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Cours de droit des sociétés: clause n° 11 (Renault SA – Carlos Ghosn, 1)

Chers étudiants du cours de droit des sociétés et participants au FacebookLive,

Nous abordons demain l’étude du dirigeant de société.

Nous utiliserons un cas pratique qui s’impose plus que tout autre, puisque nous parlerons de la situation de Carlos Ghosn.

Nous aborderons plusieurs points lors du cours de demain, et je vous invite pour une meilleure compréhension à consulter les statuts de la société Renault SA, disponibles ici.

Nous allons déjà nous intéresser à la « double casquette » de M. Ghosn au sein de la société Renault (il a d’autres mandats sociaux dans d’autres sociétés, Nissan notamment)

M. Ghosn est « PDG » de la société Renault. Cela veut dire qu’il est « président-directeur général », ce qui correspond en réalité à deux fonctions en même temps et même à trois si l’on tient compte du fait que notre homme est également administrateur.

 

I – Le mandat de président du conseil (« P » de « PDG »).

M. Ghosn est tout d’abord président du conseil d’administration (le « P » de « PDG »). Cela veut dire qu’il préside un organe de la société: le conseil d’administration.

Voici les articles 15 et 16 des statuts de la société Renault, relatifs aux pouvoirs du conseil d’administration et à son président.

Art. 15 16 Renault

Comme on le voit, le conseil d’administration (l’art. 15 des statuts de Renault reprend l’art. L. 225-35 du Code de commerce) détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre.

Le président de cet organe n’a quant à lui pas de pouvoir de direction propre… en principe. L’art. L. 225-51 du Code de commerce lui donne comme mandat d’organiser et diriger les travaux du conseil d’administration, ce que l’on retrouve à l’art. 16 des statuts de Renault. Simplement, ceux-ci ajoutent que le président du conseil « exécute ses décisions », ce qui dépasse les pouvoirs légaux.

Un « simple » président du conseil n’a pas les moyens de par ce seul mandat social d’exécuter les décisions du conseil, mais c’est autre chose lorsque ce premier mandat se double d’un mandat de dirigeant exécutif (ce terme n’est pas dans le Code de commerce).

Si le président du conseil a reçu aussi le mandat de directeur général, il est « PDG », ce qui lui donne un double rôle.

 

II – Le mandat de directeur général (« DG » de « PDG »).

Le directeur général est le dirigeant exécutif de la société.

Pour la société Renault, il est indiqué par les statuts dans l’art. 17 quels sont les pouvoirs du DG:

Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration.

Le directeur général représente la société dans ses rapports avec les tiers.

La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

La société Renault a décidé, par la voix de son conseil d’administration, de réunir les mandats de président du conseil et de directeur général pour qu’ils soient exercés par une seule et même personne.

L’art. L. 225-51-1 du Code de commerce dispose:

La direction générale de la société est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre de directeur général.

Dans les conditions définies par les statuts, le conseil d’administration choisit entre les deux modalités d’exercice de la direction générale visées au premier alinéa. Les actionnaires et les tiers sont informés de ce choix dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat.

Lorsque la direction générale de la société est assumée par le président du conseil d’administration, les dispositions de la présente sous-section relatives au directeur général lui sont applicables.

 

C’est donc le choix d’un PDG et non de deux personnes distinctes qui a été fait par le conseil d’administration de Renault.

Ce choix est rappelé dans le document de référence de la société, dont voici un extrait:

Conseil d'administration Renault

Les justifications apportées au choix de gouvernance ainsi fait sont intéressantes, notamment lorsqu’il est dit que la présidence + direction générale, ce que l’on appelle la présidence non dissociée est « très majoritaire » dans les sociétés cotées.

Il est indiqué dans le dernier rapport du Haut Comité pour le Gouvernement d’entreprise:

« Dans les sociétés à conseil d’administration la question de la dissociation des fonctions de président et de directeur général demeure un sujet récurrent et important notamment au regard des attentes des investisseurs anglo-saxons, il est constaté une légère croissance du mode de direction unifié pour le CAC 40 (61,8 % contre 58,8 % en 2016) et une stabilité au niveau du SBF 120 ( 51% pour 2016 et 2017), alors qu’un changement de mode de direction est intervenu en 2017 dans 4,8 % des sociétés du SBF 120 et 2,9 % au sein du CAC 40.« 

La suite demain en amphi et en vidéo !

Bruno DONDERO

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Management fees: le retour (Cass. com., 24 nov. 2015, n° 14-19685)

La pratique des management fees désigne la fourniture à une société, par le biais d’une convention particulière, de prestations relatives à sa direction, à sa stratégie, à son organisation, à la prospection de nouveaux marchés, etc.

Un montage semble-t-il beaucoup pratiqué ces dernières années consiste pour le dirigeant d’une société A à constituer une société B, qui va intervenir pour le compte de A, en fournissant à celle-ci les prestations de management… réalisées par le propre dirigeant de A. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a manifesté par deux arrêts remarqués son hostilité à ces situations. Le premier arrêt était l’arrêt Samo Gestion en date du 14 septembre 2010 (n° 09-16084, Gaz. Pal. 16-17 nov. 2011, p. 17, note B. Dondero). Le second était l’arrêt Mecasonic, en date du 23 octobre 2012 (n° 11-23376, Bull. IV, n° 190 ; Gaz. Pal. 21-22 déc. 2012, p. 21, note B. Dondero). La Cour de cassation avait alors par deux fois estimé que l’obligation pesant sur la société A était dépourvue de cause.

La situation était différente dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 24 novembre 2015 (n° 14-19685), et qui n’est pas destiné à publication au Bulletin. Mais l’on touche aussi à la question de la fourniture par contrat de prestations de management.

I – La décision rendue.

Dans cette affaire, une SAS dénommée Tri environnement recyclage (la société TER) avait conclu avec une autre société dénommée Regards une « convention de prestation de service », qui stipulait qu’en cas de rupture avant ce terme par la société TER, celle-ci verserait à la société Regards l’équivalent d’une année de rémunération. Les deux sociétés concluaient une seconde convention, dénommée « convention de mandat social », qui voyait TER confier à Regards sa direction générale. Les relations entre les deux sociétés ayant pris fin, Regards réclamait le versement de l’indemnité de rupture, qu’elle obtenait.

La SAS TER formait un pourvoi en cassation, qui est rejeté.

L’arrêt retient que  saisie par la société TER d’une demande de nullité de la convention de prestation de services pour absence de cause, la cour d’appel, à qui il appartenait de vérifier les conditions d’application de la jurisprudence invoquée par cette société au soutien de sa demande de nullité, n’a pas méconnu le principe de la contradiction en retenant que cette jurisprudence n’était pas applicable aux conventions conclues par une société par actions simplifiée ».

L’argument est certes avant tout de procédure : la cour d’appel n’a pas méconnu le principe de la contradiction… mais cela en jugeant que la jurisprudence de 2010 et 2012 n’était pas applicable aux conventions conclues par une SAS ! La Cour de cassation se place avant tout sur le terrain de la procédure, mais si elle était en désaccord profond avec la solution formulée par la cour d’appel, elle l’aurait sans doute fait comprendre.

La suite de l’arrêt voit la Cour de cassation juger qu’ « ayant énoncé que l’article L. 227-5 du Code de commerce renvoyait aux statuts le soin de déterminer les conditions dans lesquelles serait dirigée la société par actions simplifiée, et relevé que les statuts de la société TER prévoyaient seulement les modalités de désignation du président, éventuellement assisté d’un vice-président, c’est sans dénaturer ces statuts que la cour d’appel a retenu qu’ils ne faisaient pas obstacle à ce que la société confie sa direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services ».

II – Analyse.

En clair, parce que l’article L. 227-5 du Code de commerce dispose que « Les statuts [de la SAS] fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » et parce que les statuts de la SAS TER ne prévoyaient que la désignation d’un président et d’un vice-président, il n’était pas interdit à cette société de confier sa direction générale à un tiers par voie conventionnelle.

La jurisprudence antérieure n’est pas abandonnée, mais elle reçoit une nuance.

Dans les arrêts Samo Gestion et Mecasonic rendus en 2010 et en 2012 par la Cour de cassation, le fait que le dirigeant ait été à la fois mandataire social de la société bénéficiaire et prestataire de services fondait vraisemblablement la solution de l’annulation de la convention pour défaut de cause. Une société n’a pas à payer un tiers pour bénéficier de la mise à disposition de son propre dirigeant. Dans cette situation, il n’y aurait pas de prestation réelle fournie à la société, puisque l’activité accomplie dans le cadre de la convention de management correspondrait à celle que le mandataire social doit déjà déployer dans le cadre de ses fonctions de direction. Dire que cette jurisprudence ne serait pas applicable aux SAS serait curieux, car on comprendrait mal pourquoi cette forme sociale autoriserait une telle pratique.

Mais les arrêts de 2010 et 2012 pouvaient également être interprétés de manière plus large, comme interdisant à un dirigeant social de déléguer ses pouvoirs à un tiers, y compris lorsque ce tiers n’a aucun lien avec le dirigeant. C’est au regard de cette lecture que l’arrêt commenté prend son sens, car il viendrait précisément autoriser les SAS à confier leur direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services, du moins lorsque leurs statuts n’y font pas obstacle.

Les statuts de la SAS en cause n’avaient pas encadré la direction générale, mais simplement la présidence et la « vice-présidence », organe relativement peu fréquent à notre connaissance. Il était donc possible de confier la direction générale à un tiers, par voie de convention. Observons tout de même que l’arrêt évoque une nomination de la société Regards, non pas à la direction générale de la société TER, mais en qualité de vice-présidente de cette société.

On se demandera d’ailleurs quel peut être le statut du cocontractant qui se trouve nommé, lorsque les statuts n’encadrent pas cette fonction, au poste de « directeur général ». L’article L. 227-6 du Code de commerce prévoit depuis 2003 la possibilité que les statuts d’une SAS confie à un directeur général ou directeur général délégué les mêmes pouvoirs que le président. Si l’on se trouve en présence d’un directeur général constitué par voie de convention, dans le silence des statuts, il faut penser que ce directeur général n’a plus la qualité de représentant légal, mais celle d’un organe conventionnel de la SAS. Manque alors la base statutaire expressément mentionnée par l’article L. 227-6. Sans doute faut-il distinguer entre les directeurs généraux de SAS, entre ceux qui tiennent leurs pouvoirs des statuts, et peuvent donc se prévaloir du statut légal de l’article L. 227-6, et les directeurs généraux qui ne sont que des prestataires de services, entrepreneurs et/ou mandataires au sens du Code civil et qui devront respecter les règles imposées à ces derniers, notamment pour agir en justice au nom de la société. D’autres règles divergeront : opposabilité des pouvoirs de ces personnes aux tiers, étendue de leur responsabilité, etc.

On conclura en rapprochant l’arrêt commenté de la décision rendue le 4 novembre 2014 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 13-24889, Bull. IV, n° 166 et vue par ailleurs sur ce blog). Cet arrêt avait soustrait la rémunération du président de la SAS à la sphère des conventions. La décision commentée y fait cependant rentrer la direction générale de la SAS, du moins lorsque cette fonction n’est pas appréhendée par les statuts.

 Bruno DONDERO

 

 

 

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