judiciaire, etc.) était elle-même une entité automatisée et dématérialisée, peut-être que cela accélérerait l’éviction de l’être humain ?

Lorsqu’il faudra aller négocier avec les différents créanciers d’une entreprise pour les convaincre d’accorder des délais ou des remises qui permettront de sauver l’entreprise tout en leur garantissant d’être payés d’une bonne partie de leurs créances, jusqu’où Ross sera-t-il utile et remplacera-t-il les avocats ? C’est peut-être avec l’androïde Sophia que la négociation devra se faire !

http://www.sciencesetavenir.fr/high-tech/intelligence-artificielle/20160323.OBS6957/sophia-le-robot-de-hanson-robotics-qui-va-vous-faire-peur.html

II – Peter.

Autre information récurrente de ces dernières semaines : Louison Dumont, un jeune Français présenté comme un virtuose de l’informatique, aurait décidé d’uberiser les avocats à lui tout seul en lançant Peter, l’avocat virtuel. Les Echos ont consacré un article à la question, où l’on voit passer le droit très rapidement.

Il est en effet écrit :

« Peter fonctionne simplement : les entreprises qui ont besoin de conseils juridiques lui envoient un e-mail. Une réponse automatisée leur parvient dans les minutes qui suivent. « On vérifie tous les e-mails pour ne pas envoyer n’importe quoi, mais neuf fois sur dix, cela fonctionne parfaitement et on n’a rien à changer », assure le jeune entrepreneur »

Le droit, c’est simple comme un e-mail, donc. Il n’est dit nulle part que des juristes interviennent dans le fonctionnement de Peter. En fait, on ne sait pas comment fonctionne Peter, l’article indiquant simplement que c’est « un avocat virtuel qui se nourrit d’intelligence artificielle »…

On peut supposer que Peter, comme ROSS, récupère, agrège et analyse de l’information juridique : les textes de loi, la jurisprudence, des commentaires et des ouvrages juridiques accessibles en ligne, et qu’il utilise tout cela, pour en déduire des réponses. Le problème est qu’une question juridique ne reçoit pas nécessairement une réponse simple.

Si je pose la question : « auprès de quelle autorité puis-je faire protéger mon droit d’auteur sur la nouvelle application que je mets au point sur iPhone, et suivant quelles modalités ? », je peux imaginer qu’une IA est capable de me fournir une réponse claire et construite, sans doute inspirée du site de l’autorité en question. La réponse ne résoudra pas tout, car il est possible qu’elle suscite de nouvelles questions : l’application que j’ai mise en point est-elle réellement « nouvelle » au sens du droit, par exemple ?

Si je pose la question : « une entreprise en faillite peut-elle encore exercer une activité ? », les choses vont être plus compliquées. Si je pose la question au regard du droit français, pour commencer, la « faillite » est une expression courante, mais elle ne désigne plus depuis longtemps une entreprise en difficulté. La « faillite personnelle » est une sanction qui frappe l’entrepreneur qui s’est rendu coupable de différents comportements (poursuite abusive d’une exploitation déficitaire, détournement d’actif, etc.). Il faudra donc que le logiciel comprenne que quand je parle de « faillite », il faut comprendre autre chose. Mais quoi ? Une entreprise en difficulté peut faire l’objet de différentes procédures plus ou moins contraignantes, qui vont de la simple désignation d’un mandataire par le tribunal pour aider l’entreprise à sortir de ses difficultés à la mise en liquidation judiciaire, en passant par les procédures de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, etc. Et la réponse à la question posée n’est pas la même suivant la procédure concernée. Il faudra donc commencer par identifier la nature de la procédure en cause. Le type d’activité que l’on voudrait voir l’entreprise exercer risque d’influer sur la réponse : parle-t-on de l’activité courante, parle-t-on du paiement d’un fournisseur, ou d’une décision plus exceptionnelle comme la cession d’une marque ? Et l’avocat virtuel va-t-il nous prévenir du risque de remise en cause des actes en question par un juge ?

Lors des Etats généraux de l’innovation organisés par le Conseil national des barreaux, la semaine dernière, une intervention de Louison Dumont était diffusée, et celui-ci indiquait que Peter n’avait pas vocation à remplacer un avocat, mais à accomplir des formalités de manière automatisée. Il prenait l’exemple suivant : si vous devez constituer votre entreprise au Delaware (M. Dumont travaille désormais aux Etats-Unis), Peter va faire les formalités.

Sans nier l’importance de l’innovation technologique, il faut quand même se demander qui prend à un moment donné la décision de constituer l’entreprise au Delaware plutôt que dans un autre Etat, américain ou non. N’est-ce pas au Panama qu’il conviendrait de constituer la société, par exemple ? La question apparaît comme une provocation après l’affaire des « Panama papers », mais elle est sérieuse : l’accomplissement d’une « formalité » n’est qu’une partie de la prestation de conseil juridique et fiscal aux entreprises.

L’intelligence artificielle peut d’ailleurs, vraisemblablement, jouer un rôle important pour identifier l’Etat dans lequel il est le plus intéressant de constituer une entreprise.

III – Et Dalloz et les autres ?

Une fois que l’on a évoqué ROSS et Peter, même si on n’a finalement pas encore pu mesurer avec précision leur apport réel à la pratique d’un cabinet d’avocats, on peut se demander si nos moteurs de recherche actuels, tels qu’on les trouve sur les sites des éditeurs juridiques (Dalloz, Lexisnexis, Lextenso, etc.) et sur le site Legifrance, ne vont pas évoluer dans les années à venir.

Ces moteurs de recherche reposent encore aujourd’hui sur des mots-clés, qui doivent être présents dans le résultat recherché.

Si j’interroge la base de données Legifrance, je vais par exemple rechercher dans le demi-million d’arrêts de la Cour de cassation accessibles les décisions qui comportent les mots qui m’intéressent. Si je reviens à la question « une entreprise en faillite peut-elle exercer une activité ? », si j’entre les mots « entreprise », « faillite » et « activité », j’obtiens 412 résultats. Comme le mot « faillite » n’a pas, en droit, le sens que lui donne le langage courant (v. les explications plus haut), les 412 résultats sont en réalité très vraisemblablement hors sujet par rapport à la question que j’entendais poser, ce qui montre aussi que l’accès à l’information juridique ne suffit pas à accéder à la règle de droit pertinente. Ce n’est pas parce que je peux taper des mots de recherche que les résultats correspondent à la règle de droit qui est réellement applicable à ma situation.

Deux observations pour finir, une sur le ton de la plaisanterie, et l’autre plus sérieuse.

  1. Petit conseil marketing aux sites des éditeurs juridiques.

En attendant l’avènement de l’intelligence artificielle dans la recherche juridique, les éditeurs juridiques peuvent investir dans la communication. Plutôt qu’une grille austère à remplir avec les mots-clés de notre recherche, pourquoi ne pas faire apparaître à l’écran un androïde, comme Sophia, qui viendra nous dire d’une voix artificielle : « j’ai – trouvé – 24.558 – résultats – voulez-vous – les – consulter ? »

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Je – n’ai – pas – trouvé – de – jurisprudence – Maître…

 

 2.Les véritables apports de la technologie.

L’un des débouchés des nouvelles technologies est l’exploitation du Big Data, à savoir l’exploitation de données de masse. Cela fait longtemps qu’on y pense, mais il est possible de prendre une base de décisions jurisprudentielles pour faire apparaître, pour une juridiction donnée, voire pour un juge donné, des informations statistiques.

Par exemple, telle formation de telle juridiction accorde en moyenne tel montant de dommages-intérêts.

Cette information n’apparaît pas très exploitable, car tout dépend des affaires qui ont été soumises à la juridiction concernée.

Mais quid maintenant du ratio entre le montant de dommages-intérêts demandé et celui qui a été accordé par les juges ? Un quotient de générosité judiciaire en quelque sorte. Les affaires soumises à la juridiction influent toujours sur le résultat, de même que les prétentions des parties, bien sûr, mais on aura quand même une idée de l’attitude des juges confrontés à une demande d’indemnisation.

Il y aura toujours une utilité à écouter tel ou tel avocat, qui aura eu telle ou telle expérience devant tel ou tel juge. Mais il serait très intéressant de pouvoir accéder à des statistiques judiciaires précises pour commencer à faire de la « justice prédictive », c’est-à-dire à tenter de prédire avec le moins d’incertitude possible ce que sera la réponse de la juridiction X quand elle est confrontée au cas Y.

Une nouvelle activité de plus pour les juristes, en somme.

Bruno DONDERO

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Responsabilité du dirigeant associé pour insuffisance d’actif: une clarification bienvenue (Cass. com., 10 mars 2015, n° 12-15505)

Une SARL avait été mise en liquidation judiciaire, et le liquidateur avait assigné les deux personnes physiques exerçant la fonction de gérant en responsabilité pour insuffisance d’actif. Mme X était l’un des deux gérants, et elle avait également la qualité d’associé. Elle était condamnée en appel au motif qu’elle n’avait pas « apporté à la société qu’elle créait des fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales ». Elle avait constitué la SARL avec un autre associé (une société qui n’avait pas la qualité de dirigeant, le gérant de la SARL étant nécessairement une personne physique).

L’arrêt d’appel est cassé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation par un arrêt du 10 mars 2015, destiné à publication au Bulletin , pour violation de l’article L. 651-2 du Code de commerce (en sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, mais la solution vaut aussi pour les textes actuellement applicables).

La Cour de cassation juge que « l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion ».

En quelques mots, c’est une question importante qui est tranchée par la Cour de cassation, et qui apporte une grande sécurité aux dirigeants sociaux, et plus largement aux entreprises elles-mêmes. Pour autant, toutes les difficultés ne sont pas résolues.

I – Une clarification bienvenue.

L’article L. 651-2 du Code de commerce permet de mettre à la charge du dirigeant d’une personne morale (société, association, etc.) dont la liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif, tout ou partie de celle-ci, dès lors que ce dirigeant a commis une « faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ». Les dirigeants de droit et les dirigeants de fait sont concernés par cette action, qui est mise en œuvre par le liquidateur, le ministère public ou, en cas d’inertie du liquidateur, par la majorité des créanciers nommés contrôleurs (art. L. 651-3 C. com.). Notons encore qu’elle se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, et que les sommes versées par les dirigeants sont réparties proportionnellement à leurs créances et sans droit de préférence entre tous les créanciers.

Ce dispositif constitue ainsi une porte pouvant être ouverte entre le passif de la personne morale et le patrimoine des dirigeants, la clef de cette porte étant la notion de faute de gestion.

La faute de gestion n’est pas définie par le texte, hormis la précision selon laquelle elle doit avoir contribué à l’insuffisance d’actif de la personne morale.

Se posait cependant la question de savoir dans quelle mesure la sous-capitalisation d’une société pouvait être qualifiée de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Le droit des sociétés permet de constituer une SARL ou une SAS avec un capital d’un euro, ou de 10 euros, ou de 100 euros, mais ne risque-t-on pas de rattraper très facilement les associés de telles sociétés en leur reprochant la faute de gestion que constitue cette sous-capitalisation ?

A suivre cette voie, on pourrait faire disparaître la responsabilité limitée aux apports. Une personne morale qui ne peut, à l’occasion de sa liquidation judiciaire, payer tous ses créanciers est en situation d’insuffisance d’actif. Or, elle aurait pu le faire si elle avait eu un capital social plus élevé. Ne peut-on dès lors considérer que cette insuffisance du capital social est nécessairement constitutive d’une faute ? Si c’était la voie suivie, les créanciers d’une personne morale en liquidation judiciaire et ne pouvant les satisfaire tous seraient toujours en mesure de poursuivre ses dirigeants et de rechercher leur paiement par le biais d’une action en responsabilité.

La Cour de cassation s’oppose fermement à cela, en rappelant la nécessité de caractériser une faute de gestion, sous-entendu des dirigeants agissant en tant que tels, ce qui n’est pas le cas en présence d’une insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, insuffisance imputable aux associés.

II – Des interrogations subsistantes.

La solution retenue est indéniablement utile. Des interrogations subsistent néanmoins, et j’en relèverai trois.

Tout d’abord, l’arrêt retient que « l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution (…) est imputable aux associés ». Lus a contrario, ces mots suggèrent que la faute de gestion pourrait en revanche être caractérisée si les dirigeants, en cours de vie sociale, postérieurement à la constitution, ne s’assurent pas de la suffisance des apports, ou tout au moins ne prennent pas d’initiative pour hisser le capital social au niveau requis par l’activité de l’entreprise. La question est délicate, car le dirigeant ne peut décider d’une augmentation du capital social, mais il lui appartient de proposer aux associés une telle mesure, en la mettant à l’ordre du jour d’une assemblée d’associés, notamment. Il est plus facile de caractériser la faute de gestion du dirigeant lorsque celui-ci n’aura pas demandé aux associés de verser les sommes encore dues au titre de leurs apports.

Ensuite, il ne sera pas toujours évident de distinguer entre les associés et les dirigeants, ou entre les prérogatives d’associé et celles de dirigeant, dès lors que certaines sociétés peuvent conférer à leurs associés (les SAS particulièrement) des pouvoirs de gestion très étendus. De même, si une société A place un de ses salariés à la tête d’une société B, le salarié exerçant ce mandat en son nom, le risque existe que la société A soit vue comme dirigeante de fait par salarié interposé. Il demeure que la décision du montant initial du capital social, prise avant que la société ne soit dotée de ses premiers dirigeants, est bien attribuable aux seuls associés.

Enfin, on peut se demander quel sera le régime de la responsabilité des associés au titre du péché originel de sous-capitalisation. On peut notamment se demander si les tiers devront caractériser une faute séparable de leurs prérogatives d’associé.

 Bruno DONDERO

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