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Responsabilité des dirigeants et loi PACTE: rejet de l’amendement « Crédit martiniquais »… pour le moment

Au cours des travaux relatifs au projet de loi PACTE, il avait été suggéré de consacrer dans la loi une règle qui a été créée par la jurisprudence, et qui est relative à la responsabilité des dirigeants de société qui participent à un organe collégial, comme un conseil d’administration ou un directoire (ce sont les seuls visés par la Cour de cassation dans l’arrêt Crédit martiniquais). Cette consécration d’une solution jurisprudentielle n’a pour le moment pas été faite par le Parlement, puisque l’amendement qui y procédait a été rejeté en commission.

 

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« Bonjour, c’est la Cour de cassation, je suis venue en vélo! »

La solution de l’arrêt Crédit martiniquais.

Cet arrêt a été rendu par la Chambre commerciale le 30 mars 2010, et il a été publié aux deux Bulletins de la Cour, mis en ligne sur son site internet et mentionné dans son Rapport annuel, ce qui constitue la diffusion maximum.

L’arrêt formule la solution suivante (je souligne):

Mais attendu, en premier lieu, que commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision ; que l’arrêt relève que le conseil d’administration du Crédit martiniquais a arrêté les comptes infidèles de l’exercice 1996 résultant notamment de l’insuffisance de provisionnement de 800.000.000 francs (121.959.213,79 euros), masquant ainsi l’apparition en comptabilité des difficultés de l’établissement ; que, de ces seuls motifs, sans avoir à procéder à une recherche inopérante, dès lors qu’aucun de ceux qui étaient administrateurs à cette date n’a établi ni même allégué s’être opposé personnellement à cet arrêté des comptes, la cour d’appel a pu déduire la volonté de dissimulation de chacun des membres du conseil d’administration et a exactement retenu que le point de départ de la prescription triennale de l’action en responsabilité à leur encontre devait être fixé à la date de la révélation du fait dommageable ;

La solution peut sembler sévère: si vous êtes administrateur et que le conseil d’administration prend une décision fautive, vous êtes présumé avoir commis individuellement une faute, sauf à pouvoir montrer que vous avez eu un comportement d’administrateur prudent et diligent, notamment en vous opposant à la décision.

Mais cela me semble une solution juste, en termes de charge de la preuve.

Si vous êtes la victime d’une décision fautive d’un conseil d’administration: vous devez démontrer que le conseil en question a (1) adopté une décision et (2) que cette décision est constitutive d’une faute et (3) que cette faute est séparable des fonctions des administrateurs (à défaut de quoi vous ne pouvez rechercher que la responsabilité de la société elle-même, pas des administrateurs individuellement). Si vous ne bénéficiez pas de la solution Crédit martiniquais, il vous faut ensuite établir que (4) l’administrateur x était présent lors de la prise de la décision et que (5) l’administrateur x a contribué par son vote à la prise de la décision. Cela suppose d’accéder aux procès-verbaux du conseil d’administration qui ne sont pas publics et ne sont même pas accessibles aux actionnaires de manière automatique. Il n’est d’ailleurs pas sûr que les PV indiquent qui a voté pour et qui a voté contre la décision fautive.

Si vous êtes administrateur, la solution Crédit martiniquais vous oblige à conserver la preuve de votre opposition à la décision fautive du conseil, ce qui n’est pas une mauvaise chose. Face à la victime qui a déjà prouvé que le conseil d’administration avait commis une faute en prenant une décision, vous ne pouvez plus vous abriter derrière la « preuve diabolique » imposée à la victime, consistant à établir que vous avez voté ce jour-là pour la décision fautive.

 

L’amendement n° 1259.

Un amendement avait été déposé, qui tendait à modifier le Code de commerce pour y intégrer la solution de l’arrêt Crédit martiniquais.

L’article L. 225‑251 du Code de commerce est complété par un nouvel alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l’action ou l’abstention d’un ou plusieurs administrateurs a entraîné l’adoption d’une décision reconnue fautive du conseil d’administration, la faute individuelle est présumée. Les administrateurs dont la responsabilité est mise en cause peuvent apporter, par tout moyen et en respectant, le cas échéant, l’obligation de discrétion prévue à l’alinéa 5 de l’article L. 225‑37 du Code de commerce, la preuve de leur prudence et de leur diligence lors de la prise de décision. »

 

Le rejet de l’amendement.

Pendant la discussion en commission, l’amendement n° 1259 a été rejeté, après une brève discussion, et trois arguments lui sont opposés:

 

La commission examine ensuite l’amendement CS1259 de Mme Isabelle Florennes.

Mme Isabelle Florennes. Cet amendement porte sur la responsabilité civile des membres du conseil d’administration et du directoire d’une société anonyme. La jurisprudence de la Cour de cassation, plus précisément l’arrêt de 2010 dit du Crédit martiniquais, établissait une véritable présomption de responsabilité pour les administrateurs ou membres du directoire quand leur action ou leur abstention a concouru à l’adoption d’une décision fautive. Cet amendement vise à compléter le mandat d’administrateur en lui adossant une responsabilité nouvelle : ce dernier est tenu de créer les conditions d’une prise de décision éclairée en faisant preuve de prudence et de diligence.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Nous comprenons vos intentions, Madame Florennes, mais nous nous devons de souligner les problèmes juridiques que soulève votre amendement.

Tout d’abord, il crée une présomption de faute qui empiète manifestement sur le pouvoir d’appréciation et de décision du juge en cas de contentieux.

Ensuite, il renverse la charge de la preuve, puisque le présumé fautif devrait démontrer qu’il ne l’est pas alors que c’est au requérant qui intente l’action qu’il revient de démontrer qu’il l’est. En matière de responsabilité, une telle présomption est rarement prévue par la loi et elle n’est pas suffisamment motivée dans cet amendement pour justifier une telle extension. Je vous demanderai donc de bien vouloir retirer votre amendement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis que le rapporteur général.

Je vous invite, Madame Florennes, à vous rapprocher du ministère de la justice qui mène une réforme de la responsabilité civile.

Mme Isabelle Florennes. Nous allons prendre en compte vos objections et retravailler notre amendement.

L’amendement est retiré.

 

1er argument. L’amendement créerait une présomption de faute, empiétant sur le pouvoir du juge, mais ce n’est pas le cas. L’amendement ne porte que sur la preuve de l’implication de l’administrateur dans une décision dont le juge aura préalablement apprécié le caractère fautif.

2ème argument. L’amendement inverserait la charge de la preuve, ce qui n’est pas faux, mais l’argument passe encore sous silence le fait que la victime a déjà rapporté par hypothèse la preuve que le conseil d’administration a pris une décision fautive. La présomption créée par l’amendement ne porte que sur la participation d’un administrateur à la décision en question, pas sur la preuve de la faute.

3ème argument. Une réforme de la responsabilité civile se prépare, qui serait mieux à même d’accueillir cette évolution de la responsabilité des dirigeants. L’argument peut s’entendre, car la situation des conseils d’administration n’est pas la seule dans laquelle une telle présomption pourrait être mise en place. Mais la loi PACTE pouvait aussi accueillir cette première évolution du droit de la preuve.

Je me permettrais d’ajouter trois observations, sous forme de contre-arguments:

1er contre-argument. Il n’est pas question de créer une présomption de faute, mais une présomption de participation à une décision du conseil d’administration qui a été par ailleurs reconnue comme constitutive d’une faute.

2ème contre-argument. L’administrateur est le mieux à même de se ménager la preuve de sa non-participation à la décision du conseil d’administration ou de son opposition à celle-ci. Il n’est donc pas absurde de lui laisser la charge de cette preuve, plutôt que d’imposer à la victime cette deuxième étape de la preuve, après celle de la faute du conseil d’administration dans son ensemble.

3ème contre-argument. On n’alourdit pas la responsabilité des dirigeants de nos entreprises en consacrant dans la loi une solution qui existe déjà en droit positif. On améliore au contraire la lisibilité de notre droit et donc la sécurité juridique en « montant » dans la loi les solutions élaborées par la jurisprudence.

Affaire à suivre lors de la discussion du projet de loi devant l’Assemblée en séance publique, à partir du 25 septembre.

Bruno DONDERO

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SAS : la distinction entre promesse de vente des actions contenue dans un pacte et clause d’exclusion statutaire (Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-17349)

La Cour de cassation a rendu le 6 mai 2014 (n° 13-17349) une décision qui tranche une question à la fois simple et redoutable, comme c’est souvent le cas en droit des affaires (et qui n’est au surplus pas nouvelle pour beaucoup de praticiens) : la promesse de vendre ses actions, consentie par un associé dans le cadre d’un pacte, constitue-t-elle une clause d’exclusion ?

 Précisons que l’arrêt ne sera pas publié au Bulletin.

 En l’espèce, trois personnes physiques avaient constitué une SAS en janvier 2009. Les associés se partageaient les différents aspects du développement de la société, l’un d’eux, M. V., se voyant confier la responsabilité du marketing. Moins de quarante jours plus tard, ayant peut-être réalisé qu’ils ne couvraient pas certains champs d’activité, nos trois associés décidaient une augmentation de capital, et ils étaient rejoints par deux nouveaux associés, dont un fonds commun de placement. Ce fonds signait (par le biais suppose-t-on de sa société de gestion) un pacte d’associés avec les associés fondateurs. Ce pacte mettait à la charge de M. V l’engagement de céder ses actions dans certaines circonstances.

 Trois mois plus tard, un autre associé (il faisait partie du trio initial), M. P., estimant que les conditions requises pour faire jouer la promesse étaient satisfaites, levait l’option d’achat des actions de M. V. Celui-ci répondait en faisant assigner P. ainsi que la société en annulation de la clause, et en plaidant, subsidiairement, que les conditions d’application de la promesse n’étaient pas réunies. La cour d’appel saisie du litige donnait tort à M. V. et le déboutait de ses demandes.

 La partie la plus importante du débat, devant la cour d’appel et devant la Cour de cassation, portait sur la question de l’assimilation de la promesse contenue dans le pacte à une clause d’exclusion. Nous ne reviendrons pas sur la question des conditions de déclenchement de l’engagement du promettant de céder ses titres. On peut estimer que trois thèses étaient en présence.

 Le demandeur au pourvoi plaidait une assimilation totale des deux. La promesse de vente contenue dans le pacte était pour lui une « clause d’exclusion-sanction qui comme telle était nulle, faute d’avoir été insérée dans les statuts de la société, de prévoir les motifs d’exclusion de façon suffisamment précise ainsi que les conditions de sa mise en œuvre dans le respect des droits de la défense de l’associé évincé ».

 La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt, avait pris le parti d’une assimilation limitée. La cour d’appel avait en effet retenu la validité de la clause, mais elle avait en outre relevé des éléments de nature à conforter cette validité, et ce faisant, elle rapprochait finalement cette promesse contenue dans un pacte d’une clause d’exclusion statutaire. Les juges du fond avaient ainsi relevé que la clause poursuivait « un but d’intérêt social », qu’elle résultait d’une décision unanime des associés, qu’elle répondait « à des motifs justes et précis en faisant reposer la levée d’option (…) sur des conditions objectives » et que « l’option d’achat [respectait] l’égalité des associés ».

 La Cour de cassation distingue quant à elle clairement les deux institutions. La cour d’appel avait relevé que « chacun des associés fondateurs s’était engagé, dans l’hypothèse où il viendrait à quitter ses fonctions au sein de la société, dans les cas visés par cette clause, à céder à un prix déterminé, à l’investisseur et aux autres fondateurs, si l’un ou plusieurs d’entre eux en faisaient la demande avec l’accord de l‘investisseur, ou, à défaut, à la société, si celle-ci en faisait la demande, tout ou partie des actions qu’il détiendrait à la date effective de départ ». De ce constat, la cour d’appel « a exactement déduit que l’engagement ainsi souscrit par M. V., conférant aux autres parties, aux conditions qu’il prévoit, une option d’achat de ses droits sociaux en cas de cessation de ses fonctions, devait recevoir la qualification de promesse unilatérale de vente ».

 Quant aux éléments relevés par la cour d’appel pour conforter la validité de la promesse au regard des conditions exigées d’une clause d’exclusion, la Cour de cassation juge qu’ils sont surabondants, ce qui confirme bien que promesse de vente et clause d’exclusion sont distinctes.

 A quoi se résume cette distinction ?

 Une clause d’exclusion est insérée dans les statuts d’une SAS et modifiée à l’unanimité (art. L. 227-19 C. com.), la décision d’exclusion est généralement prise par un organe social mais ce n’est pas un critère de validité, et le caractère déterminable ou déterminé du prix qui sera versé à l’exclu n’est pas une condition de validité de la clause – à défaut de fixation par les statuts ou par un accord des parties, il sera déterminé par application de l’article 1843-4 du Code civil, et donc par un expert nommé au besoin par le juge. La jurisprudence impose le respect des droits de la défense de l’exclu, qui doit participer à la décision collective des associés statuant sur son exclusion, si c’est ainsi que l’exclusion est décidée.

 Une promesse unilatérale de vente est quant à elle une convention qui ne lie pas nécessairement tous les associés, qui peut figurer dans les statuts, mais aussi dans un pacte ou dans un acte ne liant que le promettant et le bénéficiaire. Elle ne suppose que l’accord des parties à la promesse, et pas nécessairement de tous les associés. Le prix doit être déterminé ou déterminable ; si c’est un tiers qui fixe le prix, cela doit être prévu par l’accord des parties. La promesse ne suppose pas que l’on respecte les droits de la défense du promettant, la question ne se posant pas, dès lors que celui-ci ne fait pas l’objet d’une sanction, comme l’est en revanche l’exclusion. L’exécution forcée en nature de la promesse unilatérale de vente n’est en revanche pas assurée, en l’état de notre jurisprudence, comme on le sait.

 Le doute sur la distinction entre les deux institutions naît de deux éléments. D’une part, l’exécution d’une promesse unilatérale de vente produit in fine le même effet que le jeu d’une clause d’exclusion, l’associé devant quitter la société. D’autre part, la formulation de l’article L. 227-16 du Code de commerce, relatif à la clause d’exclusion dans la SAS, entretient le doute, car le texte dispose que « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions », ce qui pourrait définir aussi une promesse statutaire.

 On sait que la jurisprudence de la Cour de cassation a paralysé les clauses d’exclusion présentes dans les statuts de nombreuses SAS, en invalidant dans un premier temps la clause statutaire, très fréquente jusqu’alors, selon laquelle l’associé dont l’exclusion était en discussion était écarté de la décision collective (Cass. com., 23 oct. 2007) et en jugeant dans un second temps que la clause en question devait être régularisée, donc à l’unanimité des associés, et que l’on ne pouvait se contenter de faire voter aussi l’associé dont l’exclusion était en cause (Cass. com., 9 juil. 2013, deux arrêts). La promesse de vente, en dépit de sa faiblesse en cas de refus d’exécution, pourrait être une solution alternative intéressante. Peut-être pourrait-on tenter de sauver certaines clauses d’exclusion en les qualifiant de promesses statutaires, cette position statutaire pouvant d’ailleurs renforcer de manière générale les promesses unilatérales ?

Bruno DONDERO

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